Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании 19 июня 2015 года уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Вандакурова А.С. и его защитника - адвоката Зотовой О.И. на приговор Кировского районного суда г. Новосибирска от 01 апреля 2015 года, которым

Вандакуров А. С., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, <данные изъяты>, ранее не судимый,

осужден к лишению свободы:

- по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ сроком на 10 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа, без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью,

- по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ сроком на 6 лет 6 месяцев без штрафа, без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью,

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности этих преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, - сроком на 11 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; разрешен вопрос о вещественных доказательствах;

у с т а н о в и л а:

Приговором суда Вандакуров А.С. признан виновным и осужден за:

- незаконный сбыт М. наркотических средств, совершенный в крупном размере (эпизод №);

- приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере (эпизод №).

Преступления совершены в период с середины ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> (эпизод №) и <адрес> (эпизод №) при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Вандакуров А.С. по 1-му эпизоду вину не признал, по 2-му эпизоду вину признал, от дачи показаний отказался.

В апелляционной жалобе осужденный Вандакуров А.С. просит приговор отменить ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, необоснованным осуждении его за сбыт наркотических средств М.

В обоснование жалобы указывает, что ДД.ММ.ГГГГ он не занимался сбытом наркотических средств; номерами телефонов № и № не пользовался; из показаний свидетеля Б. следует, что органам УФСКН РФ по НСО не было известно, кто занимался сбытом наркотических средств; имелась лишь информация о том, что с номера № звонил мужчина по имени А., занимающийся сбытом курительных смесей; свидетель М. пояснил, что лично не знаком с лицом, у которого приобретает курительную смесь; тем самым показания этих лиц не свидетельствуют о причастности Вандакурова А.С. к сбыту наркотических средств.

По мнению осужденного, суд необоснованно конфисковал принадлежащий ему автомобиль, как орудие преступления, поскольку Вандакуров А.С. лишь передвигался на нем, но не использовал его как орудие преступления, к тому же он приобрел автомобиль еще в ДД.ММ.ГГГГ, находясь в браке с В., в связи с чем, автомобиль считается их совместной собственностью.

В апелляционной жалобе (включая дополнительные жалобы) адвокат Зотова О.И. в защиту осужденного Вандакурова А.С. просит отменить приговор, указывая, что выводы суда о виновности Вандакурова А.С. в незаконном сбыте наркотических средств М. основаны на предположениях.

Считает, что доказательства, указанные в приговоре, устанавливают факт незаконного сбыта наркотического средства, но не свидетельствуют о причастности Вандакурова А.С. к совершению данного преступления. Отсутствуют доказательства того, что ДД.ММ.ГГГГВандакуров А.С пользовался телефоном с абонентским номером №. Факт изъятия ДД.ММ.ГГГГ у Вандакурова сотового телефона с сим-картой с номером № не свидетельствует о том, что данный номер находился в его пользовании в момент сбыта М. наркотического средства.

По мнению адвоката, показания свидетелей М. и Б. не могут свидетельствовать о причастности Вандакуров А.С. к сбыту наркотических средств, поскольку не установлено, что он: являлся владельцем сим-карт с номерами № и №; незаконно приобретал наркотическое средство; хранил его при себе с целью сбыта; организовал тайник и сообщил М. место расположения тайника.

Считает так же, что суд при вынесении приговора не должен был учитывать протокол прослушивания записей телефонных переговоров, поскольку в нарушение норм ч. 7 ст. 186 УПК следователь провел осмотр и прослушивание фонограмм телефонных переговоров Вандакурова, М. и С. без их участия.

Кроме того, адвокат указывает на то, что приговор в части конфискации автомобиля «<данные изъяты>» не основан на законе и подлежит отмене. Данный автомобиль конфискован как орудие преступления, но вещественным доказательством не признавался, в связи с чем, согласно ч. 4 ст. 81 УПК, подлежит возврату лицу, у которого был изъят.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель У. просит приговор оставить без изменения, поскольку он является законным, обоснованным и справедливым; доказательства, положенные в основу приговора, допустимы, а назначенное наказание является справедливым.

В суде апелляционной инстанции осужденный Вандакуров А.С. и его защитник – адвокат Зотова О.И. поддержали доводы жалоб.

Государственный обвинитель Полуэктова М.Б., возражая против доводов жалоб, полагала, что приговор суда является законным, обоснованным и справедливым, просила оставить его без изменения.

Заслушав стороны, изучив материалы дела, обсудив доводы жалоб, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч.2 ст.77 УПК РФ признание обвиняемым своей вины может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся по уголовному делу доказательств.

Из материалов дела следует, что Вандакуров А.С. в судебном заседании признал свою вину в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, которые были обнаружены и изъяты в его автомашине и жилище; представил суду заявление, именуемое явкой с повинной, в котором изложил обстоятельства совершенного преступления.

Помимо признания Вандакуровым А.С. вины в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, его вина в совершении этого преступления подтверждается совокупностью доказательств: показаниями свидетелей Б., С., Г., Е., которые достаточно подробно изложены в приговоре, а также письменными материалами дела – рапортом оперуполномоченного Б. (л.д.№); справкой о проведении ОРМ «наблюдение» (№ протоколами личного досмотра Вандакурова А.С., транспортного средства, обследования жилого помещения (№); справками об исследовании и заключением экспертов о том, что изъятые при личном досмотре Вандакурора А.С., осмотре его автомобиля и жилища вещества являются наркотическими (№); заключением эксперта, согласно которому на весах, изъятых в жилище Вандакурова А.С., имеются следы наркотического средства (л.д.№); протоколом осмотра электронного носителя (ДВД-диска), содержащие тексты смс-сообщений, полученных на абонентский № и отправленных с этого номера (№).

Указанная совокупность доказательств является достаточной для вывода о виновности Вандакурова А.С. в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере.

Действиям осужденного по этому эпизоду преступления дана правильная юридическая оценка по ч.1 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ.

Изложенные в приговоре суда выводы о доказанности вины Вандакурова А.С. по эпизоду №, а также достоверность и допустимость вышеуказанных доказательств не оспаривается и в апелляционных жалобах.

Виновность Вандакурова А.С. в незаконном сбыте ДД.ММ.ГГГГМ. наркотических средств в крупном размере также подтверждается совокупностью доказательств, собранных в период предварительного следствия, проверенных в судебном заседании и приведенных в приговоре суда.

Доводы апелляционных жалоб об отсутствии доказательств, подтверждающих причастность Вандакурова А.С. к сбыту наркотических средств, противоречат тексту приговора и рассмотренным доказательствам.

Так, свидетель Б. подтвердил тот факт, что ДД.ММ.ГГГГ оперативная служба УФСН располагала оперативной информацией о том, что неустановленное лицо, использующее абонентский №, занимается сбытом наркотических средств. Для проверки этой информации проводились различные оперативно-розыскные мероприятия: опрос, наведение справок, наблюдение, прослушивание телефонных переговоров и контроль технических каналов связи. В результате стало известно о том, что это лицо намеревается сбыть наркотическое средство через «закладку» около конкретного дома в <адрес>. Организовав наблюдение за местом закладки, он видел, как подошедший М. что-то забрал из тайника, после чего был задержан. После изъятия у М. свертка с веществом растительного происхождения, последний пояснил, что приобрел это вещество у лица, которое пользуется телефоном №, предварительно заплатив ему через <данные изъяты><данные изъяты> рублей. Впоследствии при задержании ВандакуроваДД.ММ.ГГГГ, у него был изъят сотовый телефон «<данные изъяты>» с абонентским номером №.

Из показаний свидетеля М. следует, что в середине ДД.ММ.ГГГГ ему на телефон с другого телефона, имеющего №, пришло смс-сообщение с предложением купить курительные смеси. ДД.ММ.ГГГГ он решил воспользоваться этим предложением, отправил смс-сообщение. В ответ ему сообщили, что нужно положить <данные изъяты> рублей на <данные изъяты>. После оплаты денег ему пришло смс-сообщение с адресом тайника. Приехав к месту, он обнаружил пакетик с курительной смесью, положил его в карман, но был задержан.

За указанное преступление приговором суда М. осужден по ч.2 ст.228 УК РФ.

Свидетели Д. и О. подтвердили факт того, что в Управлении УФСК России по <адрес> в их присутствии в ходе личного досмотра у М. был изъят полимерный пакет с веществом растительного происхождения и мобильный телефон «<данные изъяты>».

Согласно справке об исследовании, а также заключению эксперта № изъятое у М. вещество является наркотическим, изначальная масса его <данные изъяты> грамма.

Из имеющегося на л.д.№ тома № протокола следует, что с абонентского номера № (изъятого у Вандакурова А.С.) на номер, которым пользовался М., направлялись смс-сообщения с информацией о тайнике, расположенном на <адрес>.

При задержании ВандакуроваДД.ММ.ГГГГ. у него был изъят сотовый телефон «<данные изъяты>» <данные изъяты>№ с сим-картой оператора «<данные изъяты>» (по утверждениям свидетеля Б.) с абонентским номером №. По заключению эксперта № извлечь информацию из памяти идентификационного модуля не представилось возможным ввиду отсутствия пин-кода; однако в памяти телефона сохранены контакты (за ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ) с абонентским номером телефона, которым пользовался М.

Кроме того, из заключения эксперта № следует, что в памяти телефона и установленной в нем сим-карты, изъятых у М., имеются как входящие, так и исходящие соединения с абонентом по имени «<данные изъяты>» №, в том числе за ДД.ММ.ГГГГ.

Из протокола осмотра DVD-диска следует, что с абонентского номера № (изъятого впоследствии у Вандакурова А.С.) на иные абонентские номера, в том числе на телефон, которым пользовался М., за ДД.ММ.ГГГГ направлялись смс-сообщения о месте тайника после того, как поступало подтверждение об оплате. При этом к абоненту с номером телефона № в смс-сообщениях обращаются как к А., начиная с ДД.ММ.ГГГГ и по день задержания Вандакурова и изъятия у него телефона с указанной сим-картой (том №).

По сведениям ОАО «<данные изъяты>», на имя Вандакурова А.С. открыты счета, на которые через <данные изъяты> банк поступали денежные средства.

Указанная совокупность доказательств является достаточной для вывода о доказанности вины Вандакурова А.С. в незаконном сбыте ДД.ММ.ГГГГ наркотических средств М.

Утверждения подсудимого о том, что изъятый у него телефон с сим-картой с номером № он приобрел лишь в середине ДД.ММ.ГГГГ, противоречат вышеуказанным доказательствам, в том числе текстам смс-сообщений, содержащихся в протоколе осмотра DVD-диска; анализ текстов этих сообщений свидетельствует о том, что в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ владелец телефона оставался прежним.

С учетом изложенного судебная коллегия не усматривает оснований для отмены приговора по доводам апелляционных жалоб.

Вместе с тем заслуживают внимания доводы апелляционной жалобы адвоката о недопустимости находящегося на л.д.№ тома № протокола осмотра и прослушивания фонограммы.

В приговоре суд первой инстанции пришел к выводу, что данный протокол составлен в соответствии с требованиями закона. При этом суд указал, что фонограммы прослушаны в присутствии понятых, изучались при ознакомлении с материалами дела подсудимым, который не имел вопросов по содержанию фонограмм. Кроме того, участие в осмотре и прослушивании фонограммы лиц, чьи телефонные либо иные переговоры записаны, не является обязательным, участие этих лиц обеспечивается по усмотрению следователя.

Судебная коллегия не может согласиться с таким выводом суда первой инстанции, поскольку он противоречит положениям ч.7 ст.186 УПК РФ, согласно которой осмотр и прослушивание фонограмм следователь должен провести с обязательным участием понятых и лиц, чьи телефонные переговоры записаны, а в случае необходимости – и с участием специалиста.

Между тем, как следует из текста протокола, находящегося в томе № на л.д.№, при осмотре и прослушивании фонограммы присутствовали только понятые и оперуполномоченный; ни один из лиц, голоса которых якобы записаны на фонограммах (М., Вандакуров, С.) при этом не присутствовали.

При таких данных указанный протокол, как не отвечающий требованиям ч.7 ст.186 УПК РФ, согласно ст.75 УПК РФ не может использоваться в качестве допустимого доказательства по делу, а потому из приговора следует исключить ссылку суда на этот протокол, как на доказательство виновности Вандакурова А.С.

По мнению судебной коллегии, исключение данного протокола из числа доказательств не является основанием к отмене приговора, поскольку виновность Вандакурова А.С. в незаконном сбыте М. наркотических средств в крупном размере подтверждается совокупностью иных, вышеуказанных доказательств, приведенных в приговоре.

Действиям Вандакурова А.С. по этому эпизоду преступления дана правильная юридическая оценка по п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ.

Наказание, назначенное Вандакурову А.С., как за каждое из совершенных преступлений, так и по их совокупности, является справедливым.

Все обстоятельства, влияющие на вид и размер наказания, судом были приняты во внимание и учтены, в том числе положения ч.2 ст.66, ч.1 ст.62, ст.60 и ч.3 ст.69 УК РФ.

Оснований для смягчения назначенного наказания судебная коллегия не усматривает, поскольку отсутствуют обстоятельства, которые не были бы учтены судом первой инстанции.

Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым отменить приговор в части конфискации автомобиля, принадлежащего осужденному, по следующим основаниям.

Из постановления суда от ДД.ММ.ГГГГ следует, что в ходе предварительного следствия на данный автомобиль налагался арест, поскольку имелись основания полагать, что он приобретен на денежные средства, полученные в результате совершения преступлений, предусмотренных ст.228.1 УК РФ (№).

В приговоре суд установил, что Вандакуров А.С. использовал этот автомобиль как орудие преступления: перевозил в нем наркотические средства, а потому в соответствии с п.1 ч.3 ст.81 УПК РФ конфисковал его, указав, что этот автомобиль является вещественным доказательством по делу.

Между тем, суд не учел, что согласно п.1 ч.1 ст.81 УПК РФ орудия преступления должны признаваться вещественными доказательствами. Однако указанный автомобиль вещественным доказательством не признавался.

Не учитывал суд и положения ч.4 ст.81 УПК РФ, на которые ссылается адвокат в жалобе и согласно которым изъятые в ходе досудебного производства, но не признанные вещественными доказательствами предметы, подлежат возврату лицам, у которых они были изъяты.

Таким образом, при разрешении вопроса о судьбе арестованного имущества, принадлежащего осужденному, суд нарушил требования уголовно-процессуального закона.

С учетом этого вопрос о судьбе изъятого у Вандакурова А.С. автомобиля «<данные изъяты>» государственный номер № регион следует передать на новое судебное рассмотрение в порядке главы 47 УПК РФ в тот же суд, но в ином составе суда.

С учетом изложенного доводы апелляционных жалоб осужденного и его защитника подлежат частичному удовлетворению.

Руководствуясь ст. 389.20, ст. 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

о п р е д е л и л:

Приговор Кировского районного суда г. Новосибирска от 01 апреля 2015 года в отношении Вандакурова А. С. отменить в части разрешения судьбы вещественного доказательства в виде автомобиля «<данные изъяты>» государственный номер <данные изъяты>, дело в этой части передать на новое судебное рассмотрение в порядке главы 47 УПК РФ в тот же суд, но в ином составе суда.

Этот же приговор изменить, исключив из описательно-мотивировочной части приговора указание суда на доказательство вины Вандакурова А.С. – протокол осмотра и прослушивания фонограммы, находящийся на листе дела № тома №.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения.

Апелляционные жалобы адвоката Зотовой О.И. и осужденного Вандакурова А.С. удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции Новосибирского областного суда в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи областного суда: