Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Майорова В.В., апелляционные жалобы адвоката Дробина А.В. в интересах осужденного ФИО3, осужденного ФИО3 на приговор Междуреченского городского <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО3, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - в виде заключения под стражу.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время содержания ФИО3 под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора суда в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Байер С.С., выслушав осужденного ФИО3, адвоката Дробина А.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора, полагавшего необходимым приговор суда изменить, изучив уголовное дело и обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором суда ФИО3 осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершённое с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено в <адрес> в периоды времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Майоров В.В. считает приговор незаконным, необоснованным и подлежащим отмене ввиду неправильного применения уголовного закона и несправедливостью приговора вследствие его чрезмерной мягкости.

Указывает на нарушение права на защиту подсудимого, выразившегося в заявлении ходатайств подсудимым ФИО3 и его защитником-адвокатом Дробиным А.В. о признании по делу ряда доказательств недопустимыми, о возможном самооговоре ФИО3, а также о возвращении дела прокурору в соответствии со ст. 237 УПК РФ, в связи с добровольной выдачей наркотических средств ФИО3, которые судом отклонены.

Обращает внимание, что согласно протоколу судебного заседания, адвокат Дробин А.В., ссылаясь на противоречия в доказательства, выразил мнение о том, что при отсутствии вины подсудимого, доказывание по уголовному делу и обвинение можно было бы поставить под сомнение, при этом, не просил оправдать подсудимого, а при назначении наказания просил применить положения ст. 64 УК РФ.

Указывает, что в соответствии с ч. 2 ст. 9 «Кодекса профессиональной этики адвоката» адвокат не вправе занимать по делу позицию, противоположную позиции доверителя и действовать вопреки его воле, за исключением случаев, когда адвокат-защитник убежден в наличии самооговора своего подзащитного. С учетом заявленных адвокатом ходатайств, считает, что позиция защитника должна быть последовательна позиции его подзащитного и в его интересах.

Обращает внимание, что в описательной части приговора суд необоснованно вменил ФИО4 квалифицирующий признак, предусмотренный п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Просит приговор отменить, направить дело на новое рассмотрение в ином составе суда.

В апелляционной жалобе адвокат Дробин А.В. выражает несогласие с приговором, считает его незаконным, необоснованным. Указывает, что ФИО3 <данные изъяты> по <адрес>, однако судом данные обстоятельства при назначении наказания не учтены.

Считает, что суд при назначении наказания применил положения ст. 64 УК РФ, однако это не повлияло на размер и характер наказания, фактически положения ст. 64 УК РФ не применены. С учетом сложившейся судебной практики по аналогичным делам, наказание, назначенное ФИО3 является чрезмерно суровым и несправедливым.

Ссылаясь на судебное решение по аналогичному делу, указывает, что при отсутствии судимости и отягчающих наказание обстоятельств, ФИО3 подлежит освобождению от реального отбывания наказания, с учетом случайного характера преступления, а также его поведения после совершения преступления и до постановления приговора.

Обращает внимание, что заявленные ходатайства о возвращении дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ в связи с проведением процессуальной проверки неуполномоченным должностным лицом, а также о признании по делу ряда доказательств недопустимыми, в том числе протоколы личного досмотра, протоколы обследований помещений, зданий, сооружений, которые не соответствуют требованиями ст. 166 УПК РФ, судом по существу не рассмотрены, выводы суда в этой части изложены формально, должным образом не мотивированы.

Указывает, что как в обвинительном заключении, так и в приговоре суда неверно указан срок задержания ФИО3, поскольку согласно протоколу о доставлении лица по подозрению в совершении преступления, ФИО3 фактически задержан ДД.ММ.ГГГГ. Также указывает на нарушение права ФИО3 на защиту, выразившееся в неразъяснении ему прав, предусмотренных УПК РФ, при его задержании, дальнейших проведений в отношении него ОРМ и иных процессуальных действий.

Обращает внимание, что согласно приговору, суд первой инстанции вменяет ФИО3 виновность в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, «а, г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, однако последний обвинялся в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, что также повлекло нарушение его права на защиту.

Считает необоснованными выводы суда в части отсутствия добровольной выдачи наркотических средств ФИО3, поскольку результаты ОРД сфальсифицированы. Просит приговор изменить, снизить назначенное наказание.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО3 указывает аналогичные доводы, изложенные в жалобе адвоката Дробина А.В.

Обращает внимание, что при его задержании и доставлении в отдел МВД по <адрес> нарушено право на его защиту, не предоставлено право на юридическую помощь, а также телефонный звонок, с ДД.ММ.ГГГГ, то есть с момента его задержания находился в наручниках, лишен свободы и возможности передвижения.

Указывает на незаконное проведение следственного действия – обыска по месту жительства, поскольку согласно постановлению <данные изъяты> городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, производство следственного действия разрешено по адресу: <адрес><данные изъяты>, а фактически обыск произведен по иному адресу: <адрес> корп. <данные изъяты>, <адрес>, то есть в нарушение ст. 12 УПК РФ. Считает, что документы, связанные с проведением указанных следственных действий, являются недопустимыми доказательствами и подлежат исключению из уголовного дела.

Обращает внимание на идентичное содержание протокола судебного заседания в части выступления в прениях по двум разным заседаниям от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ, что противоречит аудиопротоколу.

Считает подлежащим исключению из уголовного дела постановления о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому, изъятые ДД.ММ.ГГГГ в ходе ОРМ <данные изъяты> пакетов направлены на экспертизу, поскольку был задержан ДД.ММ.ГГГГ, а до его задержания никаких ОРМ в отношении него не проводились.

Считает также подлежащим исключению из уголовного дела объяснения от ДД.ММ.ГГГГ, данное им при его задержании, как несоответствующее действительности.

Обращает внимание на неполноту, необъективность и формальность предварительного расследования, а также судебного следствия по уголовному делу, поскольку адвокатом ФИО9 составлена апелляционная жалоба формально, с ошибками; справка № от ДД.ММ.ГГГГ составлена ненадлежащим образом; копия постановления о привлечении в качестве обвиняемого ему на руки не вручена; полученное обвинительное заключение не содержит сведений об утверждении его уполномоченным на то лицом; практически все документы, составленные в ходе предварительного расследования по уголовному делу содержат неверные сведения, в том числе о месте регистрации ФИО3; протокол личного досмотра ФИО3 не содержит фотографий изъятых свертков, кроме того, данное следственное действие производилось с нарушениями, при личном досмотре ФИО3 выводили из камеры, затем завели обратно, что подтверждается показаниями свидетеля ФИО10; при направлении рапорта об обнаружении признаков преступления от ДД.ММ.ГГГГ исправлена дата проведения ОРМ «Наблюдение»; рапорт ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» содержит противоречивые сведения, касающиеся веса изъятых свертков; объяснения свидетелей ФИО10 и Свидетель №4 идентичны, содержат аналогичные орфографические ошибки.

Указывает, что при наличии в обвинительном заключении обстоятельств, смягчающих наказание предусмотренных п. «г, и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, в приговоре отсутствуют мотивы применения иных обстоятельств, смягчающих наказание предусмотренных п. «и, к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, описательная часть приговора необоснованно содержит квалифицирующий признак, предусмотренный п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Считает, что постановлениями Междуреченского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ, суд фактически предрешил судьбу уголовного дела, поскольку постановления содержат сведения о результатах проведения ОРМ «Наблюдение» в отношении ФИО3, а также данные о сопротивлении сотрудникам полиции, полагает, что судья является заинтересованным лицом, в связи с чем, при рассмотрении дела по существу должна была заявить самоотвод.

Обращает внимание, что при наличии вещественного доказательства – автомобиля <данные изъяты>», вопрос о судьбе приобщенного в качестве вещественного доказательства автомобиля в приговоре не разрешен. Указывает на несоответствие протокола судебного заседания аудиопротоколу.

Проверив уголовное дело, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Признавая ФИО3 виновным в совершении инкриминируемого деяния, суд обосновал свой вывод совокупностью исследованных в суде доказательств:

- показаниями свидетелей Свидетель №1 и Свидетель №2, участвовавших в качестве понятых при осмотре автомобиля «<данные изъяты>», принадлежащего ФИО3, и местности - <данные изъяты>, в ходе осмотра которых были обнаружены: барсетка-сумка, перчатки, весы, пакет с остатками вещества белого цвета, фольга и маленькие пакетики типа клип бокс, «закладки» - тайники с веществом белого цвета;

- показаниями свидетеля Свидетель №3, участвовавшего в качестве понятого при личном досмотре осужденного ФИО1;

- показаниями свидетеля ФИО11, о том, что после поступления оперативной информации, в ходе наблюдения было установлено, что ФИО1 на дамбе реки <данные изъяты> «закладки»; в дальнейшем с участием понятых у него были изъяты свертки с порошкообразным веществом белого цвета и сотовый телефон;

- рапортом об обнаружении признаков преступления, согласно которому, ДД.ММ.ГГГГ сотрудниками ОНК Отдела МВД России по <адрес> в ходе проведения ОРМ «Наблюдение» на дамбе <данные изъяты> в <адрес> задержан ФИО3, у которого при себе находилось наркотическое средство с целью сбыта;

- протоколом личного досмотра, согласно которому, у ФИО3 обнаружено и изъято: сотовый телефон «<данные изъяты>, внутри которых находились полимерные мешочки с порошкообразным веществом, которые со слов ФИО3, он приготовил для сбыта путем помещения в тайники-«закладки», сотовый телефон принадлежит ему;

- протоколом обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, согласно которому, ДД.ММ.ГГГГ в присутствии участвующих лиц Свидетель №1, Свидетель №2, ФИО1 проведено оперативно-розыскное мероприятие «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» - автомобиля «<данные изъяты>, принадлежащего ФИО3, в ходе которого обнаружено и изъято: перчатка, внутри которой находился полимерный мешочек с остатками вещества, схожим с наркотическим средством, фольга, весы с фольгой под крышкой, воронка оранжевого цвета, складная мерная ложка, полимерные пакетики «клип-бокс»;

- протоколом обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, согласно которому, согласно которому, в результате оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» - участка местности на дамбе <данные изъяты> и прилегающей к ней территории, обнаружено и изъято <данные изъяты> фольги, в каждом из которых находился полимерный мешочек клип-бокс» с порошкообразным веществом;

- заключением эксперта, из которого следует, что вещество, изъятое у ФИО3, содержит в своем составе а-пирролидиновалерофенон (синонимы: PVP, a-PVP), который является производным N-метилэфедрона, наркотическим средством, суммарной массой на момент проведения экспертизы 2,350 грамма (на момент проведения первоначального исследования - 2,450 грамма);

- заключениями эксперта, согласно которым, вещества, изъятые ДД.ММ.ГГГГ в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» - участка местности на дамбе реки Уса, содержат в своем составе а-пирролидиновалерофенон (синонимы: PVP, a-PVP), который является производным N-метилэфедрона, наркотическое средство, массой на момент проведения экспертизы 0,259 грамма, 0,215 грамма, 0,265 грамма, 0,245 грамма, 0,210 грамма, 0,243 грамма, 0,291 грамма, 0,225 грамма, 0,230 грамма, 0,233 грамма, 0,217 грамма, 0,265 грамма, 0,239 грамма, 0,260 грамма, 0,251 грамма, (на момент проведения первоначального исследования - 0,269 грамма, 0,225 грамма, 0,275 грамма, 0,255 грамма, 0,220 грамма, 0,253 грамма, 0,301 грамма, 0,235 грамма, 0, 240 грамма, 0,243 грамма, 0,227 грамма,0, 275 грамма, 0,249 грамма, 0,270 грамма, 0,261 грамма);

- заключением эксперта, согласно которому, вещество, изъятое ДД.ММ.ГГГГ в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» - автомобиля «<данные изъяты>», принадлежащего ФИО3,, содержит в своем составе а-пирролидиновалерофенон (синонимы: PVP, a-PVP), который является производным N-метилэфедрона, наркотическим средством, массой на момент проведения экспертизы 0,022 грамма, на поверхности фольги имеются следовые количества вещества, содержащего в своем составе а-пирролидиновалерофенон (синонимы: PVP, a-PVP), который является производным N-метилэфедрона, определить массу которого не представилось возможным ввиду малых следовых количеств ;

- заключением эксперта, согласно которому, на поверхности весов, фольги, ложки, воронки, изъятых ДД.ММ.ГГГГ в автомобиле «<данные изъяты>», принадлежащем ФИО3, имеются следовые количества вещества, содержащего в своем составе а-пирролидиновалерофенон (синонимы: PVP, a-PVP), который является производным N-метилэфедрона, определить массу которого не представилось возможным ввиду малых следовых количеств;

- протоколом осмотра предметов и документов, согласно которому, осмотрен сотовый телефон «<данные изъяты>, изъятый в ходе личного досмотра у ФИО3, в котором установлено приложение «<данные изъяты>» (аккаунт «ФИО2» абонентский номер +№), в приложении «<данные изъяты>» за ДД.ММ.ГГГГ обнаружены исходящие фотографии аккаунту «<данные изъяты>», с указанием координат, в папке «<данные изъяты>» обнаружены фотографии с указанием координат, датированные ДД.ММ.ГГГГ (с местами «закладок»);

и другими доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Всесторонний анализ собранных по делу доказательств, полученных в установленном законом порядке, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства дела и сделать обоснованный вывод о виновности осужденного ФИО3 в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Выводы суда в части оценки доказательств надлежащим образом аргументированы в приговоре, убедительны и не вызывают сомнений в их правильности.

Все положенные судом в основу приговора доказательства получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, оснований для их признания недопустимыми в соответствии со ст. 75 УПК РФ не имеется.

Вопреки доводам жалоб, виновность ФИО3 в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, подтверждается необходимой и достаточной совокупностью доказательств, изложенной и подробно проанализированной в приговоре.

Суд обоснованно положил в основу приговора показания свидетелей Свидетель №1, Свидетель №2, Свидетель №3, Свидетель №4, ФИО11, Свидетель №6, не имеющих оснований к оговору ФИО3, показания которых являются последовательными, логичными, согласуются между собой и другими доказательствами по делу, и не вызывают сомнений.

Каких-либо противоречий в доказательствах, положенных в основу приговора, ставящих под сомнение доказанность вины ФИО3, судебная коллегия не усматривает.

Версия ФИО3 о добровольной выдаче наркотических средств, судом первой инстанции была тщательно исследована и обоснованно отвергнута как несостоятельная с приведением в приговоре мотивов принятого решения, основания не согласиться с ними у судебной коллегии отсутствуют.

Как следует из уголовного дела, в связи с поступившей оперативной информацией о причастности ФИО3 к незаконному сбыту наркотических, сотрудниками полиции было организовано оперативно-розыскное мероприятие «Наблюдение».

Согласно материалам оперативно-розыскной деятельности, рассекреченным и представленным органу расследования в соответствии с требованиями закона, ФИО3, находясь на <данные изъяты><данные изъяты> в <адрес> размещал «закладки» - тайники с наркотическим средством, осуществляя фотофиксацию мест тайников, после чего он был задержан сотрудниками полиции и у него, а также на указанном участке местности были изъяты наркотические средства.

Вопреки утверждению осужденного и адвоката, оперативно-розыскное мероприятие, в ходе которого были задержан осужденный, осуществлялось для решения задач, определенных в ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных ст. 7 и 8 указанного Федерального закона.

Результаты данного оперативно-розыскного мероприятия получены и переданы органу предварительного расследования в соответствии с требованиями закона, в связи с чем обоснованно признаны допустимыми доказательствами и положены в основу приговора.

Каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора суда, не установлено. Все положенные в основу приговора доказательства, в том числе те, на которые содержится ссылка в апелляционных жалобах, получены с соблюдением требований УПК РФ, в связи с чем оснований для признания их недопустимыми доказательствами у суда первой инстанции не имелось.

При этом, право на защиту ФИО3, вопреки доводам жалоб, сотрудниками полиции нарушено не было. Из уголовного дела следует, что в <данные изъяты>ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО3 составлен протокол о доставлении в Отдел МВД России по <адрес> в связи с подозрением в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Однако, фактически, в <данные изъяты>ДД.ММ.ГГГГ в отдел полиции ФИО3 был доставлен в связи с совершением административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 19.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях, о чем составлен протокол об административном задержании <данные изъяты>№, согласно которому, ФИО3 была разъяснена не только ст. 51 Конституции РФ, но и права и обязанности, предусмотренные ст. 25.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях. Протокол задержания подписан ФИО3 без замечаний, данных о его желании воспользоваться юридической помощью защитника не содержит.

По подозрению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, в порядке ст. 91, 92 УПК РФ ФИО3 был задержан ДД.ММ.ГГГГ, после чего ДД.ММ.ГГГГ Междуреченским городским судом <адрес> в отношении него избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. При этом, с момента задержания ФИО3 в уголовном деле по назначению следователя участвовал защитник - адвокат ФИО9, что соответствует требованиям п. 3 ч. 4 ст. 46, п. 3 ч. 3 ст. 49 УПК РФ, и не лишало осужденного права пользоваться помощью защитника.

В этой связи, суд обоснованно, руководствуясь ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, в срок лишения свободы засчитал время содержания ФИО3 под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора суда в законную силу.

Учитывая изложенное, доводы жалоб о недопустимости доказательств вследствие нарушения права осужденного на защиту, неправильном исчислении срока его задержания, являются несостоятельными и удовлетворению не подлежат.

Ссылка в жалобе на неверное указание номера дома – <адрес><данные изъяты> вместо <адрес>, в постановлении Междуреченского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым разрешено производство обыска в жилище ФИО3, не может являться основанием для признания данного доказательства недопустимым, поскольку не влияет на законность проведенного следственного действия в целом, является явной технической ошибкой.

Доводы ФИО3 об исключении из числа доказательств объяснения, данного после задержания, ввиду несогласия с ним, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку данное объяснение в качестве доказательства по уголовному делу при постановлении приговора судом не использовалось.

Являются несостоятельными и доводы жалобы о неполноте, формальности предварительного следствия, поскольку оценка доказательств, разрешение вопроса о достаточности или недостаточности доказательств на предварительном следствии отнесены к полномочиям следователя (ст. ст. 17, 87, ч. 1 ст. 88 УПК РФ), который уполномочен в пределах его компетенции, предусмотренной законом, осуществлять предварительное следствие по уголовному делу. При этом он вправе самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий, за исключением случаев, когда в соответствии с УПК РФ требуется получение судебного решения или согласия руководителя следственного органа (ст. 38 УПК РФ).

Доводы жалобы о том, что суд не разрешил вопрос о судьбе вещественного доказательства – автомобиля «<данные изъяты> не основан на материалах дела, поскольку, данный автомобиль вещественным доказательством не признавался, к уголовному делу в качестве такового не приобщался.

Остальные доводы апелляционных жалоб также не свидетельствуют о наличии существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона, не ставят под сомнение правильность выводов суда о доказанности вины ФИО3 в совершении преступления, не влияют на законность и обоснованность постановленного в отношении него приговора.

Юридическая квалификация действиям ФИО3 дана судом правильно по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершённое с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «<данные изъяты>»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

При назначении наказания суд в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ учёл характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновной, обстоятельства, смягчающие наказание, а также, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Суд справедливо признал обстоятельствами, смягчающими наказание: признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, отсутствие <данные изъяты>.

Таким образом, все смягчающие обстоятельства, имеющие значение для назначения наказания и влияющие на его справедливость, в том числе указанные в апелляционных жалобах, судом первой инстанции учтены в полной мере.

Обстоятельства, не учтенные судом и отнесенные частью 1 статьи 61 УК РФ к смягчающим наказание, в уголовном деле отсутствуют.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд при назначении наказания не учёл наличие у осужденного <данные изъяты>, его <данные изъяты>, не влияют на законность и обоснованность приговора, поскольку согласно части 2 статьи 61 УК РФ учёт смягчающих наказание обстоятельств, не предусмотренных частью 1 статьи 61 УК РФ, являются правом суда, а не его обязанностью.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом правильно не установлено.

В связи с отсутствием отягчающих обстоятельств, наличием обстоятельств, смягчающих наказание, предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, суд обоснованно при назначении наказания осужденному применил положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Кроме этого, ввиду совершения ФИО3 неоконченного преступления в форме покушения, судом правильно при назначении наказания за преступление учтены положения ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Выводы суда об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ и изменения категории преступления на менее тяжкую, надлежащим образом мотивированы в приговоре, являются правильными, основания не согласиться с ними, отсутствуют.

Учитывая общественную опасность содеянного, данные о личности осужденного, суд правильно назначил ФИО3 наказание в виде реального лишения свободы. Выводы суда в данной части являются мотивированными и не вызывают сомнений у судебной коллегии.

Суд правильно, с учётом требований п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ, назначил ФИО3 отбывание лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим изменению в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона (п. 2, 3 ст. 389.15 УПК РФ).

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таковым приговор признается, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Постановленный приговор данным требованиям закона в полной мере не соответствует.

Так, в качестве доказательства по делу в приговоре приведены показания свидетеля – оперуполномоченного полиции ФИО11 об обстоятельствах преступления, ставших ему известными от осуждённого, которые в силу требований ст. 75 УПК РФ, правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определениях №-О от ДД.ММ.ГГГГ, №-О от ДД.ММ.ГГГГ, не могут быть признаны допустимым доказательством и использоваться судом в обоснование виновности осуждённого. Соответственно, показания данного свидетеля в указанной части подлежат исключению из числа доказательств по уголовном делу.

Исключение указанных показаний из числа доказательств не ставит под сомнение выводы суда о доказанности вины ФИО3 в совершении инкриминируемого преступления и квалификации его действий, поскольку иных исследованных судом и приведённых выше доказательств достаточно для указанных выводов.

Кроме этого, в описательно-мотивировочной части приговора, при указании на доказанность вины ФИО3 и при решении вопроса о применении положений ст. 64 УК РФ суд ошибочно сослался на ч. 3 ст. 30, п «а, г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

В этой связи, судебная коллегия считает необходимым приговор в этой части изменить, исключить указанную ссылку из его описательно-мотивировочной части, что не влечет за собой смягчения наказания, поскольку оно назначено по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, без учета квалифицирующего признака преступления как совершенного организованной группой.

Из описательно-мотивировочной части приговора, как излишне указанная, подлежит исключению и ссылка суда на ст. 64 УК РФ, поскольку в случае совпадения верхнего предела наказания, которое может быть назначено осужденному в результате применения ст. 66 и (или) 62 УК РФ, с низшим пределом наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на статью 64 УК РФ.

В резолютивной части приговора ссылка на ст. 64 УК РФ при назначении наказания за преступление отсутствует, что свидетельствует о том, что фактически нормы данной статьи судом не применены.

При этом, каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, не установлено, не находит таковых и судебная коллегия.

Кроме этого, судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на учет судом при решении вопроса о виде наказания и применении положений ст. 73 УК РФ тяжести преступления, его повышенной общественной опасности, что не влияет на выводы суда о виновности осуждённого, квалификации содеянного, не ставит под сомнение законность и обоснованность приговора. Несмотря на вносимые изменения, оснований для смягчения наказания, назначенного ФИО3 за преступление, не имеется, поскольку указание суда не повлияло на размер наказания и справедливость приговора в целом.

Иных нарушений уголовного или уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменение приговора, в том числе по доводам апелляционного представления, апелляционных жалоб, судебная коллегия не усматривает.

Уголовное дело в отношении ФИО3 рассмотрено на основе принципов состязательности и равноправия сторон, судом созданы необходимые условия для реализации сторонами процессуальных прав и обязанностей, в том числе и по представлению доказательств, разрешены заявленные ходатайства.

Рассмотрение судьей ФИО12 дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 19.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях, ходатайства следователя об избрании мере пресечения в виде заключения под стражу в отношении осужденного, не препятствовало рассмотрению этим же судьей настоящего уголовного дела по существу, поскольку разрешение данных материалов не касалось существа рассматриваемого дела. Оснований для самоотвода у судьи не имелось, при этом, сторонам предоставлялось право заявлять отвод судье, однако такие ходатайства заявлены не были. В этой связи, доводы жалобы о предрешении судом вопроса о виновности осужденного являются необоснованными.

Доводы апелляционного представления о нарушении права ФИО3 на защиту в связи с ненадлежащим исполнением его защитником - адвокатом Дробиным А.В. своих обязанностей, а также разногласиями в их позициях по делу, судебная коллегия находит несостоятельными.

Как видно из протокола судебного заседания, участвовавший в суде первой инстанции адвокат Дробин А.В., действовавший по соглашению, занимал активную позицию по защите интересов ФИО3, заявлял ходатайства, в том числе о признании доказательств недопустимыми, возвращении уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, после окончания судебного следствия выступил в прениях сторон. При этом между осужденным и адвокатом разногласий не имелось, не заявлял об отказе от адвоката и сам ФИО3

Оснований полагать, что адвокат выступал в прениях сторон вопреки позиции по делу, которой придерживался осужденный, не имеется, уголовное дело таких сведений не содержит. При этом, после вынесения приговора адвокат в защиту интересов осужденного составил апелляционную жалобу, с которой ФИО3 согласился, указав в суде апелляционной инстанции на то, что позиция адвоката с ним полностью согласована.

При таких данных право на защиту осужденного не нарушено, требования Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", "Кодекса профессиональной этики адвоката" (принятого Всероссийским съездом адвокатов ДД.ММ.ГГГГ) адвокатом соблюдены, свои обязанности защитника он осуществлял добросовестно.

Вопреки доводам жалобы, протокол судебного заседания по форме и содержанию соответствуют требованиям ст. 259 УПК РФ, существенных несоответствий протокола судебного заседания его аудиозаписи, на что указывает ФИО3, которые повлияли или могли бы повлиять на вынесение законного и обоснованного приговора, судом в ходе их сопоставления не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.19, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Междуреченского городского <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО3 изменить.

Исключить из числа доказательств виновности ФИО3 показания свидетеля ФИО11 об обстоятельствах преступления, ставших известными от ФИО3

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на ч. 3 ст. 30, п «а, г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ при указании на доказанность вины ФИО3 и при решении вопроса о применении положений ст. 64 УК РФ.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на ст. 64 УК РФ как излишне указанную.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на учет судом при решении вопроса о виде наказания и применении положений ст. 73 УК РФ тяжести преступления, его повышенной общественной опасности.

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Апелляционные приговор, определение или постановление могут быть обжалованы в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора или иного итогового судебного решения, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, через суд первой инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 401.7, 401.8 УПК РФ.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий С.С. Байер

Судьи М.А. Данилевская

Н.С. Козина

Копия верна