Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Фурсова Е.В. и апелляционному представлению государственного обвинителя Чернявской М.П. на приговор Минераловодского городского суда Ставропольского края от 21 июня 2019 года, которым

ФИО1, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, имеющая двоих малолетних детей, работающая мастером в ООО «Газпром межрегионгаз Ставрополь», филиал в г. Минеральные Воды, зарегистрированная и проживающая по адресу - <адрес>,

ОСУЖДЕНА: по ч. 3 ст. 30 ч. 3 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком 2 года, с лишением на основании ч. 3 ст. 47 УК РФ права занимать должности, связанные с организационно- распорядительными и административно-хозяйственными полномочиями в ООО «Газпром межрегионгаз Ставрополь», сроком 6 месяцев.

На основании ст. 73 УК РФ наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным, с испытательным сроком 3 года, обязав осужденную регулярно являться для регистрации в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за поведением условно осужденных, не менять постоянного места жительства без уведомления этого органа.

ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин Российской Федерации, женатый, имеющий одного малолетнего ребенка, работающий контролером в Минераловодском филиале ООО «Газпром межрегионгаз Ставрополь», зарегистрированный и проживающий по адресу - <адрес>, не судимый,

ОСУЖДЕН: по ч. 3 ст. 30 ч. 3 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком 2 года, с лишением на основании ч. 3 ст. 47 УК РФ права занимать должность контролера в ООО «Газпром межрегионгаз Ставрополь» сроком 6 месяцев.

На основании ст. 73 УК РФ наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным, установив испытательный срок 3 года, обязав осужденного регулярно являться для регистрации в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за поведением условно осужденных, не менять постоянного места жительства без уведомления этого органа.

Взыскано солидарно с ФИО1 и ФИО2 140 435 рубле 77 копеек в пользу А.В. в счет возмещения материального ущерба, в остальной части иска отказано.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Захарова В.А. об обстоятельствах дела и доводах апелляционной жалобы, выступления прокурора Змиевской А.Ю., поддержавшей доводы апелляционного представления об изменении приговора в отношении осужденных, о дополнении в приговоре указания о применении положений ч.3 ст.66 УК РФ, при назначении наказания по ч. 3 ст. 30 ч. 3 ст. 159 УК РФ, исключить из предъявленного обвинения квалифицирующий признак «с использованием служебного положения» ФИО2, снизив осужденным наказание, выступление адвоката Фурсова Е.В., в защиту ФИО2, поддержавшего жалобу об отмене приговора и постановления оправдательного приговора, не возражавшего против апелляционного представления государственного обвинителя в части смягчения положения ФИО2, выступление осужденной ФИО1 и адвоката Параскевова И.Ф., просивших приговор отменить и постановить в отношении ФИО1 оправдательный приговор, не поддержавших апелляционное представление государственного обвинителя, выступления потерпевшего А.В., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия,

установила:

ФИО2 и ФИО1осуждены за покушение на хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину, лицами с использованием своего служебного положения, то есть в период с сентября 2017 года по 18 апреля 2018 года они пытались завладеть деньгами А.В., но довести свой преступный умысел до конца не смогли, по независящим от них обстоятельствам и причинили А.В. материальный ущерб в значительном размере на общую сумму 78 377 рублей 05 копеек, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Фурсов Е.В., в интересах осужденного ФИО2 просит приговор в отношении ФИО2 отменить и вынести в отношении него оправдательный приговор. С приговором суда не согласен, считает его вынесенным с существенными нарушениями норм уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела. Адвокат приводит положение п.29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года №48, где содержится четкий перечень лиц, которых следует понимать под лицами использующими свое служебное положение. ФИО2 не является должностным лицом, обладающий признаками, предусмотренными п.1 примечания к ст.285 УК РФ, не является государственным или муниципальным служащим, так как работает в должности контролера ООО Газпром межригионгаз Ставрополь» филиал в Минераловодском городском округе. Кроме этого, в том же п.29 указывается, что под лицами использующими свое служебное положение следует также понимать иных лиц, отвечающим требованиям, предусмотренным пунктом 1 примечаний к ст.201 УК РФ. ФИО2 не мог совершить покушения на мошенничество с использованием своего служебного, положения по причине отсутствия такового. В материалах дела отсутствуют факты наличия преступного сговора между ФИО2 и ФИО1, а также осведомленности ФИО2 о преступных намерениях ФИО1 Судом удовлетворен гражданский иск потерпевшего на сумму в два раза превышающую ту, по которой было предъявлено обвинение. В сумму причиненного материального ущерба судом были включены, в частности, деньги в сумме 45 000 рублей переданные потерпевшим в ходе ОРМ, признанные вещественными доказательствами и хранящиеся при уголовном деле, а также денежные средства внесенные в кассу ОАО «Минераловодская газовая компания» в качестве оплаты за работы по газификации домовладения потерпевшего.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Чернявская М.П. просит приговор изменить, считает описательно-мотивировочную часть дополнить указанием на применение положений ч. 3 ст. 66 УК РФ при назначении наказания по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30 ч. 3 ст. 159 УК РФ, исключить из предъявленного обвинения квалифицирующий признак «с использованием служебного положения» ФИО2, снизив осужденным наказание. Считает приговор незаконным и подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона. Суд в описательно-мотивировочной части приговора не указал о применении положений ст. 66 УК РФ. Считает, что материалы уголовного дела не дают основания полагать, что ФИО2 являясь контролером мог обладать полномочиями, связанными с газификацией домовладения, не входя в соответствующие комиссии, и не являясь должностным лицом соответствующего уровня, поэтому квалифицирующий признак - использование своего служебного положения, должен быть исключен из обвинения. Квалифицирующий признак «с использованием своего служебного положения» подлежит исключению, поскольку по смыслу закона, под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, понимаются должностные лица, обладающие признаками, предусмотренными примечанием 1 к ст. 285 УК РФ, а также государственные или муниципальные служащие, не являющиеся должностными лицами, либо иные лица, отвечающие требованиям, предусмотренным примечанием к ст. 201 УК РФ.

Осужденная ФИО1 и адвокат Параскевов И.Ф., приговор не обжаловали.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и апелляционного представления, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению, в связи с неправильным применением уголовного закона. (п.3 ст.389.15, 389.18).

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.

Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Данные требования закона выполнены судом не в полной мере.

Выводы суда о виновности ФИО2 в покушении на мошенничество, то есть покушение на хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба потерпевшему и виновности ФИО1 в покушении на хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину, с использованием своего служебного положения, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этих лиц обстоятельствам, основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, представленных стороной обвинения, а именно:

показаниями потерпевшего А.В., который показал, что он обратился в газовую компанию по поводу подключения своего домовладения к газификации. Он приехал в газовую компанию, зашел в первый кабинет, там находилась ФИО3, он обратился к ней, объяснил, что хочет газифицировать дом. Примерно через два дня приехали ФИО2 и ФИО3 к нему домой, посмотрели точку подключения. Они ему сказали, что сумма подключения будет 120 000 рублей и пояснили, что сейчас в работе у них находится 3-4 человека, и, если он в кратчайшие сроки отдаст половину денег, значит его документы тоже отправят в работу и уже через два месяца дом будет газифицирован. Если он будет делать это сам, то неизвестно, насколько это затянется, и когда вообще эта газификация произойдет. Через некоторое время он приехал к ФИО3, они встретились во дворе дома, он отдал ей 60000 рублей, после чего они расстались. Примерно через полторы-две недели она опять ему позвонила и сказала, что нужно привезти еще 15000 рублей за проект, он согласился. Он пришел к ней в кабинет и передал ей 15000 рублей. В феврале 2018 года, приехала бригада монтажников, сделала половину работы, после чего опять уехали. Потом ему стало известно, что сумма выросла, нужно доплачивать, и уже была озвучена другая сумма намного больше, что нужно еще 90000 рублей. Потом обратился с заявлением в правоохранительные органы. Он вручил 45000 рублей Э.И. в здании Минераловодской газовой компании по <адрес> и был вынужден отдать 45 рублей Бесшапочному, когда уже пломбировали счетчик под контролем сотрудников полиции, после чего они были задержаны и проводились следственные действия. И все равно, даже после этого, газификации не было. Он передал последние 45000 рублей, после этого у него работы не завершали, пока он не оплатил 52 тысячи рублей в кассу организации, т.е. 50 тысяч рублей монтажные работы и 2 тысячи рублей - пусковые. Ему в газовой компании и на горячей линии объяснили, что они провели работы, а денег нет, оплата не поступила. Он попросил предоставить ему чеки, ему предоставили чеки, он передал 60000 рублей, а чеки ему предоставили на 53000 рублей, он отдавал 15000 рублей, сумма по чекам была 13000 рублей. До его обращения по вопросу газификации к ФИО3, в июне 2017 года, когда его дома не было, и его супруга находилась на улице, к его дому подъехал представитель из газовой компании и представился ФИО4, сказал, что он является контролером на данном участке и может способствовать по вопросу газификации домовладения и оставил свой номер телефона. Вечером о данном факте ему рассказала супруга и он ей сказал, что будет делать все документы сам. После чего он в августе 2017 года сам направился в газовую компанию и там его направили в кабинет № 1, где он встретил ФИО3, которая, посмотрев документы, сказала, что у него нет документов из БТИ. Он ушел, сделал данный документ и пришел обратно. Просмотрев документы, ФИО3 пояснила, что нужно, чтобы приехал их контролер по данному участку. Он спросил у нее, это Л., на что она сказала, да, и спросила, откуда он его знает. Он ответил, что Л. уже приезжал к нему и разговаривал с его супругой. Он спросил у ФИО3 о стоимости работ, на что она сказала, что на месте все будет видно. Через день или два к нему приехали ФИО2 и ФИО3 и назвали стоимость работ. Кроме того, указывает, что ФИО3 и ФИО2 в тот день оба были непосредственно у него в домовладении. Приехав к нему, они разговаривали, его интересовала цена, сколько все будет стоить. ФИО2 походил, посмотрел, где все будет подключаться, и они вместе сказали, что сумма будет 120 000 рублей, плюс или минус 10 000 рублей;

показаниями свидетелей А.Н., что он участвовал в качестве представителя общественности в мероприятии, которое проводили сотрудники полиции. В отделе полиции мужчина выдал денежные средства, их пометили, обработали порошком и пояснили, что метят деньги, показали ему и второму понятому серии, номера, было 45000 рублей, которые потом передал мужчина другому мужчине, который приехал на автомашине «Приора»;

показаниями свидетеля С.Б. и свидетеля А.В., которые дали показания, аналогичные показаниям свидетеля А.Н.;

показаниями свидетеля В.Э. - О., оглашенных в порядке п. 4 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, который дал показания, аналогичные показаниям свидетеля ФИО5 того, он показал, что после проведенного осмотра места происшествия, был составлен протокол, в котором он, второй понятой и ФИО2 расписались, а указанные выше денежные средства были изъяты. Также в ходе осмотра были изъяты различные документы, сумка, в которой находились какие - то документы и джинсовая куртка, принадлежащая ФИО2 В ходе проведения осмотра были сделаны смывы с рук ФИО2 и срезы с карманов, надетых на него джинс;

заключением эксперта № 1398 от 07 августа 2018 года;

протоколом осмотра места происшествия от 18 апреля 2018 года;

аудиозаписью от 28 мая 2018 года с видеозаписью встречи мастера филиала ООО «Газпром межрегионгаз Ставрополь» в Минераловодском районе ФИО6

протоколом осмотра места происшествия от 10 декабря 2018 года;

а также иными материалами дела и вещественными доказательствами, которые приведены в приговоре в качестве доказательств вины осужденных.

Суд первой инстанции квалифицировал действия осужденного ФИО2 по ч. 3 ст. 30 ч. 3 ст. 159 УК РФ, как покушение на мошенничество, т.е. покушении на хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину, лицом с использованием своего служебного положения, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Являются обоснованными доводы, изложенные в апелляционном представлении государственного обвинителя и апелляционной жалобе, что действия ФИО2 неправильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30 ч. 3 ст. 159 УК РФ, по квалифицирующему признаку «с использованием своего служебного положения».

В соответствии с п.29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 года №48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоения и растрате», под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, присвоения и растраты следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными п.1 примечаний к ст.285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным п.1 примечаний с статье 201 УК РФ (например, лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации)

Признак совершения преступления лицом с использованием своего служебного положения отсутствует в случае совершения мошенничества, поскольку необходимо использование этим лицом для совершения хищения своих служебных полномочий, включающих организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции.

Организационно-распорядительные функции включают в себя руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организацию труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложения дисциплинарных взысканий. К организационно-распорядительным функциям относятся полномочия лиц по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствия.

К административно-хозяйственным функциям могут быть, в частности, отнесены полномочия должностного (иного) лица по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, а также совершение иных действий: принятие решений о начислении заработной платы, премий, осуществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т.д.

Фактические обстоятельства дела и исследованные судом доказательства, в частности должностная инструкция контролера Минераловодского филиала ООО «Газпром межрегионгаз Ставрополь», не содержит данных о том, что ФИО2, выполняя свои производственные обязанности, обладал полномочиями по распоряжению, управлению, использованию имущества компании, а также иными организационно-распорядительными либо административно-хозяйственными функциями.

Таким образом, квалифицирующий признак ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ «с использованием своего служебного положения ФИО2 вменен необоснованно и подлежит исключению из его осуждения, а его действия переквалификации на ч.3 ст.30, ч.2 ст.159 УК РФ - покушение на хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Как правильно указано в апелляционном представлении государственного обвинителя, ФИО2 являясь контролером, не мог обладать полномочиями, связанными с газификацией домовладения, он не входил в соответствующие комиссии, и не являлся должностным лицом соответствующего уровня.

Напротив, квалификация действий ФИО1 по квалифицирующему признаку «с использованием своего служебного положения», подтверждена материалами дела и в частности должностной инструкцией мастера филиала ООО «Газпром межрегионгаз Ставрополь», в Минераловодском районе.

Суд правильно квалифицировал действия ФИО2 и ФИО1 по квалифицирующему признаку – группой лиц по предварительному сговору, поскольку их действия были согласованы, они заранее договорились о совместном совершении мошенничества в отношении потерпевшего А.В.

Доказательства судом оценены в соответствии со ст. 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Показания свидетелей В.Э. и А.В., данные ими в ходе предварительного расследования, оглашены в соответствии с положениями ст.281 ч.2 п.4 УПК РФ, в судебном заседании 26.04.2019 года. Судом первой инстанции принимались все возможные меры, направленные на обеспечение явки в судебное заседание указанных свидетелей, однако они находились в длительной командировке за пределами Ставропольского края и обязать их явкой в суд не представилось возможным. При наличии обстоятельств, исключающих явку указанных потерпевших, суд по ходатайству стороны обвинения огласил их показания.

Судебная коллегия считает необходимым приговор в части удовлетворения гражданского иска о взыскании солидарно с ФИО1 и ФИО2 140435 руб.77 коп., в пользу А.В. в счет возмещения материального ущерба, отменить, в этой части гражданский иск передать на рассмотрение в порядке отдельного гражданского судопроизводства, так как не произведен подробный расчет по заявленному иску. Не ясно, принимал ли суд в расчет иска суммы, которые ФИО1 и ФИО2 вносили в кассу от имени А.В., в общей сумме 86622 руб. 95 коп. Более того в возмещение материального ущерба потерпевшему включена сумма 45000 рублей, изъятая у ФИО2, однако по приговору суда эта сумма должна быть возвращена А.В. по вступлении приговора в законную силу.

Суд с учетом переквалификации действий осужденного ФИО2, назначает ему наказание по ч.3 ст.30, ч.2 ст.159 УК РФ в соответствии с требованиями уголовного закона (ст.ст. 43,60,61 УК РФ), в виде исправительных работ.

Поскольку исключается квалифицирующий признак в отношении ФИО2, то не имеется оснований для применения в отношении его ч.3 ст.47 УК РФ - лишение права занимать должность контролера в ООО «Газпром межрегионгаз Ставрополь» сроком 6 месяцев.

Согласно п. п. 3, 4 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать указание на обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению наказания, т.е. должна содержать четкие формулировки по вопросам, связанным с назначением наказания.

Нарушения уголовного закона выразились в неприменении норм, ограничивающих срок и размер наказания определенной частью наиболее строгого вида наказания.

Как видно из приговора суда, ФИО1 осуждена за покушение на преступление, предусмотренное ч.3 ст.159 УК РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление.

Однако суд назначил осужденной наказание без учета положений, предусмотренных ч. 3 ст. 66 УК РФ, на что указывает отсутствие ссылки на указанную норму закона в описательно-мотивировочной части приговора.

Таким образом, отсутствие в приговоре ссылки на применение положений ч. 3 ст. 66 УК РФ свидетельствует о том, что суд исходил из верхних пределов санкции ч.3 ст. 159 УК РФ в виде 6 лет лишения свободы.

Таким образом, судебная коллегия считает необходимым применить ч. 3 ст. 66 УК РФ, снизить основное наказание осужденной ФИО1, без снижения испытательного срока.

Судебная коллегия также не усматривает оснований для исключения дополнительного наказания в порядке ч.3 ст.47 УК РФ, в отношении осужденной ФИО1

В остальной части приговор суда соответствует закону и установленным обстоятельствам дела, и изменению не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, п.3 ст.389.15, 389.18, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия,

определила:

Приговор Минераловодского городского суда Ставропольского края от 21 июня 2019 года в отношении осужденного ФИО1 и осужденного ФИО2 - изменить.

Назначенное ФИО1 наказание по ч. 3 ст. 30 ч. 3 ст. 159 УК РФ с применением ч. 3 ст. 66 УК РФ, снизить до 1 (одного) года 10 (десяти) месяцев лишения свободы.

Переквалифицировать действия ФИО2 с ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 159 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 1 (одного) года исправительных работ, с удержанием в доход государства 15% заработной платы.

Исключить указание суда в отношении ФИО2 о применении к нему дополнительного наказания, в соответствии с ч.3 ст.47 УК РФ.

Приговор в части удовлетворения гражданского иска о взыскании солидарно с ФИО1 и ФИО2 140435 руб. 77 коп. в пользу А.В. в счет возмещения материального ущерба, отменить, в этой части гражданский иск передать на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя удовлетворить, апелляционную жалобу адвоката Фурсова Е.В. – удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, в порядке главы 47-1 УПК РФ.

Мотивированное решение вынесено 12 сентября 2019 года.

Председательствующий

Судьи