Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного ФИО2, апелляционное представление государственного обвинителя Ховалыг А.О. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 4 декабря 2015 года, которым

ФИО2, **,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 7 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

ФИО3, родившаяся **,

осуждена по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. На основании ч. 1 ст. 82 УК РФ назначенное наказание отсрочено до достижения дочерью Ш., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, 14-летнего возраста, то есть до ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи Сендаш Р.В., выступления осужденных ФИО2, ФИО3, защитников Донгак А.Э., Куулар А.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших приговор отменить, прокурора Сюктермаа С.О., поддержавшего доводы апелляционного представления и полагавшего приговор изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО2 и ФИО3 признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере группой лиц по предварительному сговору, не доведенный до конца по независящим от них обстоятельствам.

Согласно приговору, преступление ими совершено при следующих обстоятельствах.

В период до ДД.ММ.ГГГГ у ФИО2, находящегося в **, из корыстных побуждений с целью личного обогащения, действуя в группе лиц, возник преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства – гашиша в крупном размере, которую он приобрел на поле известным ему способом, расположенном в 3 км. в севером направлении от ** Республики Тыва, где произрастает дикорастущее растение конопля. Реализуя свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, предпринял меры к отысканию покупателей.

ДД.ММ.ГГГГ, в неустановленное в ходе судебного следствия время, находясь около рынка «**» по **, ФИО2 встретился с супругой ФИО3, которой сообщил о наличии у него наркотического средства - гашиш, предназначенного для сбыта, и передал последней пакет с наркотиками для дальнейшего его незаконного хранения, тем самым, ФИО3 вступила с ним в преступный сговор, направленный на незаконный сбыт наркотического средства гашиша в крупном размере, где ФИО2 брал на себя обязанность в поиске возможного покупателя, а ФИО3 - принятие мер безопасного хранения и доставления наркотических средств к месту незаконного сбыта. Данный пакет с наркотиками ФИО3 положила в свою сумку, где незаконно хранила в том же объеме и количестве до 16 часов 55 минут ДД.ММ.ГГГГ.

В этот же день, то есть ДД.ММ.ГГГГ около 16 часов 40 минут, ФИО2 и ФИО3 с целью доведения единого преступного умысла до конца, действуя группой лиц по предварительному сговору, на автомашине марки ** г/н № рус, под управлением С., который не был осведомлен о преступных намерениях супружеской пары, выехали на ** для осуществления сделки по сбыту наркотических средств. По дороге ФИО3, действуя согласно ранней договоренности и соблюдая меры безопасности, вышла из автомашины около Республиканской больницы № по ** с целью предотвращения угрозы срыва совершаемой сделки и во избежание уголовной ответственности.

Продолжая преступный умысел, ДД.ММ.ГГГГ после 16 часов 50 минут (более точное время судебным следствием не установлено) ФИО2, действуя согласно отведенной ему роли в группе лиц по предварительному сговору, на вышеуказанной автомашине подъехал к дому № по **, где встретился с работником правоохранительных органов, исполняющим роль «покупателя» под псевдонимом «Марат», куда позже приехала ФИО3 Затем в салоне автомашины ФИО2 незаконно сбыл работнику правоохранительных органов, исполняющему роль «покупателя» под псевдонимом «Марат», за 5000 рублей 35 фрагментов прямоугольной формы наркотического средства – гашиш общей массой 104,9 грамма (общая масса вещества до первоначального исследования согласно справке № от ДД.ММ.ГГГГ составила 105,1 грамма), что относится к крупному размеру. Однако, ФИО2 и ФИО3 по независящим от них обстоятельствам не смогли довести до конца преступный умысел направленный на сбыт наркотических средств, так как были задержаны работниками правоохранительных органов.

В судебном заседании подсудимый ФИО2 виновным себя по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ УК РФ признал частично и показал, что в конце августа 2014 года в поисках работы встретился с знакомым ФИО5, сообщивший ему о человеке, который может приобрести 40 фрагментов, на что он ответил отказом. Однако М. ему неоднократно звонил, поэтому он согласился и изготовил 35 фрагментов. Когда он сообщил М. о наличии наркотиков, тот познакомил его с Маратом, убедив его, что он употребляет наркотики. На место встречи с Маратом в мкр. «Южный» он приехал с женой на автомашине друга. Достав из сумки супруги «коробки» с наркотиками передал их Марату, тот дал деньги в размере 5 тысяч рублей, предложив сходить в банкомат для снятия оставшейся суммы, после чего их задержали. Во время допроса он подписал бумаги взамен на подписку о невыезде.

В судебном заседании подсудимая ФИО3 пояснила, что в тот день на сельскохозяйственном рынке, ее супруг попросил у нее сумку, вернув ее через некоторое время. Когда супруг сказал, что ему нужно куда-то съездить по делам, она также села в машину. По пути следования ее высадили из автомашины, сказав, чтоб она ждала возле ** больницы №. Через некоторое время автомашина вернулась за ней, после чего она подъехала к супругу и еще одному мужчине. В салоне автомашины супруг достал сверток из ее сумки и передал тому мужчине. При осмотре мужчиной свертка она поняла, что у нее в сумке был наркотик. Полученные от того мужчины деньги положила в сумку. Позже у банкомата их задержали сотрудники и произвели изъятие денег, переданные ей супругом.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Ховалыг А.О., не оспаривая установленную судом квалификацию преступного деяния и размер назначенного наказания, просит приговор изменить, исключить из него смягчающее обстоятельство «совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств», поскольку данное обстоятельство не может быть применено по преступлениям, связанным с незаконным оборотом наркотических средств.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО2 просит отменить приговор ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и направить уголовное дело на новое рассмотрение, в обоснование указав, что суд пришел к ошибочному выводу об отсутствии провокации со стороны сотрудников УФСКН, поскольку имела место провокация со стороны сотрудника под псевдонимом «Марат» и свидетеля М., о чем свидетельствуют их показания, не дана надлежащая оценка их действиям, которые склонили его к сбыту наркотических средств в связи с тяжелыми жизненными обстоятельствами и из-за нехватки денежных средств, для улучшения благосостояния семьи. Считает, что ФИО5 является внештатным сотрудником ФСКН, так как в ходе предварительного следствия следователь Х. формально отнеслась к его ходатайству по поводу поиска упомянутого свидетеля с целью его допроса и проведения очной ставки, указав в постановлении об отсутствии сведений в картотеке по данному лицу. После принятия мер со стороны защиты М. был допрошен в суде, что свидетельствует об укрывательстве его со стороны УФСКН. Указывает, что задержание его и ФИО3 проведено с нарушением закона, в ходе которого допрос производился без участия защитников и переводчика, а сам он оговорил себя, протоколы допросов подписаны ими позже уже в присутствие защитников и переводчика, показания ФИО3 даны по уговору со стороны следователя У., подвергает сомнению оглашенные в суде показания свидетеля С., который якобы подтвердил факт передачи наркотических средств, данный свидетель в достаточной мере не владеет русским языком, поэтому не мог понимать суть проводимой сделки, в отношении ФИО3 просит вынести оправдательный приговор ввиду непричастности, последняя о наличии в ее сумке наркотических средств узнала только в ходе сделки, денежные средства были переданы ей в связи с тем, что они не помещались в кармане, выражает несогласие с постановлением суда о взыскании процессуальных издержек на оплату услуг адвокатов в сумме 47 430 рублей, указав, что в ходе предварительного следствия адвокат Чулдум Э.М. формально присутствовал при допросах, квалифицированная юридическая помощь ему не была оказана, в ходе разбирательства дела по существу ходатайств об отложении судебных заседаний им не подавалось, в связи с чем считает предъявленную сумму необоснованной, для уточнения неясностей по поводу имевшейся у сотрудников УФСКН информации о готовящемся сбыте наркотических средств ходатайствует о вызове и допросе в суд апелляционной инстанции свидетелей Д., Н. и М., а также просмотре вещественного доказательства СD-R диска.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и представления, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность осужденных ФИО2 и ФИО3 в совершении преступления подтверждается совокупностью исследованных и оцененных судом следующих доказательств.

Показаниями свидетеля Б. в суде, что он участвовал в качестве незаинтересованного лица - понятного в проводимом мероприятии. Вместе с сотрудниками прошел в здание УФСКН РФ по РТ, где в их присутствии, а так же в присутствии другого незаинтересованного лица был досмотрено лицо имитирующего роль покупателя под псевдонимом «Марат», у которого в запрещенных веществ и предметов не обнаружили. В ходе досмотра «Марату» вручены помеченные денежные купюры, которые светились при излучении. Позже принимал участие при досмотре ФИО2, у которого при освещении лучами лампы на ладонях рук, кожа ладоней светились ярко-зеленым цветом. Сотрудники произвели сухой смыв с ладоней рук ФИО2 После чего, у мужчины, назвавшим себя «Маратом» как лицо, имитирующее роль покупателя при проведении ОРМ «проверочная закупка» были изъяты наркотические средства «свертыши».

Показаниями свидетеля Ж., данными им в суде и исследованными в соответствии с ч. 3 ст. 281 УПК РФ, из которых следует, что ДД.ММ.ГГГГ он был приглашен сотрудниками наркоконтроля в качестве понятого, на что он согласился. Далее в здании наркорконтроля в их присутствии был досмотрен мужчина, представившимся по имени «Марат», у которого запрещенных веществ и предметов не обнаружили. После участвовал при пометке и вручении денежных купюр в сумме 5 000 рублей люминесцентным порошком лицу по имени «Марат», Позже в его присутствии, а так же в присутствии другого незаинтересованного лица был досмотрен ФИО2, у которого запрещенных веществ и предметов не обнаружили, при освещении лучами лампы на ладонях рук ФИО2, кожа ладоней рук светились ярко-зеленым цветом. Сотрудники произвели сухой смыв с ладоней рук ФИО2, который пояснил, что задержан за сбыт наркотических средств гашиша в количестве 35 фрагментов парню по имени «Марат» около ** сотрудниками был досмотрен мужчина по фамилии С., у которого запрещенных веществ и предметов не обнаружили, после была досмотрена автомашина марки **, в которой запрещенных предметов и веществ обнаружено не было. Мужчина, назвавшим себя «Марат» как лицо, имитирующее роль покупателя при проведении ОРМ «проверочная закупка», добровольно выдал 35 фрагментов вещества прямоугольной формы темно-коричневого цвета, указав аналогичные обстоятельства их приобретения, которые пояснил ФИО2

Показаниями свидетеля Ч., имитировавшего роль покупателя под псевдонимом «Марат» в суде о том, что ДД.ММ.ГГГГ в дообеденное время в мкр. «**» вблизи кафе «**» познакомился с мужчиной, в ходе беседы с которым тот предложил наркотические средства, указав, что не его, и обменялись номерами телефонов. Сообщив о данном факте в отдел УФСКН РФ по **, оперативным путем была организована встреча ФИО2 с лицом, имитирующим роль покупателя. Он был досмотрен в присутствие понятых с вручением ему денежных средств в сумме 5000 рублей. После того, когда ФИО2, находясь в салоне автомашины передал сверток с 10 или 15 фрагментами наркотического средства, получив взамен помеченные купюры, которые отдал супруге ФИО3, после чего супруги вместе с водителем автомашины были задержаны и доставлен в здание УФСКН, где в присутствие понятых, он как лицо имитировавшего роль покупателя добровольно выдал вещества, приобретенные у ФИО2 ФИО6, который познакомил его с ФИО2 не помнит. ФИО2 сам предложил наркотики, сказав, что у него есть наркотические средства за 20 тысяч. Автомашину ФИО2 он не предлагал, так как машины у него не имелось.

Показаниями свидетеля С., данными в суде и исследованными в соответствие с ч. 3 ст. 281 УПК РФ, согласно которым он по просьбе ФИО2 привез его в кафе «**» для встречи с парнем русской национальности, куда позже привез супругу ФИО3, где на заднем сиденье его автомашины ФИО2 и ФИО3 передали тому парню русской национальности целлофановый пакет. Слышал, как ФИО2, предлагал тому парню купить наркотики, оглянувшись, увидел, что они втроем рассматривают кусочки наркотиков. Парень русской национальности, посмотрев, передал ФИО2 деньги, сколько денег было, не знает, после чего взамен ФИО2 передал пакет с наркотиками. Когда ФИО2 с тем мужчиной пошли к банкомату Сбербанка, они ждали его в машине.

Показаниями свидетеля М. в суде о том, что в ** на остановке «**» у парка он заговорил с одним парнем, который хотел купить наркотики, в связи с чем обменялись номерами телефонов. После этого разговора он встретился с другом ФИО2, который нуждался в деньгах, искал работу, поэтому сообщил ему, что встретил такого человека. В итоге, в микрорайоне «Южный» вблизи кафе «Лето» он их там свел, но у Марата не было денег, поэтому он предложил встретиться на другой день, обменялись номерами сами. Марат конкретное количество наркотика не называл, предлагал приобрести по цене за 700-800 рублей за коробок, указав, что в обмен на наркотики может предложить машину. За знакомство с ФИО2 денег от Марата не получал, думал, что сделка не состоялась.

Показаниями свидетеля Ю., данными в суде и исследованными в соответствие с ч. 3 ст. 281 УПК РФ, согласно которым ФИО2 и ФИО3 являются ее родственниками, в августе 2014 года она находилась у своей сестры Шимит Надежды в **, также заходила в дом к Шойдак, где увидела на столе 5-6 «коробков» наркотиков, из любопытства взяла их в руки для просмотра. ФИО2 сказал, что это его, для какой цели не объяснил. По запаху поняла, что это наркотики.

Показаниями в качестве свидетеля П. в суде, что в кабинете УФСКН принимала участие в присутствии двух незаинтересованных лиц женского пола при досмотре ФИО3, у которой запрещенных предметов не было обнаружено. После чего в ходе досмотра в дамской сумочке в кошельке были обнаружены денежные средства в размере 5 000 рублей, которые при освещении ультрафиолетовым излучателем светились ярко-зеленым светом, впоследствии были изъяты и упакованы в полимерный пакет, опечатаны, на бумажной бирке незаинтересованные лица расписались. Также ладони ее светились таким же веществом ярко-зеленого цвета. С пояснений ФИО3, деньги ею получены от парня русской национальности за продажу наркотических средств, которые были у нее. С ладоней были изъяты сухие смывы и упакованы в полимерный пакет. В процессе осмотра использовались фотосъемка и ультрафиолетовый излучатель.

Показаниями свидетеля Д. в суде о том, что с целью проверки имеющейся у них оперативной информации о том, что ФИО2 занимается незаконным оборотом наркотических средств, было привлечено лицо под псевдонимом «Марат», которому в присутствии незаинтересованных лиц вручена денежные средства в сумме 5000 рублей. Он с группой задержания подъехал к дому 100 по ** Республики Тыва, где в салоне автомашины ** ФИО2 совместно с ФИО3 совершили сбыт наркотических средств «Марату», получив взамен денежные средства, которые ФИО3 положила в свою сумку. Немного погодя при направлении к банкомату Сбербанка задержали ФИО2, ФИО3, у которых в ходе личного досмотра в Управлении ФСКН при освещении лампы кожа ладоней рук светились зеленым порошком. «Марат» добровольно выдал 2 свертка, в которых находились 35 фрагментов наркотического вещества.

Показаниями свидетеля И., данными им в суде и исследованными в соответствие с ч.3 ст. 281 УПК РФ, и аналогичным показаниям свидетеля Д.

Показаниями свидетеля Н., данными им в суде и аналогичным показаниям свидетелей Д. и И.

Показаниями осужденного ФИО2, данными им в ходе предварительного следствия в качестве обвиняемого и исследованными в соответствие со ст. 276 УПК РФ, согласно которым ДД.ММ.ГГГГ он незаконно приобрел на поле, расположенном в 3 км. в северном направлении от ** Республики Тыва, один комок наркотического средства - гашиш, разделив его на 35 частей и положив в два разных пакета, хранил до ДД.ММ.ГГГГ среди карагатника возле заброшенных гаражей села. ДД.ММ.ГГГГ вышеуказанное наркотическое средство перевез в **. ДД.ММ.ГГГГ на сельскохозяйственном рынке, встретившись с женой ФИО3, показал ей наркотики, сказав, чтоб она положила их в сумку для дальнейшего хранения. После договорившись с покупателем по имени «Марат» о сбыте наркотиков, приехал на место встречи на автомашине друга, который о преступном умысле последнего не знал, по **. По пути следования он высадил супругу, сказав ей, чтоб она ждала их с наркотиками, так как боялись возможного появления полиции. Он приехал в район кафе «Лето», где встретился с Маратом и предложил проехать с ними до того места, где ждала супруга с наркотиками, но тот отказался. Тогда он попросил друга привезти его жену, оставшись с Маратом. Через некоторое время приехала супруга ФИО3, он сел на заднее сиденье автомашины и предложил Марату сесть в машину, но тот отказался и стоял у автомашины. Жена достала наркотики, а он их передал Марату, тот их осмотрел и сказал, что хочет приобрести за 600 руб. за 1 фрагмент, всего 21 000 руб. Он с женой согласились ему продать, после чего Марат достал купюры по 500 руб. на сумму 5 000 руб. и передал ему, а он передал супруге. Марат сказал, что остальные деньги у него на банковской карточке и предложил пойти до банкомата, они пошли в банкомат, где их задержали сотрудники и доставили в здание наркоконтроля, где с них взяли объяснения, смывы, срезы, отпечатки пальцев.

Показаниями осужденной ФИО3, данными ею в ходе предварительного следствия и исследованными в соответствие со ст. 276 УПК РФ, что в связи с отсутствием источника дохода, она с супругом уехали в **, к родственникам по линии матери. В один из дней, какого именно числа, она уже не помнит, муж рассказал ей об изготовлении им наркотиков в количестве 35 фрагментов, предназначенных для сбыта, и показал ей пакет с содержимым, передав ей на хранение. При этом они договорились о цене 600 рублей за коробок. ДД.ММ.ГГГГ на автомашине друга С. выехали на ** для осуществления сделки по сбыту наркотических средств. По дороге на встречу в целях меры безопасности она вышла из автомашины около ** больницы № по **, и позже приехала к назначенному адресу по **, где в салоне автомашины на заднем сиденье после осмотра покупателем 35 «коробков» гашиша, тот согласился приобрести их за 21000 рублей, передав 5000 рублей купюрами по 500 рублей, и отдал мужу, а он в свою очередь передал их ей. Оставшуюся сумму покупатель предложил снять с банкомата, где ее супруга задержали сотрудники наркоконтроля. Вину признает полностью и раскаивается. По поводу обнаруженного следа пальца руки, принадлежащего Ю.., ничего не пояснила, так как последняя жила с ними в ** по соседству, части заходила в дом. О наркотиках мужа, она узнала только в ** в сентябре, тогда он сказал, что изготовил их один на поле и ни у кого их не брал.

Постановлением о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому на основании ФЗ «Об ОРД» и материалов оперативного характера в отношении ФИО2, который совместно с неустановленными лицами занимается незаконным оборотом наркотиков, принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» наркотических средств в ** Республики Тыва.

Протоколами досмотра лица, имитирующего роль покупателя наркотических средств под псевдонимом «Марат» и пометки с вручением денежных купюр от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому перед проведением оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» досмотрен «Марат», запрещенных предметов и веществ не обнаружено. Также произведена пометка денежных средств на сумму 5000 рублей достоинством 500 рублей в количестве 10 (десяти) штук, которые обработаны специальным порошком, люминесцирующим в ультрафиолетовых лучах, вручены покупателю под псевдонимом «Марату». Протоколом добровольной выдачи веществ от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому лицо под псевдонимом «Марат» добровольно выдал, приобретенные им ДД.ММ.ГГГГ в ходе ОРМ «проверочная закупка» два свертка, внутри которого находились в общем количестве 35 прямоугольных фрагментов вещества темно-коричневого цвета с характерным запахом растения конопля.

Заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому, приобретенное ДД.ММ.ГГГГ в ходе ОРМ «проверочная закупка» вещество является наркотическим веществом – гашиш. Общая масса гашиша на момент проведения экспертизы составила – 104,9 грамма (Масса гашиша до первоначального исследования согласно справке об исследовании № от ДД.ММ.ГГГГ составила 105,1 грамма).

Протоколом личного досмотра ФИО2 от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого при освещении кожи рук ФИО2 и ультрафиолетовым излучателем, на пальцах и ладонях обеих рук обнаружены следы вещества люминесцирующего ярко-зеленым цветом, с которых произведены сухие смывы данного вещества на два фрагмента фильтровальной бумаги (с правой и левой руки), на каждом фрагменте бумаги пояснительная надпись.

Протоколами личного досмотра ФИО3 от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого обнаружены и изъяты в дамской сумке черного цвета денежные купюры в количестве 10 штук каждая достоинством по 500 рублей, при освещении кожи рук ФИО3 ультрафиолетовым излучателем, на пальцах и ладонях обеих рук, также на обнаруженных и изъятых денежных купюрах обнаружены следы вещества люминесцирующего ярко-зеленым цветом, с ладоней и пальцев обеих рук ФИО3 произведены сухие смывы данного вещества на два фрагмента фильтровальной бумаги (с правой и левой руки), на каждом фрагменте бумаги пояснительная надпись.

Заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому на сухих смывах с ладоней левой и правой руки, полученных у ФИО2 и ФИО3 и на Билетах Банка России достоинством по 500 рублей, обнаружено вещество, люминесцирующее при облучении УФ осветителем с длинной волны 365 нм, ярко-зеленым цветом, однородны по цвету люминесценции в ультрафиолетовых лучах при длине волны 365 нм и по своему компонентному и химическому составу с контрольным образцом метящего вещества, представленного для сравнительного исследования.

Справкой по результатам ОРМ «Наблюдение» оперуполномоченного ОО УФСКН РФ по РТ Д.. и справкой-меморандумом от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым по поступившей оперативной информации был проведён комплекс ОРМ, в том числе «наблюдение», в ходе которого было установлено, что ФИО2 с неустановленными лицами приготовил крупную партию наркотического средства для сбыта неустановленному лицу и приискивает покупателей. В последующем ФИО2 и ФИО3 были доставлены в УФСКН РФ по РТ, где в ходе личного их досмотра при освещении кожи рук ФИО2., ФИО3 ультрафиолетовым излучателем, на пальцах и ладонях обеих рук обнаружены следы вещества люминесцирующего ярко-зеленым цветом, аналогичный цвет обнаружен на изъятых у ФИО3 денежных купюрах.

Материалами ОРД от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым постановлением от ДД.ММ.ГГГГ рассекречены результаты оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ, также постановлением о предоставлении результатов ОРД следователю от ДД.ММ.ГГГГ к материалам уголовного дела приобщено постановление о рассекречивании результатов ОРД и белый бумажный конверт, внутри которого находится диск CD-R рег. №с объемом 199 190 144 байт.

Постановлениями осмотра и о приобщении к уголовному делу вещественных доказательств, согласно которому осмотрены и приобщены в качестве вещественных доказательств: прозрачный полимерный пакет, в котором находится вещество растительного происхождения палевого цвета в виде 35 спрессованных комков прямоугольной формы; прозрачный полимерный пакет, в котором находится контрольный марлевый тампон со специальным метящим химическим веществом; прозрачный полимерный пакет, в котором находятся денежные средства в сумме 5000 тысяч рублей, купюрами достоинствам в 500 рублей в количестве 10 (десяти) штук; прозрачный полимерный пакет, в котором находятся сухие смывы с ладоней и пальцев рук, изъятые в ходе досмотра гр. ФИО2; прозрачный полимерный пакет, в котором находится контрольный образец фильтрованной бумаги, изъятый в ходе досмотра гр. ФИО2; прозрачный полимерный пакет, в котором находятся сухие смывы с ладоней и пальцев рук, изъятые в ходе досмотра гр. ФИО3; прозрачный полимерный пакет, в котором находится контрольный образец фильтрованной бумаги, изъятый в ходе досмотра гр. ФИО3; бумажный свёрток прямоугольной формы, в котором находятся срезы ногтевых пластин с пальцев обеих рук изъятые у гр. ФИО3.; бумажный свёрток прямоугольной формы, в котором находятся смывы с ладоней обеих рук изъятые у гр. ФИО3; бумажный свёрток прямоугольной формы, в котором находится контрольный ватный тампон; бумажный свёрток прямоугольной формы, в котором находятся срезы ногтевых пластин с пальцев обеих рук изъятые у гр. ФИО2; бумажный свёрток прямоугольной формы, в котором находятся смывы с ладоней обеих рук изъятые у гр. ФИО2; бумажный свёрток прямоугольной формы, в котором находится контрольный ватный тампон; бумажный свёрток прямоугольной формы, в котором находятся срезы ногтевых пластин с пальцев обеих рук изъятые у гр. С.; бумажный свёрток прямоугольной формы, в котором находятся смывы с ладоней обеих рук изъятые у гр. С..; бумажный свёрток прямоугольной формы, в котором находится контрольный ватный тампон; прозрачный полимерный пакет, в котором находится мобильный телефон сотовой связи «**», две SIM-карты оператора сотовой связи «**» №G, и № и одна SIM-карта оператора сотовой связи «**»; дактилоскопическая карта, составленная на ФИО4 С.Х.; дактилоскопическая карта, составленная на С.; дактилоскопическая карта, составленная на ФИО3; материалы и результаты ОРД от ДД.ММ.ГГГГ: постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ; протокол досмотра лица имитирующего роль покупателя наркотических средств под псевдонимом «Марат» при проведении ОРМ «проверочная закупка»; протокол пометки и вручения денежных купюр; протокол досмотра гр-на ФИО2; протокол досмотра гр-на С.; протокол ТС марки ** рег. гос. знак А ** рус.; протокол добровольной выдачи веществ и предметов, приобретенных в ходе ОРМ «проверочная закупка»; протокол досмотра ФИО3; справка об исследовании № от ДД.ММ.ГГГГ; протокол проведения оперативно-розыскного мероприятия «сбор образцов для сравнительного исследования», в отношении ФИО2 от ДД.ММ.ГГГГ; протокол проведения оперативно-розыскного мероприятия «сбор образцов для сравнительного исследования», в отношении С. от ДД.ММ.ГГГГ; протокол проведения оперативно-розыскного мероприятия «сбор образцов для сравнительного исследования», в отношении ФИО3 от ДД.ММ.ГГГГ; справка по результатам ОРМ «Наблюдение» от ДД.ММ.ГГГГ справка-меморандум от ДД.ММ.ГГГГ; постановление о рассекречивании результатов оперативно-розыскной деятельности от ДД.ММ.ГГГГ; постановление о предоставлении результатов ОРД следователю от ДД.ММ.ГГГГ, материалы и результаты оперативно-розыскной деятельности от ДД.ММ.ГГГГ: постановление о предоставлении результатов ОРД следователю от ДД.ММ.ГГГГ; справка об исследовании № от ДД.ММ.ГГГГ; прозрачный полимерный пакет, в котором находятся множество пленок из бесцветного прозрачного полимерного материала; материалы и результаты оперативно-розыскной деятельности от ДД.ММ.ГГГГ: постановление о предоставлении результатов ОРД следователю от ДД.ММ.ГГГГ; постановление о рассекречивании результатов оперативно-розыскной деятельности от ДД.ММ.ГГГГ; бумажный конверт, в котором находится Диск CD-R №с от ДД.ММ.ГГГГ; материалы и результаты оперативно-розыскной деятельности от ДД.ММ.ГГГГ: постановление о предоставлении результатов ОРД следователю от ДД.ММ.ГГГГ; протокол проведения оперативно-розыскного мероприятия «сбор образцов для сравнительного исследования», в отношении Ю. от ДД.ММ.ГГГГ; дактилоскопическая карта, составленная на Ю.

Судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции полно, всесторонне исследовав каждое доказательство как в отдельности, так и в их совокупности, правильно установив фактические обстоятельства дела, пришел к обоснованному выводу о виновности осужденных ФИО2 и ФИО3, квалифицировав их действия по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере группой лиц по предварительному сговору, не доведенный до конца по независящим от них обстоятельствам.

В основу приговора судом положены доказательства, полученные с соблюдением норм уголовно-процессуального закона.

Доводы апелляционной жалобы о том, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и что в данном случае имела место провокация со стороны лица, имитировавшего роль покупателя «Марат» и свидетеля М., судебная коллегия находит необоснованными, так как из показаний осужденного ФИО2 и свидетелей видно, что имея возможность отказаться от совершения преступления, ФИО2 воспользовался этим по своему усмотрению и, действуя из корыстных побуждений, добровольно, без какого-либо принуждения, пытался сбыть наркотические средства в крупном размере. Эти доводы судом первой инстанции проверены и обоснованно отвергнуты. Поэтому доводы осужденного о том, что преступление совершил по вине М. и лица под псевдонимом «Марат», которые уговорили его сбыть наркотические средства, судебная коллегия находит несостоятельными.

Судебная коллегия не может согласиться с доводом осужденного о том, что свидетель М.. является внештатным сотрудником УФСКН России по **. Согласно показаниям данного свидетеля в судебном заседании на его предложение заработать деньги путем незаконного сбыта наркотического средства лицу под псевдонимом «Марат», осужденный ФИО3 согласился и сообщил ему о наличии наркотиков. Каких-либо доказательств, подтверждающих, что свидетель М. выступал в качестве тайного агента сотрудников правоохранительных органов, материалы уголовного дела не содержат. Стороной защиты ни суду первой инстанции, ни судебной коллегии такие доказательства не представлены.

Довод жалобы осужденного о том, что следователь П. в ходе следствия формально отнеслась к ходатайству о поиске и допросе свидетеля М. опровергается материалами дела, согласно которым следователем вынесено постановление об отказе в удовлетворении ходатайства ввиду отсутствия сведений на данного лица по картотеке. Кроме того, свидетель М. был непосредственно допрошен в суде первой инстанции.

Из показаний свидетелей Д.,И. и Н.. видно, что у них имелась оперативная информация о том, что ФИО2 ищет покупателя для незаконного сбыта наркотических средств, в связи с чем было проведено оперативно-розыскное мероприятие «Наблюдение» в отношении него и ФИО3 с участием лица, выступившего в роли покупателя наркотических средств под псевдонимами «Марат».

При таких обстоятельствах наличия провокации к совершению сбыта наркотических средств со стороны оперативного сотрудника судебная коллегия не находит, поскольку их деятельность была направлена на пресечение незаконных действий и изъятие из оборота запрещенных предметов.

Судебная коллегия считает, что судом первой инстанции обоснованно установлено, что оперативно-розыскное мероприятие «наблюдение» и «проверочная закупка» проведены в соответствии с Федеральным Законом «Об оперативно-розыскной деятельности». Кроме того, оперативно-розыскные мероприятия проведены после знакомства осужденного ФИО2 и мужчиной под псевдонимом «Марат», свидетельствует о наличии у ФИО2 и ФИО3 умысла на совершение действий, связанных с незаконном оборотом наркотических средств, независимо от деятельности оперативных сотрудников полиции.

При этом, суд обоснованно положил в основу приговора показания осужденного ФИО2 в ходе предварительного следствия в качестве обвиняемого, в которых он последовательно давал подробные показания об обстоятельствах совершенного преступления, с указанием места приобретения наркотического средства, их передачи на хранение супруге ФИО3, договоренности с покупателем «Маратом» насчет незаконного сбыта в салоне автомашины, в ходе которого взамен на наркотическое средство от покупателя «Марат» им получены маркированные денежные купюры. Его показания нашли объективное подтверждение другими, положенными в основу приговора доказательствами, в том числе показаниями осужденной ФИО3, данными ею в ходе предварительного следствия, показаниями свидетеля Ж.,Б. и С. и других свидетелей, протоколами досмотра ФИО2 и ФИО3, согласно которым при освещении лампы на кожу ладони рук осужденных обнаружены следы вещества ярко-зеленого цвета. В связи с чем, довод осужденного о самооговоре судебная коллегия находит необоснованными.

Таким образом, роль участия каждого осужденного в покушении на сбыт наркотических средств в крупном размере по предварительному сговору группой лиц, установлена судом правильно, поскольку они принимали непосредственное участие при сбыте наркотических средств. Однако не смогли довести до конца свой единый преступный умысел, так как были задержаны сотрудниками полиции.

Каких-либо нарушений в ходе задержания и допроса ФИО2 и ФИО3 в качестве подозреваемых ДД.ММ.ГГГГ органом предварительного следствия допущено не было, их допрос проходил в день задержания с участием защитников и переводчика, каких-либо замечаний на проводимые следственные действия с их стороны не подавалось.

Доводы жалобы о непричастности ФИО3 к инкриминируемому преступлению ввиду неосведомленности о преступном намерении ФИО2, поскольку та узнала о наличии наркотического вещества в ее сумке только в ходе сделки, опровергаются показаниями, данными ею в ходе предварительного следствия, также вышеперечисленными доказательствами, нарушение требований уголовно-процессуального закона при ее допросе и получение показаний под давлением и по уговору следователя П. объективного подтверждения не имеют, проходил в соответствие с требованиями уголовно-процессуального закона с участием защитника и переводчика, жалоб от осужденной ФИО3 по данному факту в период следствия не поступало.

Также суд первой инстанции правильно пришел к выводу о достоверности показаний С., поскольку они получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, последовательны, подтверждаются вышеуказанными письменными доказательствами, в связи с чем оснований подвергать их сомнению у суда первой инстанции не имелось, таковы не усматривает и судебная коллегия.

Довод жалобы в части неоказания осужденному квалифицированной юридической помощи защитником Чулдумом Э.М. и его формального участия в ходе предварительного следствия опровергаются материалами дела, отводов данному защитнику и заявлений об отказе от его помощи ФИО2 не подавалось.

Доводы осужденного о вызове и допросе в суд апелляционной инстанции свидетелей М.,Д. и Н. подлежит отклонению, поскольку данные свидетели допрошены в суде первой инстанции и подробно изложили в своих показаниях об обстоятельствах дела, на дополнительные вопросы, поступившие от участников уголовного судопроизводства, им даны ответы, каких-либо оснований в их повторном допросе в суде апелляционной инстанции не имеется.

Также судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения ходатайства осужденного ФИО2 о просмотре вещественного доказательства CD-R диска, так как в описательно-мотивировочной части приговора полностью описан ход проведения оперативно-розыскного мероприятия, в частности «Наблюдение» c фиксацией на CD-R-диск, по результатам которого было установлено и доставлены в УФСКН РФ по Республике Тыва ФИО2 и ФИО3, как причастные лица к незаконному обороту наркотических средств.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы судебная коллегия не усматривает.

Назначенное осужденным наказание отвечает целям и задачам, которые определены уголовным законом, соответствует характеру и степени тяжести содеянного им преступления, их личности, определено с учетом смягчающих наказание обстоятельств, с применением положений ст. 64 УК РФ ниже низшего предела санкции ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, является справедливым.

С учетом обстоятельств дела и общественной опасности совершенного ФИО2 и ФИО3 преступления, оснований для применения правил ч. 6 ст. 15 УК РФ изменения категории преступления на менее тяжкую суд первой инстанции правильно не усмотрел, и не усматривает их судебная коллегия.

Вместе с тем, судебная коллегия, соглашаясь с доводами апелляционного представления, находит приговор подлежащим изменению, с исключением смягчающего наказание обстоятельства «совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств».

Как усматривается из приговора, суд первой инстанции, признавая в качестве смягчающих наказание обстоятельств в соответствии с п. «д» ч. 1 ст. 61 УК РФ указал о том, что преступление ФИО2 и ФИО3 совершено в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств.

С такими выводами суда судебная коллегия не может согласиться, поскольку сбыт наркотических средств, для получения материальной выгоды не может свидетельствовать о совершении преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, и не может служить основанием для признания смягчающим обстоятельством, в связи с чем приговор в этой части подлежит изменению.

Также суд первой инстанции, правильно квалифицировав действия осужденных ФИО2 и ФИО3 по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере группой лиц по предварительному сговору, не доведенный до конца по независящим от них обстоятельствам, однако в описательно-мотивировочной части приговора указал о незаконном приобретении и хранении наркотических средств в крупном размере для последующего сбыта, которое органами предварительного следствия им не вменялось в вину, в связи с этим данное указание подлежит исключению, которое не ставит под сомнение законность и обоснованность приговора.

Кроме того, приговор в части взыскания процессуальных издержек связанных с осуществлением защиты осужденного ФИО2 адвокатами Чулдумом Э.М. и Байындаком Н.К. подлежит отмене.

В соответствии с п. 13 ч. 1 ст. 299 УПК РФ, при постановлении приговора суд, помимо вопросов указанных в данной статье, разрешает вопрос, на кого и в каком размере должны быть возложены процессуальные издержки.

Согласно требованиям ч. 6 ст. 132 УПК РФ, при взыскании процессуальных издержек с подсудимого суд должен учитывать его имущественное положение.

В соответствии с законом, принятие решения о взыскании процессуальных издержек с осужденного возможно только в судебном заседании. При этом, осужденному предоставляется возможность довести до сведения суда свою позицию относительно суммы взыскиваемых издержек и своего имущественного положения. Однако данные требования закона судом не выполнены.

Вопреки требованиям уголовно-процессуального законодательства заявление о выплате адвокату Чулдуму Э.М. вознаграждения рассмотрено не было, в протоколе судебного заседания отсутствуют сведения о его рассмотрении.

В приговоре не дана соответствующая оценка сведениям о материальном положении осужденного, при этом вопросы, подлежащие выяснению при принятии решения, в том числе, об имущественной состоятельности ФИО2, судом не исследовались, суд не обсуждал также вопрос о наличии либо отсутствии оснований для освобождения от их возмещения.

Вывод суда о размере сумм подлежащих выплате не мотивирован, из приговора не ясно, за какой период оказания юридической помощи адвокатами взысканы процессуальные издержки.

Несмотря на то, что приговором от 4 декабря 2015 года был разрешен вопрос о взыскании процессуальных издержек - вознаграждение адвокатам Чулдуму Э.М. и Байындаку Н.К. за осуществление защиты в суде в сумме 47 430 рублей, в этот же день судьей вынесено постановление о выплате вознаграждения адвокату Байындаку Н.К. в сумме 59 584 рублей.

С учетом изложенных обстоятельств, установленные судом апелляционной инстанции противоречия являются неустранимыми.

При таких обстоятельствах приговор в части взыскания с ФИО2 процессуальных издержек в сумме 47 430 рублей за оказание юридической помощи подлежит отмене с передачей материалов уголовного дела в этой части на новое судебное рассмотрение.

При новом рассмотрении вопроса об оплате труда адвокатам и взыскании процессуальных издержек с осужденного суду необходимо учесть вышеизложенные обстоятельства и принять законное, обоснованное решение.

Руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО2 и ФИО3 изменить:

-исключить из описательно-мотивировочной части указание о незаконном приобретении и хранении наркотических средств гашиша в крупном размере ФИО2 и ФИО3 для последующего сбыта;

исключить из обстоятельств, смягчающих наказание ФИО2, ФИО3 - совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств;

в части взыскания с ФИО2 в доход федерального бюджета процессуальных издержек, связанных с участием по делу защитников Чулдум Э.М. и Байындака Н.К. в сумме 47 430 рублей отменить и дело в этой части передать в тот же суд на новое судебное рассмотрение, в ином составе суда.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя - удовлетворить, апелляционную жалобу осужденного ФИО2 оставить без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: