Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным представлению государственного обвинителя Хуснутдиновой А.Г. и жалобам с дополнениями осужденного Басырова Д.Б. и адвоката Фахретдинова И.И. на приговор Ленинского районного суда г. Уфы от 8 мая 2018 года, по которому

Басыров Денис Барыевич, родившийся дата года, несудимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания Басырову Д.Б. исчислен с 8 мая 2018 года с зачетом времени содержания его под стражей с 9 июня 2017 года до 8 мая 2018 года.

Заслушав доклад судьи Фагманова И.Н. об обстоятельствах дела, выступления осужденного Басырова Д.Б. и адвоката Фахретдинова И.И., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Козаева Л.С., поддержавшего доводы апелляционного представления, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

Басыров осужден за совершение покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере.

Преступление совершено дата года в адрес при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В ходе судебного разбирательства Басыров виновным себя не признал.

В апелляционных представлении и жалобах:

- гособвинителем предлагается приговор в отношении осужденного Басырова отменить ввиду несоответствия выводов суда в приговоре фактическим обстоятельствам дела, нарушений уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона и мягкости назначенного наказания и вынести новый обвинительный приговор.

Указывается, что судом действия Басырова необоснованно переквалифицированы с ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Судом, изъятые из жилища Басырова наркотики, признаны добровольной выдачей и исключены из объема обвинения. Согласно показаниям Басырова в ходе судебного заседания он нашел возле ворот своего дома рюкзак, внутри которого в черном мешке были наркотики, и занес их домой. При этом, наркотики, изъятые у Басырова при личном досмотре, а также 867 гр. и 5 гр. наркотиков, изъятых при осмотре жилища, - одни и те же вещества по химическому составу. В силу примечания 1 к ст. 228 УК РФ ни одно из условий Басыровым не выполнено и по смыслу уголовного закона добровольная выдача возможна только за совершение указанного преступления. Так, Басыров задержан по итогам проведения ОРМ, организованного в связи с поступлением оперативной информации о распространении лицом по имени «Д.» наркотиков. После задержания у Басырова отсутствовала реальная возможность распорядится изъятыми наркотиками иным способом. Суд ссылается на показания свидетелей И., Ф., Г. о добровольном желании Басырова по окончании его досмотра на проведениеосмотра его жилища для добровольной выдачи наркотиков и не планировании в ходе проведения ОРМ обыска в жилище, однако в их показаниях в ходе судебного разбирательства, в том числе и оглашенных, такие данные отсутствуют. Процессуальные документы на обыск в жилище Басырова не оформлены, поскольку согласно ч. 2 ст. 182 УПК РФ он проводится на основании постановления следователя, в связи с чем, после получения оперативниками сотрудниками информации от Басырова о наличии наркотиков по месту его жительства ими проведен осмотр жилища с оформлением протокола. Кроме того, согласно показаниям понятых при осмотре жилища никто не пояснял о добровольной выдачи Басыровым наркотиков. При осмотре места происшествия изъяты, в том числе предметы, относящиеся к наркотикам, положенные судом в основу приговора. Органами следствия Басыров обвинялся в покушении на сбыт 2758,35 гр. различных видов наркотиков и добровольной выдачи им наркотиков быть не может в связи с его задержанием в ходе ОРМ. Фактически, признав изъятые у Басырова наркотики по месту жительства, как добровольную выдачу, судом его преступные деяния на покушение на незаконный сбыт 2670 гр. наркотиков остались безнаказанными, в связи с чем, его действия необходимо квалифицировать по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в особо крупном размере.

Утверждается, что с учетом тяжести совершенного преступления назначенное Басырову наказание - чрезмерно мягкое и не может обеспечить достижение целей наказания, а именно восстановление социальной справедливости и исправление осужденного. Кроме того, согласно п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ и п. «г» ч. 4 ст. 104.1 УК РФ подлежат конфискации в доход государства мобильные телефоны Басырова, изъятые в ходе ОРМ;

- адвокат Фахретдинов в интересах осужденного Басырова просит приговор изменить ввиду несправедливости вследствие суровости назначенного наказания, переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ и применить положения ст. ст. 64, 73 УК РФ либо обвинительный приговор отменить и вынести оправдательный приговор ввиду допущенных процессуальных нарушений.

Указывает, что судом необоснованно квалифицированы действия Басырова по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, а не по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта, в крупном размере, несмотря на наличие в материалах дела акта медосвидетельствования, подтверждающего факта употребления им наркотиков. При задержании и личном досмотре Басырова, в ходе которого изъяты наркотики, нарушены его права на защиту, требования УПК РФ, Федеральных законов «Об оперативно-розыскной деятельности» и «О полиции», ч. 1 ст. 27.7 КоАП РФ. Так, суд при вынесении приговора сослался на материалы ОРД, показания оперативных сотрудников и понятых, полученных, по его мнению, с нарушениями требований закона. В ходе судебного следствия установлено о задержании сотрудниками полиции Басырова возле д. № №... по ул. адрес в г. адрес а досмотре в ОП № 4. Судом установлено об изъятии и не упаковки в ходе личного досмотра Басырова и осмотра автомобиля Басыровой мобильных телефонов и о поступлении их согласно заключениям экспертов на исследования в упакованном и опечатанном виде, признанных в качестве вещественных доказательств. Между тем, в судебном заседании следователем Х. даны противоречивые показания относительно изъятых и не упакованных мобильных телефонов, не принятые судом во внимание: с указанием о поступлении их к нему в неупакованном виде и не проведении им осмотра, об упаковке их без понятых и о направлении на экспертизы. Согласно акту досмотра принимали участие оперативные сотрудники Р. и Ф., в то время как на осмотренной судом видеозаписи установлено об упаковке конверта с изъятыми предметами оперативным сотрудником И.. Однако, указанные нарушения - неустранимы и не могут быть положены в основу приговора.

Утверждает, что выводы суда о приобретении Басыровым в период с 03 по 07.06.2017 г. наркотиков у неустановленных лиц в глобальной сети «Интернет» через мобильное приложение «...» путем вступления в переписки, реализуя в последующем наркотики через тайники-закладки на территории адрес, необоснованны, так как они основаны на предположениях и никакими доказательствами, кроме акта объяснения Басырова, не подтверждены. Доказательств о приобретении Басыровым ранее наркотиков через тайники-закладки у неустановленных лиц суду не представлены. При этом, Басыров опрошен в отсутствии защитника, чем нарушены его права, и акт его объяснения судом не исследован. Согласно заключениям экспертов на изъятых мобильных телефонах отсутствуют какие-либо сообщения и суд по заявленному ходатайству отказался включать мобильные телефоны для установления факта наличия каких-либо переписок. Вывод суда о намерении Басырова сбыть наркотики, изъятые у него при задержании, несостоятелен ввиду не подтверждения иными доказательствами. Позиция суда о виновности Басырова в покушении на сбыт наркотиков доказана показаниями оперативных сотрудников и понятых, указавших о том, что при задержании и изъятии наркотиков Басыров пояснил о намерении их сбыть, несостоятельна, поскольку в соответствии с определениями Конституционного Суда РФ от 06.02.2004 г. № 44-О и от 19.06.2012 г. № 1068-О недопустимо воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствии защитника и не подтверждённых им в суде, путем допроса в качестве свидетеля дознавателя или следователя, производивших дознание или следствие. Также правоохранительными органами установлено о задержании Басырова по подозрению в хранении. В силу этих требований, суд не вправе допрашивать свидетелей - сотрудников полиции Р., И., Т., Г., осуществлявших оперативное сопровождение, а также понятых, принимавших участие в досмотре, о содержании пояснений Басырова в отсутствие защитника при его задержании. Таким образом, показания данных свидетелей и понятых в части содержания пояснений Басырова, справки об исследованиях №№ №..., №..., №..., №..., полученные до возбуждения уголовного дела, не могут быть положены в основу приговора;

- осужденный Басыров просит приговор изменить, переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ и применить положения ст. ст. 64, 73 УК РФ, признать акт личного досмотра недопустимым доказательством ввиду не предоставления ему адвоката либо обвинительный приговор отменить и вынести оправдательный приговор ввиду отсутствия состава преступления согласно примечанию к ст. 228 УК РФ. Указывает, что выводы суда о переписках с неустановленными лицами и его умысел в приобретении и сбыте наркотиков, получении денег, изготовлении тайников-закладок и иной преступной деятельности не подтверждаются и опровергаются представленными стороной обвинения доказательствами. Так, согласно заключениям экспертов в изъятых мобильных телефонах обнаружены фотографии и ряд ключевых слов, имеющих личный и бытовой характер и, не имеющих отношения к наркотикам, и не обнаружено следов переписок. Вывод суда о расфасовки наркотиков не подтверждается, так как согласно заключению эксперта на смывах его рук и срезе из кармана отсутствуют следы наркотиков. Выписка из банка по кредитным картам не подтверждает версию обвинения о получении им денег за незаконную деятельность. Свидетели К., С. и М. не подтверждают его причастность к сбыту наркотиков. В соответствии с позицией Конституционного Суда РФ показания свидетелей А., М., Р., И., Г., Ф., Т. о содержании его показаний после фактического задержания в отсутствии защитника подлежат исключению из приговора. Показания свидетеля Р. противоречат представленным результатам ОРД: рапорту и постановлению о проведении ОРМ, показания свидетеля И. искажены, но в приговоре данным обстоятельствам оценка не дана. Выводы суда о допустимости доказательств: рапорта, постановления о проведении ОРМ, акта проведения ОРМ, акта личного досмотра несостоятельны, так как они противоречат показаниям свидетелей, в том числе и оперативных сотрудников, сфальсифицированы, а акт медосвидетельствования подтверждает факт нахождения его в состоянии наркотического опьянения и противоречит выводам суда о его виновности в инкриминируемом ему деянии. Его доводы о фальсификации и недопустимости доказательств не опровергнуты.

Проверив материалы дела, изучив доводы апелляционных представления и жалоб, поданных в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 389.4 УПК РФ, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В основу обвинительного приговора судом обоснованно положены согласующиеся между собой показания свидетелей К., А., М., С., К., П., М., Р., И., Г., Ф., Т., Х., а также данные, установленные постановлениями о предоставлении результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору, в суд и проведении ОРМ «Наблюдение»; актами проведения ОРМ «Наблюдение», досмотра и медосвидетельствования; справками об исследованиях и заключениями экспертов; явкой с повинной; протоколами осмотров места происшествия и предметов, очных ставок между свидетелями А., М., К., М., Р. и обвиняемым Басыровым; постановлением о признании и приобщении к делу вещественных доказательств.

Показания свидетелей К., А., М., С., К., П., М., Р., И., Г., Ф., Т., Х. являются достоверными, полученными в соответствии с требованиями УПК РФ, которым в приговоре судом дана надлежащая оценка.

В связи с этим, доводы осужденного об исключении из приговора показаний свидетелей А., М., Р., И., Г., Ф., Т. несостоятельны.

По мнению судебной коллегии, судом сделан обоснованный вывод о том, что при проведении ОРМ и составлении процессуальных документов, отражающих проведение ОРМ в отношении Басырова, нарушений требований УПК РФ, Федеральных законов «О наркотических средствах и психотропных веществах» от 08.01.1998 г. № 3-ФЗ и «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ не допущено. Результаты ОРД отвечают требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам, являются относимыми, допустимыми и достоверными. Материалы ОРМ имеют по делу безусловное доказательственное значение ввиду их рассекречивания, переданы органам следствия надлежащими должностными лицами в соответствии с требованиями УПК РФ, Закона РФ «О государственной тайне» от 21.07.1993 г. № 5485-1 и указанного Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и при использовании результатов ОРД для формирования доказательств на стадии предварительного расследования нарушений требований УПК РФ также не допущено. В материалах уголовного дела не содержится данных о наличии в действиях сотрудников правоохранительных органов искусственного создания доказательств обвинения либо их фальсификации. Факты провокации со стороны сотрудников полиции либо других незаконных действий с их стороны в ходе судебного разбирательства не нашли своего подтверждения. Согласно показаниям сотрудников полиции в ходе следствия и судебного разбирательства решение о проведении ОРМ принято тогда, когда данная информация стала им известна, то есть появились основания подозревать Басырова в его причастности к незаконному обороту наркотиков на территории г. адрес, умысел которого сформировался самостоятельно независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов и до начала проведения ОРМ.

Судебная коллегия считает, что досмотр Басырова проведен в установленном законом порядке с участием понятых - незаинтересованных лиц, при этом при проведении досмотра Басырова и составлении акта заявлений и замечаний от участвующих лиц, в том числе и Басырова, не поступило, что свидетельствует о соответствии процедуры его производства и его результатов изложенным в акте действиям.

По мнению судебной коллегии, судом также сделан обоснованный вывод о том, что об умысле Басырова на незаконный сбыт наркотиков свидетельствуют обнаруженные при его досмотре количество (объем) наркотиков и их расфасовка в полимерные пакетики с клипсой, а также обнаруженные в ходе осмотра его жилища, в том числе полимерные пакеты с веществом растительного происхождения, порошкообразным и темного цвета веществами, пустые полимерные фасовочные пакетики с клипсой, мерные ложки, респираторы с повязками, электронные весы, коробки с одноразовыми перчатками, а также результаты ОРМ.

В связи с этим, утверждения осужденного о признании акта личного досмотра недопустимым доказательством и адвоката о нарушении прав Басырова на защиту, требований УПК РФ, Федеральных законов «Об оперативно-розыскной деятельности» и «О полиции», ч. 1 ст. 27.7 КоАП РФ при его задержании и личном досмотре, в ходе которого изъяты наркотики, являются необоснованными.

Из материалов дела следует, что доказательства получены в порядке, установленном законом. Все следственные действия с Басыровым, свидетелями по делу проводились в соответствии с требованиями закона, в том числе и с участиями понятых, при этом осужденному разъяснялись предусмотренные УПК РФ права в соответствии с его процессуальным положением, в том числе и право, предусмотренное ст. 51 Конституции РФ.

Ссылки адвоката о необоснованной квалификации судом действий Басырова по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, несостоятельности вывода суда о намерении Басырова сбыть наркотики, изъятые у него при задержании, ввиду не подтверждения иными доказательствами и несостоятельности позиции суда о виновности Басырова в покушении на сбыт наркотиков показаниями оперативных сотрудников и понятых, являются неубедительными, поскольку в ходе судебного разбирательства они судом были тщательно проверены, опровергнуты исследованными доказательствами, которым в приговоре судом дана надлежащая оценка.

Доводы:

- адвоката о том, что выводы суда о приобретении Басыровым наркотиков у неустановленных лиц в глобальной сети «Интернет» через мобильное приложение «...» путем вступления в переписки, реализуя в последующем наркотики через тайники-закладки на территории г. адрес, необоснованны, так как они основаны на предположениях и никакими доказательствами, кроме акта объяснения Басырова, не подтверждены;

- осужденного о том, что выводы суда о переписках с неустановленными лицами и его умысел в приобретении и сбыте наркотиков, получении денег, изготовлении тайников-закладок и иной преступной деятельности не подтверждаются и опровергаются представленными стороной обвинения доказательствами,

являются несостоятельными, поскольку при квалификации действий Басырова органами следствия не предъявлен ему квалифицирующий признак «незаконное приобретение наркотических средств» и судом он не признан виновным по данному признаку.

Утверждения осужденного о том, что согласно заключениям экспертов в изъятых мобильных телефонах не обнаружены сведения, имеющие отношения к наркотикам, необоснованны, поскольку согласно заключению эксперта № №... на мобильном телефоне, представленном на исследование, имеются сведения о ключевых словах: «...», «...», «...», «...», «...», «...» и «...», записанные на оптический диск однократной записи в каталог «№...\Вопрос 2» в файлы с именами, соответствующими ключевым словам, а согласно заключению эксперта № №... на флеш-накопителе, входящем в состав представленного на исследование мобильного телефона, имеются файлы, содержащие ключевые слова: «...», «...», «...», «...», «...», «...», «...» и «...» с сохранением иерархии каталогов, записанные на оптический диск однократной записи в каталог «№...\Вопрос 2» в подкаталоги с именами, соответствующими ключевым словам.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия находит выводы суда о виновности Басырова в совершении инкриминируемого ему преступления соответствующим фактическим обстоятельствам дела. Вопреки всем доводам в представлении и жалобах эти выводы в полной мере основываются на исследованных в ходе судебного разбирательства и надлежащим образом проанализированных в приговоре последовательных и непротиворечивых доказательствах, согласующихся между собой, не имеющих существенных противоречий относительно значимых для дела обстоятельств, отвечающих требованиям относимости, допустимости и достоверности.

В связи с этим, ссылки:

- осужденного о том, что выводы суда о допустимости доказательств: рапорта, постановления о проведении ОРМ, акта проведения ОРМ, акта личного досмотра несостоятельны, так как они противоречат показаниям свидетелей, в том числе и оперативных сотрудников, сфальсифицированы, и его доводы о фальсификации и недопустимости доказательств не опровергнуты;

- адвоката о том, что акт досмотра Басырова, протокол осмотра автомобиля Басыровой, показания свидетеля Х. относительно изъятых и не упакованных мобильных телефонов, заключения экспертов о поступлении мобильных телефонов на исследования в упакованном и опечатанном виде и постановление о признании и приобщении их к делу в качестве вещественных доказательств, а также показания свидетелей - сотрудников полиции и понятых, справки об исследованиях №№ №..., №..., №..., №..., полученные до возбуждения уголовного дела, не могут быть положены в основу приговора,

являются несостоятельными, поскольку, по мнению судебной коллегии, не упаковка мобильных телефонов и их поступление на исследования в упакованном и опечатанном виде не влияют на законность и обоснованность вынесенного судебного решения.

Судом действия Басырова по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ квалифицированы правильно.

По мнению судебной коллегии, доводы в апелляционном представлении о необоснованном переквалификации судом действий Басырова с ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, об отсутствии в показаниях свидетелей И., Г., Ф. в ходе судебного разбирательства, в том числе и оглашенных, данных о добровольной выдачи Басыровым наркотиков и не планировании в ходе проведения ОРМ обыска в его жилище, являются несостоятельными по следующему основанию.

Судом сделан обоснованный вывод о признании изъятых из жилища Басырова наркотиков добровольной выдачей ввиду ее подтверждения исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами, а также показаниями самого Басырова и свидетелей И., Г., Ф. в ходе судебного разбирательства, в том числе и оглашенными, которым в приговоре судом дана надлежащая оценка, и об исключении из объема обвинения, квалифицировав его действия по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, массой 88,35 гр., составляющей крупный размер, в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 01.10.2012 г. № 1002.

Утверждения в апелляционном представлении о конфискации согласно п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ и п. «г» ч. 4 ст. 104.1 УК РФ в доход государства мобильных телефонов Басырова, изъятых в ходе ОРМ, несостоятельны, поскольку указанным приговором в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 309 УПК РФ судом правильно разрешена судьба вещественных доказательств - мобильного телефона марки «Samsung» модели 900 F и флеш-накопителя, входящего в состав мобильного телефона марки «Samsung» модели GT-19300I, путем их передачи по принадлежности и при описании преступного деяния, признанного судом доказанным по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, мобильные телефоны не указаны как средства совершения преступления.

При таких обстоятельства, судебная коллегия считает, что доводы осужденного и адвоката о вынесении оправдательного приговора ввиду допущенных процессуальных нарушений, необоснованны.

Басырову назначено справедливое наказание с учетом смягчающих наказание обстоятельств: привлечения к уголовной ответственности впервые, явки с повинной, активного способствования расследованию преступления, наличия заболеваний и на иждивении троих малолетних детей и супруги, и отсутствия отягчающих наказание обстоятельства, а также влияния назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи.

В связи с этим, утверждения в апелляционном представлении о мягкости назначенного Басырову наказания и адвоката о суровости назначенного наказания несостоятельны.

По мнению судебной коллегии, выводы об отсутствии оснований для применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ в приговоре приведены, не соглашаться с ними оснований не имеется. Судом также приведены мотивы назначения Басырову наказания в виде реального лишения свободы с учетом положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, в связи с чем, ссылки осужденного и адвоката о переквалификации его (Басырова) действий на ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта, в крупном размере, и применении положений ст. ст. 64, 73 УК РФ также несостоятельны.

Вид исправительного учреждения в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ Басырову назначен правильно.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Ленинского районного суда г. Уфы от 8 мая 2018 года в отношении Басырова Дениса Барыевича оставить без изменения, апелляционные представление и жалобы - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленным главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий судья: п/п

Судьи: п/п п/п

Справка:

...