Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (основную и дополнительную) защитника Павловой К.Э. в интересах осужденного Гониева О.Н., осужденного Каткаева Н.Б. и апелляционное представление государственного обвинителя Очировой А.С. на приговор Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 26 декабря 2016 года, которым

Гониев О.Н., <…>,

осужден по ч. 3 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 04 мая 2011 года № 97-ФЗ) к 3 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере сорокакратной суммы взятки – <…> рублей, с лишением в соответствии с ч. 3 ст. 47 УК РФ, права занимать должности на государственной службе, органах местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти либо организационно-распорядительных или административно-хозяйственных полномочий, на срок 2 года и с лишением, в соответствии со ст. 48 УК РФ, специального звания «подполковник полиции». Отбывание основного наказания в виде лишения свободы постановлено в колонии общего режима, дополнительные - самостоятельно;

Каткаев Н.Б., <…>,

осужден по ч. 2 ст. 291.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 04 мая 2011 года № 97-ФЗ) к 3 годам 3 месяцам лишения свободы со штрафом в размере тридцатикратной суммы взятки – <…> рублей. В соответствии со ст. 73 УК РФ наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года, дополнительное наказание - исполнять самостоятельно.

Заслушав доклад судьи Нудного С.А. о существе дела, доводах апелляционных жалоб и представления, возражений на жалобы, пояснения осужденных Гониева О.Н. и Каткаева Н.Б. и их защитников Павловой К.Э. и Мушаевой О.У., поддержавших апелляционные жалобы, и не согласившиеся с представлением, мнение прокурора Сангаджи-Горяевой С.А., поддержавшей представление и в этой части жалобы, просившей оставить в остальном жалобы без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Гониев О.Н. признан виновным в том, что он, являясь должностным лицом – <…>, получил через посредника взятку в виде денег в значительном размере за незаконное бездействие в пользу взяткодателя и представляемых им лиц, а равно за попустительство по службе, Каткаев Н.Б. признан виновным в совершении посредничества во взяточничестве, то есть ином способствовании взяткодателю и взяткополучателю в достижении и реализации соглашения между ними о получении и даче взятки в значительном размере за заведомо незаконное бездействие, при следующих, согласно приговору, обстоятельствах.

Приказом министра внутренних дел по Республике Калмыкия от <…> года № <..> на <…> Гониева О.Н. возложено временное исполнение обязанностей <…> с одновременным освобождением его от выполнения обязанностей по замещаемой должности с <…> года.

Приказом врио начальника Управления МВД России по г. Элисте от <…> года № <…> на <…> Гониева О.Н. возложено временное исполнение обязанностей <…> с одновременным освобождением его от выполнения обязанностей по замещаемой должности с <…> года.

Приказом Министра внутренних дел по Республике Калмыкия от <…> года № <…> Гониев О.Н. с <…> года назначен на должность <…>.

Согласно п.п. 1, 2, 4, 11 ч. 1 ст. 12, п.п. 2 и 5 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 27 Федерального закона РФ от 07 февраля 2011 года №3-ФЗ «О полиции» <…> Гониев О.Н. обязан принимать и регистрировать сообщения об административных правонарушениях, осуществлять в соответствии с подведомственностью проверку сообщений об административных правонарушениях и принимать по таким сообщениям меры, предусмотренные законодательством Российской Федерации, передавать (направлять) сообщения об административных правонарушениях в государственные и муниципальные органы, организации или должностному лицу, к компетенции которых относится решение соответствующих вопросов, пресекать противоправные деяния, документировать обстоятельства совершения административного правонарушения, обеспечивать сохранность следов административного правонарушения, выявлять причины административных правонарушений и условия, способствующие их совершению, принимать в пределах своих полномочий меры по их устранению, пресекать административные правонарушения и осуществлять производство по делам об административных правонарушениях, отнесенных законодательством об административных правонарушениях к подведомственности полиции, выполнять служебные обязанности в соответствии с должностным регламентом (должностной инструкцией), соблюдать при выполнении служебных обязанностей права и законные интересы граждан, в случае выявления административного правонарушения принимать меры по предотвращению и (или) пресечению административного правонарушения, по охране места совершения административного правонарушения, выполнять иные обязанности, а в соответствии с положениями п. 8 ч. 1 ст. 13 указанного закона Гониев О.Н. был вправе применять меры обеспечения производства по делам об административных правонарушениях, а также применять иные меры, предусмотренные законодательством об административных правонарушениях.

В соответствии с Законом о полиции, штатным расписанием <…>, утвержденным приказом <…> № <…>, и наставлением по организации деятельности участковых уполномоченных полиции, утвержденным приказом <…> года № <…>, в подчинении <…> Гониева О.Н. находились, помимо сотрудников иных подразделений, сотрудники отдела участковых уполномоченных полиции и по делам несовершеннолетних данного Управления.

Согласно пунктам 6.8, 7.2, 7.4 должностного регламента (должностной инструкции) <…>, утвержденного <…> года, Гониев О.Н. при исполнении служебных обязанностей в пределах полномочий пользовался правами сотрудников полиции, предусмотренными Законом о полиции, организовывал и осуществлял служебную деятельность подчиненных подразделений Управления МВД России по г. Элисте, контролировал обеспечение правопорядка на улицах, в парках и других общественных местах, а также реализовывал иные полномочия, отнесенные к компетенции охраны общественного порядка и предусмотренные нормативными правовыми актами МВД России.

Таким образом, <…> Гониев О.Н. в силу закона и занимаемой должности был наделен властно-распорядительными полномочиями в отношении неопределенного круга лиц, не находящихся от него в служебной зависимости, и выполнял функции представителя власти, в связи с чем являлся должностным лицом органов внутренних дел.

В период с 04 ноября 2015 года по 15 января 2016 года Д.С.А., Л.В.В., Д.Б.Н., О.Д.П., А.Ц.Н., А.И.Ч., М.Б.Д., П.Б.К. в нарушение ч. 1 и ч. 2 ст. 17 Закона Республики Калмыкия от 19 ноября 2012 года № 384-IV-3 «Об административных правонарушениях в Республике Калмыкия», согласно которым торговля в местах, не установленных для этих целей органами государственной власти Республики Калмыкия и органами местного самоуправления, запрещена, осуществляли реализацию мясной продукции с автомашин на открытой площадке, расположенной около проезжей части по адресу: <…>

Достоверно зная о вышеуказанном факте, в период с 04 ноября 2015 года по 15 января 2016 года <…> Гониев О.Н. решил воспользоваться этим для извлечения материальной выгоды, то есть у него возник преступный умысел на получение взятки в виде денег от вышеуказанных лиц за незаконное бездействие и попустительство по службе, выраженные в неисполнении им и подчиненными ему участковыми уполномоченными полиции Управления МВД России по г. Элисте своих служебных обязанностей по выявлению и пресечению совершения данными лицами административных правонарушений, предусмотренных ч. 1 и ч. 2 ст. 17 Закона об административных правонарушениях, для чего предложил брату своей супруги Каткаеву Н.Б. поспособствовать ему в реализации своего преступного умысла, направленного на получение взятки, на что последний, осознавая преступный характер и общественную опасность своих действий по посредничеству во взяточничестве Гониеву О.Н., согласился.

Реализуя задуманное, 14 января 2016 года примерно в 12 часов 30 минут Гониев О.Н., находясь у входа в участковый пункт полиции, расположенный по адресу: <…>, умышленно, осознавая общественную опасность своих действий, предвидя наступление общественно-опасных последствий в виде дискредитации органов полиции, заключающейся в подрыве их авторитета, нарушения нормальной деятельности Управления МВД России по г. Элисте по осуществлению своих полномочий по выявлению и пресечению административных правонарушений, причинения имущественного ущерба вышеуказанным торговцам мясной продукцией, и желая их наступления, действуя из корыстных побуждений потребовал от Д.С.А. ежемесячно передавать ему в качестве взятки денежные средства в сумме <…> рублей с каждой автомашины, из которых указанными лицами осуществляется торговля мясной продукцией на открытой площадке, расположенной около проезжей части по адресу: <…>, за незаконное бездействие и попустительство по службе, выраженные в неисполнении им и подчиненными ему участковыми уполномоченными полиции Управления МВД России по г. Элисте своих служебных обязанностей по выявлению и пресечению совершаемых указанными лицами административных правонарушений, предусмотренных ч. 1 и ч. 2 ст. 17 Закона об административных правонарушениях.

В этот же день в 20 часов 25 минут в ходе телефонного разговора Д.С.А. сообщила Гониеву О.Н. о своем и других вышеуказанных лиц согласии на передачу ему взятки в виде денежных средств в сумме <…> рублей от каждого из них за указанное преступное бездействие и попустительство по службе с его стороны при осуществлении ими реализации мясной продукции, выраженные в не выявлении и не пресечении совершения данными лицами административных правонарушений, предусмотренных ч. 1 и ч. 2 ст. 17 Закона об административных правонарушениях.

Примерно в 20 часов 45 минут того же дня около автозаправочной станции «<…>», расположенной по адресу: <…>, Д.С.А. встретилась с прибывшим по поручению Гониева О.Н. ранее незнакомым ей Каткаевым Н.Б., осведомленным о необходимости получения Гониевым О.Н. взятки в виде денежных средств, и сообщила ему о согласии платить требуемые денежные средства.

15 января 2016 года примерно в 15 часов 35 минут Каткаев Н.Б., находясь на территории коммерческого центра <…>, расположенного по адресу: г. <…>, действуя во исполнение просьбы Гониева О.Н. и имея умысел на способствование последнему в получении взятки в значительном размере, умышленно, выступая с этой целью посредником при получении взятки, согласно ранее достигнутой договоренности встретился с Д.С.А., где затем получил от последней денежные средства в сумме <…> рублей для последующей передачи их Гониеву О.Н. в качестве взятки за незаконное бездействие и попустительство по службе со стороны последнего, выраженные в неисполнении им и подчиненными ему участковыми уполномоченными полиции Управления МВД России по г. Элисте своих служебных обязанностей по выявлению и пресечению совершаемых указанными лицами административных правонарушений, предусмотренных ч. 1 и ч. 2 ст. 17 Закона об административных правонарушениях.

В судебном заседании подсудимый Гониев О.Н. вину в инкриминируемом ему деянии не признал.

Подсудимый Каткаев Н.Б. вину в предъявленном ему обвинении признал частично, не согласившись с квалификацией совершенного деяния.

В апелляционных жалобах (основной и дополнительной) защитник Павлова К.Э. в интересах осужденного Гониева О.Н. просит приговор суда отменить, считая его незаконным, и вынести в отношении него оправдательный приговор. Обращает внимание, что Гониев О.Н. уволен из органов внутренних дел, является пенсионером, в звании «подполковник полиции» не состоит, соответственно он не мог быть лишен судом специального звания. Жалуется, что ею в судебном заседании заявлялось ходатайство о приобщении к материалам дела ответа старшего помощника прокурора Республики Калмыкия по надзору за исполнением законодательства о противодействии коррупции и постановление о частичном удовлетворении жалобы на нарушения закона, допущенные следователем, которое удовлетворено судом первой инстанции. Вместе с тем, данные документы возвращены секретарем судебного заседания Каткаеву Н.Б. Указывает на отсутствие оснований проведения оперативно-розыскных мероприятий, и недопустимость материалов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств. При этом считает необоснованной ссылку суда на постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия, постановление о передаче результатов оперативно-розыскного мероприятия в следственное управление и на акт опроса Д.С.А., которые не исследовались. Утверждает, что суд первой инстанции привел в приговоре доказательства в том виде, в котором они приведены в обвинительном заключении, а показания свидетелей, данные в судебном заседании, изложены иначе. Кроме того, суд в приговоре указал в качестве доказательств показания свидетеля А.Ш.Г-К., которая не была допрошена в судебном заседании. Также в решении дана ссылка на показания Д.С.А., данные в ходе предварительного следствия, несмотря на то, что ходатайств об их оглашении государственный обвинитель не заявляла. Акцентирует внимание, что суд не дал правовой оценки доводам стороны защиты, в том числе доводу об исключении из обвинения суммы взятки <…> рублей, так как собиравшие ее другие торговцы мясной продукции в Управление ФСБ России по Республике Калмыкия не обращались и своего согласия на проведение оперативно-розыскных мероприятий не давали. Данное обстоятельство, по мнению защиты, образует состав преступления, предусмотренный ст. 291 УК РФ. Ссылаясь на Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 09 июля 2013 года № 24, указывает на отсутствие документов, подтверждающих наличие родственных связей между Каткаевым Н.Б. и Гониевым О.Н., а в силу ст. 5 УПК РФ считает, что они не являются близкими родственниками и близкими лицами. В связи с этим полагает, что факт передачи Д.С.А. <…> рублей Каткаеву Н.Б. не является подтверждением получения взятки Гониевым О.Н. Утверждает, что со стороны Д.С.А., будучи неоднократно привлеченной к административной ответственности, имела место спланированная провокация получения взятки. Более того, суд принял решение о возвращении вещественного доказательства – автомашины марки <…> Каткаеву Н.Б., однако указанная автомашина возвращена собственнику Л.Э.Н.

В апелляционной жалобе осужденный Каткаев Н.Б., считая приговор суда незаконным, необоснованным и несправедливым,просит его изменить, назначить другое наказание, кроме штрафа. Утверждает, что суд проигнорировал доводы защиты и оставил без внимания его показания о том, что он решил обманным путем присвоить <…> рублей, которые намеревался получить от Д.С.А., якобы для Гонеева О.Н., о чем последнему ничего не говорил. Однако он не смог довести свой умысел до конца по независящим от него обстоятельствам. В связи с этим, просит о переквалификации его действий на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 159 УК РФ. Считает выводы суда о его виновности в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 291.1 УК РФ, основанными исключительно на предположениях и домыслах следствия. Выражает несогласие с назначенным наказанием в виде штрафа. Утверждает, что суд первой инстанции, определяя размер штрафа, оставил без внимания его имущественное положение, отсутствие постоянного места работы, что свидетельствует о невозможности исполнения. Просит учесть признание им вины, раскаяние в содеянном, отсутствие судимости, положительную характеристику по месту жительства, нахождение на иждивении отца, являющегося инвалидом <…> группы, а также то, что он ранее не привлекался к ответственности и не состоит на учетах в РНД и РПНД Республики Калмыкия.

В возражениях на апелляционные жалобы защитника Павловой К.Э. и осужденного Каткаева Н.Б. государственный обвинитель О.А.С. не согласилась с ними, указав, что оснований для отмены и изменения приговора суда по доводам, изложенным каждым автором в жалобах, не имеется.

Вапелляционном представлении государственный обвинитель О.А.С. ставит вопрос об изменении приговора суда. Просит исключить из него приведенные в качестве доказательства виновности Гониева О.Н. и Каткаева Н.Б. показания свидетеля А.Ш.Г-К., поскольку она не была допрошена в судебном заседании.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный Гониев О.Н. и его защитник Павлова К.Э. поддержали апелляционные жалобы (основную и дополнительную), просили приговор суда отменить, вынести в отношении Гониева О.Н. оправдательный приговор.

Осужденный Каткаев Н.Б. и его защитник Мушаева О.У. поддержали жалобы, просили о переквалификации действий Каткаева Н.Б. и изменении наказания в виде штрафа на другой вид.

Прокурор Сангаджи-Горяева С.А. поддержала апелляционное представление, просила удовлетворить жалобы в части исключения из совокупности доказательств показания свидетеля А.Ш.Г.-К., а в остальном апелляционные жалобы отклонить.

Изучив материалы дела, оставив без проверки в судебном заседании, с согласия сторон, доказательства на предмет их правовой силы, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, возражений на жалобы, заслушав пояснения осужденных и их защитников, прокурора, судебная коллегия находит приговор суда первой инстанции подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 7, 297УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным, справедливым и признается таковым в случае, если он постановлен в строгом соответствии с уголовно-процессуальным законом и основан на правильном применении уголовного закона. При этом выводы суда должны быть надлежаще мотивированы в судебном решении.

Эти требования уголовно-процессуального закона судом первой инстанции выполнены в полной мере.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств свидетельствует о правильном установлении судом фактических обстоятельств дела. Выводы суда первой инстанции о виновности Гониева О.Н. в получении через посредника взятки в виде денег в значительном размере, а также о виновности Каткаева Н.Б. в посредничестве во взяточничестве, основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах, исследованных в судебном заседании всесторонне, полно, объективно и подробно изложенных в приговоре.

Так, вина Гониева О.Н. и Каткаева Н.Б. в совершении инкриминируемых им преступлений установлена следующими доказательствами:

- подробными и обстоятельными показаниями свидетеля Д.С.А. в судебном заседании о том, что с начала ноября 2015 года до 14 января 2016 года на нее и на других предпринимателей, занимающихся реализацией мяса из автомашин на улице напротив въезда на территорию магазина <…>, расположенного по адресу: <…>, сотрудники полиции регулярно составляли протоколы о совершении административных правонарушений, предусмотренных ст. 17 «Об административных правонарушениях в Республике Калмыкия». 14 января 2016 года примерно с 08 часов она и другие продавцы осуществляли торговлю мясом на указанном участке местности. Примерно в 10 час. 30 мин. к ним на автомобиле подъехал участковый Н.П.Б., который очередной раз составил протокол об административном правонарушении. Находясь в опорном пункте полиции, расположенном <…>, она спросила у Гониева О.Н., почему ей и другим предпринимателям не дают торговать мясом. А когда собиралась уходить, Гониев О.Н. кивнул ей головой, чтобы она вышла на улицу вместе с ним. Находясь на улице, Гониев О.Н. сказал, что для беспрепятственной торговли мясом каждым из предпринимателей необходимо платить ему ежемесячно по <…> рублей. Затем он взял у нее абонентский номер мобильного телефона. Она ответила, что посоветуется с другими продавцами, после чего вернулась на место торговли и рассказала продавцам мяса Н.А.Н., Ш.О., А.Ц.Н., А.И.Ч., Э.М.Б., позвонила Л.В.В., М.Б.Д., П.Б.К., А.Д., М.Б.П. о произошедшем. С незаконными требованиями Гониева О.Н. согласились все продавцы мяса, кроме М.Б.Б. Затем она решила обратиться в правоохранительные органы, чтобы пресечь преступные действия Гониева О.Н. В этот же день примерно в 13 часов она рассказала оперативным сотрудникам УФСБ России по Республике Калмыкия о произошедшем и дала согласие на участие в оперативных мероприятиях. Вечером того же дня ей позвонил Гониев О.Н., которому она сообщила о согласии продавцов, кроме одного, платить. 15 января 2016 года утром она, А.И.Ч., А.Ц.Н., Д.Б.Н., О.Д.П., П.Б.К., М.Б.Д. и Л.В.В. собрали деньги в сумме <…> рублей купюрами по <…> руб. После чего она прибыла в УФСБ, где данные денежные средства были откопированы, переписаны их номера и переданы ей. В этот же день примерно в 13 часов позвонил Каткаев Н.Б., которому она сказала, что собрала деньги в сумме <…> рублей, а примерно через 15 минут они по телефону договорились встретиться на территории рынка <…>. Примерно в 15 часов 30 минут она и Каткаев Н.Б. встретились, она передала ему деньги в сумме <…> руб., а также фрагмент листа бумаги, на котором были указаны автомобили и фамилии продавцов, передавших деньги для Гониева О.Н. и отказавшихся платить. После этого сотрудники УФСБ произвели задержание Каткаева Н.Б.;

- показаниями обвиняемого Каткаева Н.Б., оглашенными в судебном заседании в порядке ст. 276 УПК РФ, согласно которым 14 января 2016 года, когда он находился дома у своей родной сестры, Гониев О.Н. попросил его позвонить Д.С.А. и договориться с ней о встрече. Встретились с ней у АЗС <…>, расположенной по <…>, он сказал, что приехал от Гониева О.Н. Д.С.А. сообщила: «Наши все согласны, всего 10 машин по <…> тысяч, но одна машина против, не будет платить, пусть его гоняют». Также Д.С.А. попросила передать Гониеву О.Н., чтобы их не трогали сотрудники ОБЭП. При этом она сказала, что с сотрудниками ветеринарного надзора и Россельхознадзора они разберутся сами. Кроме того, Д.С.А. просила его передать Гониеву О.Н., чтобы около них не разрешали торговать другим гражданам. В ходе разговора он понял, что Д.С.А. и другие продавцы хотели платить денежные средства. Примерно в 23 часа того же дня он позвонил Д.С.А. и сказал, что переговорил с Гониевым О.Н., никаких проблем не будет. Д.С.А. сказала, что согласны платить с девяти машин. При этом Д.С.А. попросила у него номер банковской карточки, также сказала, что завтра соберет деньги с 9 автомашин, на что он пообещал ей дать номер своей банковской карточки. 15 января 2016 года в 12 - 13 часов он позвонил Д.С.А., они договорились о встрече на рынке <…>. Он подъехал на указанный рынок примерно в 15 часов 30 минут. Д.С.А. передала ему несколько денежных купюр достоинством по <…> рублей каждая, которые он положил себе в карман куртки. Затем она передала ему листок бумаги с записями и сказала, что там указаны фамилии тех, кто «скинулся, и кто не скинулся». Данный листок бумаги он также положил в карман своей одежды. После этого он попрощался с Д.С.А. и пошел по направлению к выходу, в этот момент его задержали сотрудники УФСБ;

- протоколом очной ставки между свидетелем Д.С.А. и обвиняемым Каткаевым Н.Б., в ходе которой свидетель подтвердила свои показания;

- материалами оперативно-розыскной деятельности, в частности справкой-меморандумом по результатам оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение», актами выдачи и изъятия технических средств, предназначенных для скрытых аудиозаписи и видеозаписи, актами осмотра и выдачи денежных средств в сумме <…> рублей, актом оперативного эксперимента, справкой-меморандумом по результатам оперативно-розыскного мероприятия «Прослушивание телефонных переговоров», справкой-меморандумом по результатам оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент, в которых документировано пресечение противоправной деятельности Гониева О.Н., отражены содержание телефонных переговоров, состоявшихся между Гониевым О.Н. и Д.С.А. 14 января 2016 года, между Каткаевым Н.Б. и Д.С.А. 14 января 2016 года, зафиксированы путем видео- и аудиозаписей встречи Каткаева Н.Б. и Д.С.А. 14 января 2016 года на территории АЗС <…> и 15 января 2016 года на территории коммерческого центра (рынка) <…>, в ходе которой Каткаев Н.Б. получил от Д.С.А. денежные средства в сумме <…> рублей для передачи Гониеву О.Н. в качестве взятки.

Установленные судом фактические обстоятельства дела, помимо указанных доказательств, подтверждаются показаниями свидетелей А.Ц.Н., Л.В.В., Д.Б.Н., Д.Б.Б., О.Д.П., А.О.Я., Э.М.Б., М.Б.П., Н.А.Н., С.О.Н., П.Б.К., М.Б.Д.., А.И.Ч., И.С.Д., Г.Г.А., Н.П.Б.., Ш.А.А., Ц.Х.Б., Г.О.И., О.Ч.Э., Б.Е.Л., С.Б.В., А.Е.В., Б.Е.И., а также объективными доказательствами: заявлением Д.С.А., многочисленными протоколами осмотров места происшествия, выемок, осмотров предметов, а также документов, содержащих информацию о соединениях между абонентами и абонентскими устройствами, осмотров и прослушивания фонограмм, протоколом очной ставки между свидетелем Н.П.Б. и обвиняемым Гониевым О.Н., заключениями почерковедческих, фонографических, технико-криминалистической, комплексной психолого-лингвистической судебных экспертиз, и другими доказательствами, которые были оглашены и исследованы в судебном заседании всесторонне, полно, объективно и подробно изложены в судебном решении.

Согласно требованиям ст. 75, 88 УПК РФ суд при постановлении приговора должен оценить доказательства с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела.

Судом первой инстанции в целом соблюдена названная правовая процедура, однако коллегией были выявлены, не повлиявшие на виновность осужденных и существо приговора, нарушения правил исследования и оценки представленных сторонами доказательств, установленных ст. 87, 88 УПК РФ, а также ст. 240 УПК РФ, предписывающей основывать приговор только на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании и запрещающей ссылаться на доказательства, не исследованные и не нашедшие свое отражение в протоколе судебного заседания.

Как следует из приговора вина Гониева О.Н. и Каткаева Н.Б. в инкриминируемых им преступлениях подтверждается показаниями свидетеля А.Ш.Г-К. (лист 14 приговора).

Однако, согласно протоколу судебного заседания свидетель А. Ш.Г-К. в суд не вызывалась и не допрашивалась, следовательно, ее показания, указанные в приговоре, не могут быть признаны доказательством.

Что касается постановления руководителя Управления ФСБ России по Республике Калмыкия от 15 января 2016 года о проведении оперативно-розыскного мероприятия и от 16 января 2016 года о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю (лист 23, 24 приговора), то они исследованы судом апелляционной инстанции в ходе проверки доводов стороны защиты о законности доказательств, представленных в рамках проведенных мероприятий, указанных в постановлениях.

Так, в силу Главы 10 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд в порядке, определенном уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных доказательств, имеющих значение для дела.

В ст. 74 УПК РФ определен перечень документов, допускаемых в качестве доказательств, который является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Таким образом, вышеуказанные постановления не подпадают под действие данной нормы закона и поэтому, являясь необходимыми процессуальными документами в рамках процедуры легализации результатов проведенных оперативно-розыскных мероприятий либо обеспечения законности их производства, не могут быть отнесены к какой-либо категории доказательств.

Кроме того, ссылка в приговоре на акт опроса Д.С.А., необоснованна и по той причине, что он, согласно протоколу судебного заседания, не были оглашен и исследован сторонами в судебном заседании.

Вследствие чего судебная коллегия приходит к выводу о необходимости приведения приговора в соответствие с содержанием исследованных доказательств, то есть о необходимости исключения из совокупности доказательств показаний свидетеля А.Ш.Г-К., а также ссылок суда на акт опроса Д.С.А. как на доказательства в обоснование вины осужденных. При этом коллегия учитывает, что исключение данных доказательств и ссылок на них не повлияет на достаточность и объем представленных стороной обвинения доказательств – показаний других многочисленных свидетелей, объективных письменных материалов как в отдельности, так и в их совокупности, а также на выводы суда о доказанности вины Гониева О.Н. и Каткаева Н.Б.

В связи с изложенным доводы апелляционного представления государственного обвинителя О.А.С. и апелляционной жалобы защитника Павловой К.Э. в вышеуказанной части судебная коллегия признает заслуживающими внимания.

Показания свидетеля Д.С.А. в судебном заседании, как с бесспорностью установлено судом первой инстанции, являются достоверными, поскольку ее показания последовательны, соответствуют фактическим обстоятельствам и полностью подтверждаются другими материалами дела, а также результатами оперативно-розыскной деятельности.

Вместе с тем, указание суда в мотивировочной части приговора об оценке показаний Д.С.А., данных на предварительном следствии (лист 26 приговора), подлежит исключению из судебного решения, в связи с тем, что показания свидетеля, данные в ходе следствия, как следует из содержания протокола (т. 10 л.д. 155-158) в судебном заседании не оглашались.

Вопреки доводам жалоб, показания А.Ц.Н., Л.В.В., О.Д.П., Э.М.Б., на которых обращено внимание, изложены в приговоре в соответствии с их же показаниями, данными как в ходе судебного заседания так и на предварительном следствии, оглашенными в соответствии с ч. 3 ст. 281 УПК РФ, что нашло полное отражение в протоколе судебного заседания, и которые соответствуют показаниям, приведенным судом первой инстанции в приговоре. Имеющиеся незначительные расхождения в показаниях свидетелей не могут служить основанием для признания их необъективности, а свидетельствуют о том, что они не обсуждали обстоятельства дела для выработки единой позиции с целью возможного оговора осужденных.

Более того, после ознакомления с протоколом судебного заседания защитник Павлова К.Э., в случае несогласия с ним, в установленном законом порядке могла и имела право оспорить его содержание, однако замечания на него поданы так и не были. А это указывает на голословность доводов стороны защиты о несоответствии содержания протокола реальным событиям проведенного судебного заседания по рассмотрению уголовного дела.

По этим же основаниям отвергаются и доводы защитника Павловой К.Э., оспаривающей необоснованность выступления в прениях государственного обвинителя, якобы сославшегося на неисследованные доказательства в обоснование вины Гониева О.Н., что также не подтверждается содержанием протокола судебного заседания.

Иные доказательства, представленные стороной обвинения по совершенным Гониевым О.Н. и Каткаевым Н.Б. преступлениям были правильно оценены судом и обоснованно положены в основу приговора, поскольку они последовательны, согласуются и соотносятся между собой. Ни одно из этих доказательств, чья юридическая сила вызывала бы сомнения, не приведено в приговоре суда.

Требования ст. 75, 88 УПК РФ судом первой инстанции выполнены, они непосредственно исследовались, показаниям допрошенных лиц, сведениям, содержащимся в письменных доказательствах, и всем доводам, заявленным в защиту осужденных, в приговоре дана соответствующая правовая оценка.

Помимо указанных, других нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих признание доказательств недопустимыми, а также отмену приговора, не допущено. Требования закона о равноправии и состязательности судебного разбирательства соблюдены. Приговор достаточно полно мотивирован, каких-либо противоречий не содержит и отвечает требованиям закона. В нем приведены убедительные мотивы, по которым суд отверг доводы стороны защиты.

Тщательно исследовав и надлежащим образом оценив доказательства как в отдельности, так и в их совокупности, полностью проверив доводы осужденных и их защитников, суд, в соответствии с фактическими обстоятельствами дела и наступившими последствиями, установленными в судебном заседании, правильно пришел к выводу о виновности Гониева О.Н. в получении через посредника взятки в виде денег, и Каткаева Н.Б. - в посредничестве во взяточничестве.

Следовательно, вопреки доводам защиты, в деле имеется необходимый, с точки зрения доказанности, объем доказательств, представленных стороной обвинения, безусловно подтверждающих вину Гониева О.Н. и Каткаева Н.Б. в совершении инкриминируемых каждому преступлений.

Также судебной коллегией по тем же основаниям отвергаются голословные, без приведения хоть каких-либо обоснований, доводы осужденного Каткаева Н.Б. о том, что обвинение построено исключительно на предположениях и домыслах следствия.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона при производстве предварительного следствия по уголовному делу судом первой инстанции не установлено. Не усматривается таких нарушений и при рассмотрении дела в апелляционном порядке.

Доводы защитника Павловой К.Э. о том, что в отношении Гониева О.Н. имели место провокационные действия со стороны Д.С.А., неоднократно привлеченной к административной ответственности, исследовались судом первой инстанции, получили надлежащую оценку и обоснованно признаны несостоятельными.

Так, подстрекательские действия сотрудников правоохранительных органов, спровоцировавших должностное лицо на принятие взятки совершаются в нарушение требований статьи 5 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и состоят в передаче взятки с согласия или по предложению должностного лица, когда такое согласие либо предложение было получено в результате склонения этого лица к получению денег и иных ценностей при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел на их получение не возник бы и преступление не было бы совершено.

С учетом позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 34 Постановления Пленума № 24 от 09 июля 2013 года «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях», получение должностным лицом материального вознаграждения в подобных обстоятельствах не влечет уголовную ответственность.

Однако материалы уголовного дела содержат достаточные доказательства того, что умысел на получение через посредника взятки в виде денег сформировался у Гониева О.Н. задолго до того, как об этом стало известно сотрудникам Управления ФСБ и независимо от действий Д.С.А., поскольку оперативные мероприятия были проведены лишь после личного обращения Д.С.А. в правоохранительные органы.

В частности, в деле имеются доказательства того, что в отношении Гониева О.Н. поступила информация о том, что именно от него исходила инициатива о передаче лицами, занимающимися реализацией мясной продукции в лице Д.С.А. через посредника Каткаева Н.Б. денежных средств в сумме <…> рублей за общее покровительство и не привлечение к административной ответственности. Именно осужденный Гониев О.Н. обозначил перед Д. С.А. сумму взятки в размере <…> рублей от каждого предпринимателя (от каждой машины, с которой осуществлялась торговля мясной продукцией).

При этом данных о том, что Гониев О.Н. подвергался уговорам на получение денежных средств или какому-либо воздействию со стороны свидетеля Д.С.А. либо работников правоохранительных органов судом не установлено.

Кроме того, согласно выводам заключения комиссии экспертов (психолого-лингвистической экспертизы) № <…> от 09 августа 2016 года в речевом поведении Д.С.А., зафиксированном на видео- и аудиозаписях, полностью отсутствуют признаки провокации, побуждения Гониева О.Н. и Каткаева Н.Б. к получению денег за общее покровительство, неисполнение служебных обязанностей сотрудников полиции по выявлению и пресечению административных правонарушений, совершаемых Д.С.А. и другими лицами, осуществляющими торговлю мясной продукцией (т. 3 л.д. 120-139).

Таким образом, каких-либо оснований утверждать, что свидетель Д.С.А. является провокатором, не имеется. Следовательно, не усматривается и признаков подстрекательства к провокации взятки и со стороны сотрудников Управления ФСБ.

Факт получения Гониевым О.Н. через посредника взятки 15 января 2016 года нашел объективное подтверждение в результатах оперативно-розыскной деятельности, в частности, видео- и аудиозаписями передачи Д.С.А. денег посреднику – осужденному Каткаеву Н.Б.

Доводы защиты об отсутствии оснований проведения оперативно-розыскных мероприятий являются необоснованными, поскольку основанием для производства таких действий первоначально послужило обращение Д.С.А. 14 января 2016 года в Управление ФСБ России по Республике Калмыкия с заявлением (т. 1 л.д. 155) о проведении необходимых мероприятий в отношении заместителя начальника полиции по охране общественного порядка Управления МВД России по г. Элиста Гониева О.Н., который вымогает у нее и других продавцов мясной продукции по <…> рублей за покровительство.

Коллегия не соглашается и с доводом защиты о том, что судом первой инстанции не исследована добровольность согласия Д.С.А. на проведение с ее участием оперативно-розыскных мероприятий, поскольку факт такого согласия свидетеля на участие в таких мероприятиях проверен судом непосредственно путем ее допроса в судебном заседании. Поэтому у суда апелляционной инстанции не имеется оснований сомневаться в том, что Д.С.А. это сделала самостоятельно, свободно и без какого-либо принуждения со стороны сотрудников правоохранительных органов.

Учитывая скрытый характер взяточничества, действия правоохранительных органов по проведению оперативно-розыскных мероприятий с целью установления и фиксации факта получения взятки Гониевым О.Н. через посредника Каткаева Н.Б. и изобличения виновных, были необходимы и оправданны, так как преследовали законные цели по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступной деятельности Гониева О.Н., что соответствует положениям Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Кроме того, нарушений требований Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» при проведении оперативных мероприятий по настоящему делу допущено не было, они осуществлены уполномоченными должностными лицами, на основании мотивированных постановлений руководителей, их результаты предоставлены следователю с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

Судом первой инстанции правильно с приведением вполне убедительных мотивов сделан вывод о том, что результаты оперативно-розыскных мероприятий в отношении Гониева О.Н. и Каткаева Н.Б., вопреки доводам жалобы, оформлены и представлены суду в полном соответствии с требованиями Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Указанные выводы суда сомнений в их правильности не вызывают.

Вопреки доводам жалоб, материалы проведенных оперативно-розыскных мероприятий «Прослушивание телефонных переговоров», «Наблюдение», «Оперативный эксперимент» безусловно относятся к предмету доказывания, собраны и проверены в соответствии с законом и нашли свое объективное подтверждение в судебном заседании, а потому обоснованно признаны судом первой инстанции допустимыми доказательствами. Фактов искусственного создания доказательств судом также не установлено.

Судом правильно приняты во внимание и оценены должным образом материалы оперативно-розыскной деятельности, в том числе справка – меморандум о результатах ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров», в которой отражено содержание телефонных разговоров, состоявшихся между Д.С.А. и Гониевым О.Н. 14 января 2016 года, а также многочисленных телефонных переговоров между Д.С.А. и Каткаевым Н.Б. 14 и 15 января 2016 года.

Заключениями фонографических судебных экспертиз № <…>, № <…> и № <…> от 29 апреля 2016 года установлено, что на предоставленных многочисленных фонограммах имеется устная речь Гониева О.Н. с Д.С.А., Д.С.А. с Каткаевым Н.Б. Признаков монтажа или иных существенных изменений, произведенных в процессе записей или после них, экспертом не установлено.

Из содержания телефонных переговоров усматриваются признаки конспирации и завуалирования темы бесед. При этом, каждый из собеседников в достаточной мере понимал о чем идет речь в разговоре, то есть имел общее представление об обсуждаемой ими ситуации.

Так, Гониев О.Н. в ходе разговора с Д.С.А. сообщил последней, что от него на встречу подъедет человек по имени Н., которому нужно передать информацию для него. А из разговоров Каткаева Н.Б. с Д.С.А. следует, что Каткаев Н.Б. имел предварительную договоренность с Гониевым О.Н. о выполнении им роли посредника в переговорах с Д.С.А. по вопросу передачи денег.

Как показало лингвистическое и психологическое исследование телефонных разговоров, что подтверждается заключением эксперта № <…> от 09 августа 2016 года, главной темой разговоров Д.С.А. с осужденными являлась выработка четкой договоренности о схеме, времени и месте передачи денег свидетелем в размере ранее оговоренной суммы Гониеву О.Н. через посредника Каткаева Н.Б. за попустительство полиции к нарушениям установленных норм торговли со стороны продавцов мяса.

Таким образом доводы стороны защиты о непричастности осужденных к совершенным преступлениям, являются полностью несостоятельными.

Нельзя согласиться и с доводами стороны защиты о том, что результаты оперативно-розыскной деятельности не могут быть приняты во внимание по тому основанию, что в справке - меморандум по результатам ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров» указано о разговорах в 2015 году, что не соответствует вмененным осужденным событиям. Постановлением следователя от 06 июля 2016 года (т. 1 л.д. 198) устранены допущенные технические опечатки с указанием правильных периодов времени. Суд апелляционной инстанции достоверно установил, что указание в справке – меморандум о телефонных разговорах в 2015 году, является исключительно технической опечаткой, которая уже устранена следователем. Кроме того, в оспариваемом документе прямо написано о телефонограммах 2016 года, речь в которых идет о событиях, произошедших в январе 2016 года, а именно о получении Гониевым О.Н. при посредничестве брата жены взятки от Д.С.А. в сумме <…> рублей.

Судебная коллегия не может согласиться и с доводами Павловой К.Э. о необходимости исключения из предъявленного Гониеву О.Н. обвинения в части суммы взятки в размере <…> рублей, так как собиравшие их другие торговцы мясной продукцией в Управление ФСБ России по Республике Калмыкия не обращались и своего согласия на проведение оперативно-розыскных мероприятий не давали.

Судом первой инстанции с бесспорностью установлено, что 14 января 2016 года Гониев О.Н. потребовал от Д.С.А. ежемесячно передавать ему в качестве взятки денежные средства в сумме <…> рублей с каждой автомашины, с которой осуществляется торговля мясной продукцией, за незаконное бездействие и попустительство по службе, выраженное в не привлечении к административной ответственности. Об этом незаконном требовании Д.С.А. сообщила каждому предпринимателю (продавцу), осуществлявшему торговлю мясом на рынке <…>, которые согласились с ним, передали Д.С.А. денежные средства в общей сумме <…> рублей, предназначенные для Гониева О.Н., тем самым уполномочили ее на осуществление дальнейших действий, в том числе и от их имени.

В ходе разговора между Гониевым О.Н. и Д.С.А. возникла договоренность на попустительство по службе, то есть неисполнение ими должностных обязанностей по выявлению и пресечению административных правонарушений не только в отношении самой Д.С.А., но и других торговцев. Более того, обратившись в Управление ФСБ России по Республике Калмыкия с соответствующим заявлением, Д.С.А. сообщила о вымогательстве Гониевым О.Н. взятки за покровительство не только у нее, но и у других торговцев мясной продукцией (с каждого по <..> рублей ежемесячно). В связи с этим Д.С.А. действовала не только от своего имени, но и от лица других продавцов.

Доводы стороны защиты о наличии в действиях свидетелей состава преступления, предусмотренного ст. 291 УК РФ, не могут быть рассмотрены, поскольку не имеют правового значения для настоящего дела и не влияют на законность приговора, постановленного в отношении Гониева О.Н. и Каткаева Н.Б. Кроме того, в деле (т.5 л.д.130-136) имеется постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении всех лиц, передавших деньги на совокупную взятку Гониеву.

Нельзя согласиться и с доводами жалоб Павловой К.Э. якобы об отсутствии в материалах дела документов, подтверждающих наличие родственных связей между Каткаевым Н.Б. и Гониевым О.Н., о том, что они не являются близкими родственниками, следовательно, факт передачи Д.С.А. <…> рублей Каткаеву Н.Б. не служит подтверждением получения Гониевым О.Н. взятки.

По смыслу закона, объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ, состоит в получении взятки. Если имущественная выгода в виде денег предоставлена родным и близким должностного лица с его согласия, действия должностного лица также следует квалифицировать как получение взятки.

В ст. 5 УПК РФ дается понятие близких лиц, к которым относятся иные лица, за исключением близких родственников и родственников, а также лица, состоящие в свойстве.

Свойством признается отношение между людьми, возникающее из брачного союза одного из родственников (отношения между супругом и кровными родственниками другого супруга, а также между родственниками супругов). Свойственниками считаются братья, сестры, родители и дети другого супруга.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела (т. 7 л.д. 225-228), Каткаев Н.Б. является родным братом К.Л.Б. (в браке - Гониевой) – супругой Гониева О.Н. Следовательно Гониев О.Н. и Каткаев Н.Б. являются свойственниками, то есть близкими лицами.

Таким образом, установленные судом фактические обстоятельства дела свидетельствуют о том, что 15 января 2016 года Гониев О.Н., являясь должностным лицом - <…> получил через посредника Каткаева Н.Б., действовавшего с его согласия и по его поручению, взятку в виде денег в размере <…> рублей, за незаконное бездействие и попустительство по службе.

Доводы, изложенные осужденным Каткаевым Н.Б. в апелляционной жалобе, о том, что он решил обманным путем присвоить <…> рублей, которые намеревался получить от Д.С.А., в связи с этим в его действиях усматривается состав преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 159 УК РФ, уже являлись предметом полной, объективной и всесторонней проверки суда первой инстанции, но не нашли своего подтверждения ввиду их полной несостоятельности. Вопреки доводам жалобы, суд обоснованно критически оценил такие показания, мотивировав тем, что они противоречат установленным фактическим обстоятельствам, и являются способом защиты от предъявленного ему обвинения, а также целью оказания помощи Гониеву О.Н. избежать привлечения к уголовной ответственности. Судебная коллегия не усматривает каких-либо оснований для их удовлетворения и в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции. Более того, содержание разговоров Д.С.А. с Каткаевым Н.Б. свидетельствует о том, что между ними обсуждались вопросы передачи денег Гониеву О.Н. за решение проблем продавцов мяса с полицией. Указанное с бесспорностью свидетельствует о том, что Каткаев Н.Б. был осведомлен о намерении Гониева О.Н. получить взятку и действовал по поручению и точным инструкциям последнего, первоначально созваниваясь, а затем, встречаясь с Д.С.А., что также исключает его личный умысел на совершение именно мошенничества.

В судебном заседании исследованы все представленные сторонами доказательства, разрешены все заявленные ходатайства. Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов осужденным и их защитникам в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.

Жалоба защитника Павловой К.Э. на действия суда в части возвращения приобщенных к делу документов, является несостоятельной. Так, согласно протоколу судебного заседания от 09 декабря 2016 года (т. 10 л.д. 179-180) копии представленных защитником документов - ответа старшего помощника прокурора Республики Калмыкия по надзору за исполнением законодательства о противодействии коррупции и постановления о частичном удовлетворении жалобы, на основании заявленного стороной ходатайства приобщены к материалам уголовного дела, наличие которых также подтверждается (т. 10 л.д. 177,178).

Таким образом, суд первой инстанции дал всем доказательствам, за исключением признанных судебной коллегией недопустимыми и необоснованно указанными в приговоре, правильную юридическую оценку, как в отдельности, с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, так и в их совокупности, с точки зрения их достаточности, и пришел к обоснованному выводу овиновности Гониева О.Н. и Каткаева Н.Б. в совершении инкриминируемых каждому из них преступлений. Коллегия соглашается с выводами суда и считает, что объем уличающих осужденных доказательств является полным, поэтому все доводы, заявленные как в апелляционных жалобах, так и в ходе судебного заседания апелляционной инстанции не могут быть приняты во внимание ввиду их несостоятельности.

С учетом изложенного, коллегия считает, что квалификация действий осужденного Гониева О.Н. по ч. 3 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 04 мая 2011 года № 97-ФЗ, улучшающей его положение), как получение должностным лицом через посредника взятки в виде денег в значительном размере за незаконное бездействие в пользу взяткодателя и представляемых им лиц, а равно попустительство по службе, и действий осужденного Каткаева Н.Б.по ч. 2 ст. 291.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 04 мая 2011 года № 97-ФЗ, улучшающей его положение) как посредничество во взяточничестве, то есть в ином способствовании взяткодателю и взяткополучателю в достижении и реализации соглашения между ними о получении и даче взятки в значительном размере, за заведомо незаконное бездействие является правильной, основанной на исследованных в судебном заседании доказательствах и установленных судом фактических обстоятельствах дела. Поэтому доводы защитников об отсутствии в действиях Гониева О.Н. состава преступления и о наличии в действиях Каткаева Н.Б. состава мошенничества являются полностью несостоятельными и не выдерживают никакой правовой критики.

В соответствии со ст. 6 УК РФ наказание должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В силу ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Эти требования судом первой инстанции также выполнены.

Назначая Гониеву О.Н. наказание, суд обоснованно учел характер и степень тяжести совершенного им деяния, конкретные обстоятельства дела, данные о его личности, а также влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

Одновременно с этим, суд учел в качестве смягчающих наказание обстоятельств отсутствие судимости, наличие на иждивении двоих несовершеннолетних детей, грамот и наград, положительных характеристик по месту жительства и прежнему месту работы, а также то, что он и его родители являются пенсионерами и инвалидность отца <..> группы. При этом, ни одного обстоятельства, отягчающего наказание, предусмотренного ст. 63 УК РФ, судом не установлено. Данных об иных смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, которые не были известны суду первой инстанции, и могли бы повлиять на вид и размер наказания, в судебном заседании суда апелляционной инстанции не установлено.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции и полагает обоснованным назначенное Гониеву О.Н. основное наказание в виде лишения свободы, а также дополнительные в виде штрафа в размере сорокакратной суммы взятки - <…> рублей.

Судом первой инстанции в приговоре приведены мотивы назначения наказания по статьям уголовного закона, предусматривающим возможность применения других дополнительных наказаний, не предусмотренных соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса. В частности, по ч. 3 ст. 47 УК РФ в виде лишения права занимать должности на государственной службе, органах местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти либо организационно-распорядительных или административно-хозяйственных полномочий, и по ст. 48 УК РФ в виде лишения специального звания «подполковник полиции». Суд апелляционной инстанции соглашаясь с решением суда, считает обоснованным применение к осужденному Гониеву О.Н. других видов дополнительных наказаний.

Что касается доводов защитника Павловой К.Э. о том, что Гониев О.Н. не может быть лишен специального звания «подполковник полиции», в связи с тем, что уволен из органов внутренних дел, судебная коллегия считает их полностью несостоятельными.

Статьей 48 УК РФ установлено, что при осуждении за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления с учетом личности виновного суд может лишить его специального звания.

Как следует из материалов дела, Гониев О.Н. совершил должностное преступление, направленное против государственной власти и интересов государственной службы, дискредитирующие деятельность правоохранительных органов, в связи с чем, представляющее повышенную общественную опасность.

Судом первой инстанции установлено, что Гониев О.Н. с 21 марта 2016 года является пенсионером МВД, ушел на пенсию в звании «подполковник полиции», что подтверждается соответствующей документацией о назначении пенсии за выслугу лет и ее расчета (т. 10 л.д. 187-188).

Следовательно, уход Гониева О.Н. на пенсию не влечет лишение специального воинского звания, поскольку закон дает такое право исключительно только суду.

Поэтому, исходя из тяжести совершенного деяния и обстоятельств дела, суд первой инстанции обоснованно назначил Гониеву О.Н. дополнительное наказание в соответствии со ст. 48 УК РФ в виде лишения его специального звания, что, по мнению коллегии, является справедливым, соразмерным содеянному и отвечающим целям и задачам наказания.

Судом обоснованно назначен Гониеву О.Н. вид исправительного учреждения по правилам п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

При назначении и определении вида и размера наказания Каткаеву Н.Б., суд учел наличие смягчающих наказание обстоятельств – молодой возраст, отсутствие судимости, частичное признание вины, положительную характеристику, нахождение родителей на пенсии и инвалидность отца 2 группы. Вместе с тем, обстоятельств, отягчающих наказание, предусмотренных в ст. 63 УК РФ, судом не установлено. Данных о других смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, которые могли бы повлиять на вид и размер наказания, в судебном заседании суда апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции, исходя из санкции ч. 2 ст. 291.1 УК РФ, с учетом отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, наличия смягчающих, обоснованно посчитал, что Каткаев Н.Б. может быть исправлен в нормальных социальных условиях, без изоляции от общества и вполне справедливо назначил ему наказание с применением ст. 73 УК РФ, установив испытательный срок, в течение которого его права ограничены районом места проживания и контролем со стороны специализированных органов, с возложением исполнения определенных обязанностей.

Судом первой инстанции не нарушены принципы и порядок применения уголовного закона при назначении Каткаеву Н.Б. дополнительного наказания в виде штрафа.

Вопреки доводам жалобы осужденного Каткаева Н.Б., в соответствии со ст. 60 УК РФ судом при назначении наказания приняты во внимание обстоятельства, изложенные им в апелляционной жалобе. Оснований для повторного признания указанных обстоятельств у коллегии не имеется.

Коллегия не может принять во внимание и доводы Каткаева Н.Б. о несогласии с назначением дополнительного наказания в виде штрафа по причине тяжелого имущественного положения, отсутствия постоянного места работы и реальной возможности его исполнения.

Санкцией ч. 2 ст. 291.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 04 мая 2011 года № 97-ФЗ) предусмотрен штраф как в качестве основного вида наказания (в размере от тридцатикратной до шестидесятикратной суммы взятки) так и в качестве дополнительного вида наказания (в размере тридцатикратной суммы взятки).

Таким образом, данный вид наказания – штраф подлежит обязательному применению либо в качестве основного, либо дополнительного за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 291.1 УК РФ.

Судом первой инстанции достаточно мотивировано решение о необходимости назначения Каткаеву Н.Б. штрафа в качестве дополнительного наказания, с которым коллегия не только соглашается, но и не находит правовых оснований для его отмены.

С учетом изложенного судебная коллегия приходит к выводу о том, что наказания Гониеву О.Н. и Каткаеву Н.Б. (как основные, так и дополнительные) назначены в полном соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, являются соразмерными содеянному каждым из них, соответствуют принципам гуманизма и индивидуализации наказания. Нарушений требований ст. 43 УК РФ при назначении наказания судом первой инстанции не допущено.

Согласно ч. 3 ст. 81, ст. 299 УПК РФ вопрос о вещественных доказательствах должен быть разрешен при вынесении приговора, о чем в соответствии с ч. 5 ст. 307, 309 УПК РФ, должно быть указано в описательно-мотивировочной и резолютивной частях принятого судебного решения.

Суд первой инстанции, постановляя приговор, разрешил вопрос о вещественном доказательстве – автомобиле марки <…>, государственный номер <…>, путем оставления по принадлежности Каткаеву Н.Б.

Вместе с тем, согласно паспорту транспортного средства (т. 1 л.д. 74) собственником указанного автомобиля является Л.Э.Н. На основании постановления следователя от 25 марта 2016 года (т. 1 л.д. 78) Л.Э.Н. 07 апреля 2016 года возвращен автомобиль <…>, государственный номер <…>.

Таким образом, Каткаев Н.Б. не является собственником спорной автомашины, следовательно, транспортное средство следует оставить по принадлежности у ее собственника – Л.Э.Н. Учитывая изложенное, доводы защитника Павловой К.Э. в части неправильного определения судьбы вещественного доказательства, являются вполне обоснованными, в связи с чем, судебная коллегия устраняет допущенное судом нарушение.

При разбирательстве уголовного дела фундаментальных нарушений уголовно-процессуального закона, прав и законных интересов сторон, влекущих изменение либо отмену приговора, судом первой инстанции не допущено.

При таких обстоятельствах, изменяя приговор по доводам апелляционной жалобы защитника Павловой К.Э. (частично) и апелляционного представления государственного обвинителя О.А.С., исключая из него показания свидетеля А.Ш.Г-К., а также ссылки суда на акт опроса Д.С.А., об оценке показаний Д.С.А. на предварительном следствии, а также изменяя решение о судьбе вещественного доказательства, при этом принимая во внимание установленные в судебном заседании обстоятельства, свидетельствующие о законности, обоснованности, мотивированности и справедливости приговора, судебная коллегия, в то же время, соглашаясь с возражениями и мнением прокурора, не находит оснований для изменения и отмены приговора суда, как об этом ставится вопрос во всех апелляционных жалобах.

На основании изложенного, руководствуясь статьями, 389.13, 389.19, 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 26 декабря 2016 года в отношении Гониева О.Н. и Каткаева Н.Б. изменить:

- исключить из совокупности доказательств обвинения, указанных в описательно-мотивировочной части приговора, показания свидетеля А.Ш.Г-К. (лист 14 приговора);

-исключить из мотивировочной части ссылку суда акт опроса Д.С.А. (лист 24 приговора), как на доказательство;

- исключитьиз мотивировочной части приговора указание об оценке показаний свидетеля Д.С.А., данных на предварительном следствии (лист 26 приговора);

- вещественноедоказательство, автомобиль марки <…>, государственный номер <…>, возвращенный собственнику, оставить по принадлежности Л.Э.Н., исключив из приговора указание суда об его оставлении осужденному ФИО1

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Апелляционное представление государственного обвинителя О.А.С. удовлетворить.

Апелляционные жалобы защитника Павловой К.Э. в интересах осужденного ФИО2 удовлетворить частично.

Апелляционную жалобу осужденного ФИО1 оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Верховного Суда Республики Калмыкия.

Председательствующий УТУНОВ Е.Н.

Судьи коллегии КИКЕНОВ Д.В.

НУДНОЙ С.А.

«Согласовано». Судья НУДНОЙ С.А.