Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным представлению государственного обвинителя Дорошкевича А.Н. и жалобам адвокатов Исхакова Э.М. и Сахарова А.П. в интересах осужденного Смокалюка А.П. на приговор Кумертауского межрайонного суда Республики Башкортостан от 16 мая 2018 года, по которому

Смокалюк Андрей Павлович, родившийся дата года, несудимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания Смокалюка А.П. исчислен с 16 мая 2018 года.

Заслушав доклад судьи Фагманова И.Н. об обстоятельствах дела, выступление адвоката Сахарова А.П., поддержавшего доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Валиевой Г.А., поддержавшей доводы апелляционного представления, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

Смокалюк осужден за совершение покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере.

Преступление совершено дата года в адрес при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В ходе судебного разбирательства Смокалюк виновным себя признал частично.

В апелляционных представлении и жалобах:

- гособвинителем предлагается приговор в отношении осужденного Смокалюка изменить ввиду неправильного применения уголовного закона, несправедливости назначенного судом наказания вследствие его излишней суровости, снизив ему по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказание в виде реального лишения свободы, ссылаясь на то, что судом с учетом смягчающих наказание обстоятельств и неоконченного преступления неверно применен уголовный закон, а именно необоснованно назначено осужденному наказание в виде 10 лет лишения свободы, т.е. максимально возможное;

- адвокат Исхаков в интересах осужденного Смокалюка просит приговор изменить ввиду незаконности, необоснованности, несправедливости вследствие неправильного применения уголовного закона и нарушений уголовно-процессуального закона, переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, применить положения ст. 73 УК РФ и назначить условное наказание.

Указывает, что следствие безосновательно, лишь на основании показаний оперативных сотрудников, получивших якобы оперативные данные о распространении Смокалюком наркотиков через тайники-закладки, обвинило его по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. В ходе задержания у Смокалюка были изъяты 17 полимерных пакетиков с наркотиками, общим весом 8,708 гр., курительная трубка для наркотиков, сотовый телефон, банковская карта, что подтверждается показаниями сотрудников полиции М., С., Р., К.. Согласно показаниям Смокалюка в судебном заседании: после изъятия наркотиков и доставления в ОП оперативными сотрудниками ему было предложено взамен на не избрание ему ареста, а избрание подписки о невыезде, дать показания о приобретении им наркотиков с целью сбыта, не соответствующие действительности; он - потребитель наркотиков с 2012 г. и с целью не передозировки приобрел мини-весы, полимерные пакетики, в которые расфасовал приобретенные у неизвестных лиц по телефону наркотики, выданные им сотрудникам полиции при обыске квартиры; 27.09.2017 г. он приобрел через сеть «Интернет» с помощью программы обмена сообщениями «Телеграмм» у неизвестного лица под ником С. наркотики, которые расфасовал по полимерным пакетикам. В ходе следствия Смокалюк показал места приобретения в закладке наркотиков и его задержания.

По его мнению, сторона защиты считает о переквалификации действий Смокалюка по ч. 2 ст. 228 УК РФ в связи с отсутствием доказательств сбыта наркотиков: он не был задержан на месте преступления, в ходе предварительного и судебного следствия не установлены места предполагаемого сбыта наркотиков, на карте Сбербанка и сотовом телефоне Смокалюка, изъятых при его задержании, отсутствуют соответственно поступления денежных средств от продажи и переписки о сговоре с лицом, продавшим ему наркотики, на сбыт. Данные обстоятельства установлены в ходе судебного разбирательства, а поэтому судом изменено содержание предъявленного обвинения с исключением квалифицирующих признаков: с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (сети «Интернет»), и группой лиц по предварительному сговору. Данные обстоятельства подтверждают показания Смокалюка в судебном заседании о приобретении им наркотиков для личного потребления, а не сбыта, однако судом его действия квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, приняв как доказательства: показания Смокалюка в ходе следствия под влиянием оперативных сотрудников и показания оперативных сотрудников М., Р., получивших «оперативные данные» - рапорт о распространении Смокалюком наркотиков через тайники-закладки, проводивших его задержание. Судом не учтено то, что после приобретения наркотиков около ... ч. дата г. Смокалюк был задержан через непродолжительное время в 23.30 ч., в тот же день. В материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие «оперативные данные», то есть об умысле Смокалюка на распространение наркотиков, а судом не проверена их достоверность;

- адвокат Сахаров в интересах осужденного Смокалюка просит приговор изменить ввиду необоснованности, незаконности и несправедливости, несоответствия выводов суда в приговоре фактическим обстоятельствам дела, существенного нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона: переквалифицировать его действия с ч. 3, ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ и назначить ему наказание с применением положений ст. 73 УК РФ либо положений ст. 64 УК РФ.

Указывает, что описывая преступное деяние, судом указано о приобретении Смокалюком наркотиков через сеть «Интернет» с помощью программы обмена сообщениями «Телеграмм» в отсутствии в материалах дела доказательств в подтверждении данного вывода суда. Более того, согласно протоколу осмотра предметов от 09.10.2017 г. следователем осмотрен мобильный телефон, изъятый у Смокалюка, и установлено отсутствие в нем переписки. Вывод суда о намерении Смокалюка в середине сентября 2017 г. распространять наркотические средства через тайники-закладки - предположение, поскольку не установлено, каким образом он намеревался сбыть наркотики (как связывался с потенциальными приобретателями наркотиков), в каких именно местах намеревался оставлять закладки наркотиков и т.п. Кроме того, в деле отсутствуют доказательства о поступлении Смокалюку предложения от некоего интернет-продавца стать курьером по сбыту наркотиков или о его инициативе стать им.

Утверждает, что вывод суда о том, что обнаруженные у Смокалюка наркотики в количестве более 8 гр. свидетельствуют только об их предназначении для сбыта, а не личного потребления, также - предположение. Согласно заключению комиссии судебно-психиатрических экспертов Смокалюк с 2012 г. периодически употреблял наркотики, что подтверждает его довод о хранении им наркотиков для личного потребления без цели их сбыта. Согласно показаниям Смокалюка в судебном заседании наркотики он приобрел для себя, из общей массы пересыпал в полимерные пакетики по 0,3 гр. во избежание передозировки, но следствием и судом его доводы не проверены и не опровергнуты. Согласно заключению эксперта в смывах с пальцев и ладоней обеих рук, срезах с ногтевых пластин обеих рук, фрагменте (срезе) из кармана брюк Смокалюка наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ не обнаружено. Акт личного досмотра от 28.09.2017 г. - недопустимое доказательство, поскольку данный документ УПК РФ не регламентирован. Масса изъятых наркотиков в 15 полимерных пакетиках значительно отличалась друг от друга и варьировалась от 0,3 гр. до 0,65 гр. (17 пакетиков по 0,3 гр. = 5,1 гр., а по приговору общая масса более 8 гр.), однако в ходе судебного следствия это противоречие не устранено. В материалах дела отсутствуют сведения о наличии на весах следовых остатков наркотиков и не назначены экспертизы, в том числе и на изъятые у Смокалюка наркотики, находившиеся в полиэтиленовых (полимерных) упаковках, завернутых в изоленту.

По его мнению, показания сотрудников полиции и понятых вызывают обоснованные сомнения. Так, М. утверждал о приглашении им понятых, как С. и К., утверждавшие также о приглашении ими понятых. Согласно показаниям Р. и М. в начале сентября 2017 г. им поступила оперативная информация о сбыте Смокалюком якобы наркотиков, однако согласно постановлению о привлечении его в качестве обвиняемого от 22.11.2017 г. только в середине сентября 2017 г. ему было предложено заниматься сбытом наркотиков. Более того, согласно материалам дела в ... ч. дата г. Смокалюк забрал наркотики в садовом обществе и всего через 6 ч. после этого был задержан сотрудниками полиции, имевших якобы оперативную информацию. В протоколе об административном правонарушении в отношении Смокалюка о якобы совершении им административного правонарушения по ч. 2 ст. 19.3 КоАП РФ С. указано о нахождении Смокалюка в общественном месте в состоянии опьянения, не указывая какого: алкогольного или наркотического, с целью привлечения его к административной ответственности и задержанию еще до возбуждения уголовного дела. По прибытии понятого Н. в СПЦ, где длительное время находились сотрудники полиции и задержанный Смокалюк, который был в наручниках, понятой по объективным причинам не может исключать возможности подлога Смокалюку наркотиков сотрудниками полиции. Н., как и другой понятой М., видел, что в изъятых у Смокалюка полиэтиленовых пакетиках, обмотанных непрозрачной черной изолентой, находилось порошкообразное вещество.

Также указывает, что иные доказательства, положенные судом в основу приговора, не могут свидетельствовать о виновности Смокалюка в преступлении. Фотографий, поступивших на исследования упаковок и веществ, в материалах дела не имеется, поэтому невозможно установить достоверно, что и в каком виде поступили на исследования, а заключения экспертов ставят под сомнения их законность. На фотоиллюстрации № 2 к заключению эксперта № №... имеется лишь одна подпись сотрудника полиции Р., а подписи понятых на этом ранее вскрытом при проведении предварительного исследования конверте отсутствуют. На фотоиллюстрации к заключению эксперта № №... из-за ее низкого качества подписи разобрать невозможно. Наряду с этим материалы дела содержат, в том числе и противоречивые доказательства. Так, согласно постановлению от 21.11.2017 г. отказано в возбуждении уголовного дела в отношении Смокалюка в части незаконного приобретения наркотиков, имевшего место 27.09.2017 г. в неустановленном в ходе следствия месте. В тоже время в материалах дела имеется постановление о привлечении Смокалюка в качестве обвиняемого от 22.11.2017 г., согласно которому он получил от неустановленного лица наркотик путем тайниковой закладки, находившейся по адресу: адрес, адрес, садовое общество «...» (деревянный забор участка № №...).

Таким образом, по его мнению, в материалах дела отсутствуют доказательства: переписки Смокалюка с интернет-продавцом наркотиков; установленного факта намерения Смокалюка сбыть наркотики; наличия мест закладок, в которых Смокалюк якобы должен был оставить наркотики; опровержения того, что имеющиеся у Смокалюка наркотики были предназначены для личного потребления; наличия на электронных весах, изъятых у Смокалюка, следовых остатков изъятого у него наркотического вещества; наличия на якобы изъятых у Смокалюка полиэтиленовых пакетиках с веществом следов его пальцев рук. Единственное доказательство, использованное судом против Смокалюка - его признательные показания в ходе следствия. Однако Смокалюк пояснил причину подписания им данных показаний, указав об обещании сотрудником полиции М. при признании виновности в сбыте наркотиков об его оставлении на свободе и в перспективе - условное наказание, а в случае отрицания - об его аресте.

Также утверждает, что при исследовании вещественных доказательств и разрешении вопроса об их судьбе судом также допущено процессуальное нарушение. Так, согласно протоколу от 30.10.2017 г. при осмотре 15 полимерных пакетиков с клипсами с порошкообразным веществом не были обмотаны изолентой черного цвета, 15 отрезков изоленты черного цвета являлись отдельным предметом осмотра, а также имелись еще 15 пустых полимерных пакетиков. Однако, в приговора указано об уничтожении наряду с иными вещественными доказательствами - 15 свертков с порошкообразным веществом, обмотанных изолентой черного цвета, но в материалах дела нет такого вещественного доказательства, поскольку осматривались отдельно 15 пакетиков с веществом, 15 отрезков изоленты и 15 пустых пакетиков.

По его мнению, виновность Смокалюка по ч. 3, ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ не доказана и суд должен был переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ. Назначенное Смокалюку наказание с учетом наличия смягчающих обстоятельств и отсутствия отягчающих обстоятельств - суровое и несправедливое, так как он не судим, к административной ответственности не привлекался, по местам жительства, работы и учебы характеризуется положительно.

Проверив материалы дела, изучив доводы апелляционных представления и жалоб, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В основу обвинительного приговора судом обоснованно положены согласующиеся между собой показания Смокалюка в качестве подозреваемого и обвиняемого в присутствии защитника, данные в ходе следствия, в которых он виновным себя признал полностью, показания свидетелей Р., М., С., К., Н., М., З., Т., а также данные, установленные рапортом; актами личного досмотра и медосвидетельствования; справками об исследовании и заключениями экспертов; протоколами осмотров места происшествия и предметов, проверки показаний на месте; постановлением о признании и приобщении к делу вещественных доказательств.

Показания свидетелей Р., М.С., К., Н., М., З., Т. являются достоверными, полученными в соответствии с требованиями УПК РФ, которым в приговоре судом дана надлежащая оценка, в связи с чем, доводы адвоката о том, что показания свидетелей - сотрудников полиции и понятых вызывают обоснованные сомнения, несостоятельны.

При проведении ОРМ и составлении процессуальных документов ОРМ в отношении Смокалюка нарушений требований УПК РФ, Федеральных законов «О наркотических средствах и психотропных веществах» от 08.01.1998 г. № 3-ФЗ и «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ сотрудниками полиции не допущено, в связи с чем, утверждения адвоката о недопустимости доказательства - акта личного досмотра от 28.09.2017 г. ввиду его нерегламентированности УПК РФ также несостоятельны.

Из материалов дела видно, что доказательства получены в порядке, установленном законом. Все следственные действия с Смокалюком, свидетелями по делу проводились в соответствии с требованиями закона, в том числе с участием адвоката, а в необходимых случаях и с участиями понятых, при этом осужденному разъяснялись предусмотренные УПК РФ права в соответствии с его процессуальным положением, в том числе и право, предусмотренное ст. 51 Конституции РФ, он был предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по делу, в том числе и при последующем отказе от них. Объективность отраженных в протоколах сведений удостоверены осужденным и его защитником, при этом заявлений, ходатайств по поводу ведения процессуальных действий не поступило.

В связи с этим, ссылки адвоката об отсутствии в материалах дела доказательств в подтверждении вывода суда при описании преступного деяния в приобретении Смокалюком наркотиков через сеть «Интернет» с помощью программы обмена сообщениями «Телеграмм» являются несостоятельными, поскольку в соответствии с требованиями п. 1 ст. 307 УПК РФ из описательно-мотивировочной части приговора следует описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, исходя из показаний Смокалюка в качестве подозреваемого и обвиняемого в присутствии защитника, данных в ходе следствия, в которых он виновным себя признал полностью, согласующихся с другими доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства, положенными в основу приговора.

Доводы адвокатов об отсутствии в материалах дела доказательств, подтверждающих наличие у Смокалюка умысла на сбыт изъятых у него наркотических средств, и о противоречивости доказательств, а также о переквалификации его действий на ч. 2 ст. 228 УК РФ, являются неубедительными, поскольку в ходе судебного разбирательства они судом были тщательно проверены, опровергнуты исследованными доказательствами, которым в приговоре судом дана надлежащая оценка.

Утверждения адвоката о том, что вывод суда об обнаружении у Смокалюка наркотиков в количестве более 8 гр. свидетельствует только об их предназначении для сбыта, а не личного потребления, также - предположение, и при исследовании вещественных доказательств и разрешении вопроса об их судьбе судом также допущено процессуальное нарушение, являются необоснованными, поскольку в ходе судебного разбирательства они судом были тщательно проверены, опровергнуты исследованными доказательствами, которым в приговоре судом дана надлежащая оценка.

Судом обоснованно сделан вывод о том, что показания Смокалюка в качестве подозреваемого и обвиняемого в присутствии защитника, данные в ходе следствия, в которых он виновным себя признал полностью, подтверждаются протоколом осмотра места происшествия от 29.09.2017 г., в ходе которого обнаружены мини-весы и упаковка полимерных пакетиков с клипсами, предназначенных для расфасовки наркотиков на дозы, с целью сбыта. Согласно протоколу от 09.10.2017 г. осмотрены предметы, изъятые у Смокалюка в ходе его личного досмотра и осмотра места происшествия, постановлением от 09.10.2017 г. они признаны и приобщены к делу в качестве вещественных доказательств и в соответствии с требованиями ст. 309 УПК РФ судом при постановке приговора правильно разрешена судьба вещественных доказательств.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия находит выводы суда о виновности Смокалюка в совершении инкриминируемого ему преступления соответствующим фактическим обстоятельствам дела. Вопреки всем доводам в жалобах эти выводы в полной мере основываются на исследованных в ходе судебного разбирательства и надлежащим образом проанализированных в приговоре последовательных и непротиворечивых доказательствах, согласующихся между собой, не имеющих существенных противоречий относительно значимых для дела обстоятельств, отвечающих требованиям относимости, допустимости и достоверности.

Судебная коллегия считает, что действия Смокалюка по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ судом квалифицированы правильно.

Судом Смокалюку назначено наказание с учетом смягчающих наказание обстоятельств: признания своей виновности в ходе предварительного следствия, активного способствования расследованию преступления, и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств.

По мнению судебной коллегии, выводы об отсутствии оснований для применения правил ч. 6 ст. 15 УК РФ и положений ст. ст. 64, 73 УК РФ в приговоре приведены, не соглашаться с ними оснований не имеется.

Судом также приведены мотивы назначения Смокалюку наказания в виде реального лишения свободы с учетом положений ч. 3 ст. 66, ч. 1 ст. 62 УК РФ без применения дополнительных наказаний.

В связи с этим, утверждения адвокатов в интересах Смокалюка о применении положений ст. 73 УК РФ и назначении ему условного наказания либо о применении ему положений ст. 64 УК РФ несостоятельны.

Вид исправительного учреждения Смокалюку судом определен правильно в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению ввиду неправильного применения уголовного закона по следующему основанию.

По смыслу закона (ч. 3 ст. 66 УК РФ) срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление.

По смыслу закона (ч. 1 ст. 62 УК РФ) при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами "и" и (или) "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Поскольку санкция ч. 4 ст. 228.1 УК РФ предусматривает наказание в виде лишения свободы сроком от 10 лет до 20 лет, то с учетом положений ч. 3 ст. 66, ч. 1 ст. 62 УК РФ максимальный срок наказания не может превышать 10 лет лишения свободы (3/4 от 20 лет = 15 лет; 2/3 от 15 лет = 10 лет).

Однако, вопреки положениям ч. 3 ст. 66, ч. 1 ст. 62 УК РФ судом было назначено Смокалюку по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ максимальное наказание.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым смягчить назначенное Смокалюку по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказание с учетом положений ч. 3 ст. 66, ч. 1 ст. 62 УК РФ соразмерно содеянного.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Кумертауского межрайонного суда Республики Башкортостан от 16 мая 2018 года в отношении Смокалюка Андрея Павловича изменить, чем удовлетворить апелляционное представление:

- смягчить назначенное Смокалюку А.П. по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказание с учетом положений ч. 3 ст. 66, ч. 1 ст. 62 УК РФ до 8 лет лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленным главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий судья: п/п

Судьи: п/п п/п

Справка:

...