Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного А и его адвоката Л на приговор Ленинского районного суда г.Махачкалы от <дата>, которым

А, <дата> года рождения, уроженец <адрес> Республики Дагестан, житель <.> Республики Дагестан, гражданин Российской Федерации, с высшим образованием, женатый, имеющий <.> ребёнка, временно не работающий, не судимый,

признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 - ч.3 ст.290 УК РФ и осужден к наказанию в виде штрафа в размере 500 000 (пятьсот тысяч) рублей, с лишением права занимать должности, связанные с исполнением обязанностей в структурных подразделениях территориальных органов ФССП сроком на один год.

Заслушав доклад судьи Я, изложившего содержание приговора и доводы апелляционных жалоб, выслушав выступление осужденного А и его адвоката Л, просившие об отмене приговора и оправдании А либо направлении уголовного дела на новое судебное разбирательство, мнение прокурора П, полагавший необходимым приговор оставить без изменения, суд апелляционной инстанции

установил:

Приговором Ленинского районного суда г.Махачкалы от <дата>А признан виновным в том, что будучи должностным лицом покушался на получение взятки в виде денег через посредника за совершение действий, входящих в его служебные полномочия, а также за незаконное бездействие в пользу взяткодателя. Так, в период времени с <дата> по <дата>А, в ходе исполнения исполнительных производств №-ИП и №-ИП, предусматривающих запрет эксплуатации ночного клуба "Ветер", расположенного по адресу г.Махачкала, <адрес>, и приведение эксплуатации указанного заведения в соответствие с действующим законодательством о пожарной безопасности, неоднократно являлся в ночной клуб "Ветер" и, действуя из корыстных побуждений, вопреки своих служебных полномочий и интересов государственной службы, умышленно, то есть, осознавая общественную опасность своих действий и бездействия, предвидя возможность наступления общественно опасных последствий и желая их наступления, требовал от арендатора названного клуба Т за невоспрепятствование его деятельности незаконное денежное вознаграждение. Умышленные действия А, непосредственно направленные на получения взятки в размере <.> рублей через Р, за действие в пользу взяткодателя, которое входило в его служебные полномочия, и за незаконное бездействие, не были доведены до конца по не зависящим от него обстоятельствам, так как полученные от Т деньги сотрудниками УЭБ и ПК МВД по РД у О были изъяты. Обстоятельства преступления подробно изложены в приговоре.

В судебном заседании осужденный А вину в совершении преступления не признал.

В апелляционных жалобах осужденный А и его адвокат Л выражают несогласие с указанным приговором, считают его незаконным и необоснованным, просят отменить.

В обоснование жалоб указывают, что приговор обоснован доказательствами, которые не были исследованы в суде. Так в суде не были оглашены и исследованы показания свидетелей Д, Ж, однако в приговоре приведены их показания из обвинительного заключения. Выводы суда в приговоре не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Обстоятельств, свидетельствующих о наличие у органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, информации о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по делу не имелись.

В суде потерпевший Э показал, что <дата> он поехал с ФИО1 - заместителем ОПК УФССП России по РД в УЭБ и ПК МВД по РД, где написал заявление на подсудимого А Данный факт в суде подтвердили свидетели ФИО1, ., Ю, Б

Распоряжение № о проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств заместителя министра ВД по РД Ь датировано 31 декабрем 2016 года.

Постановление №с о проведении оперативно-розыскных мероприятий "Наблюдение" и "Оперативный эксперимент" с использованием специальных средств в отношении судебного пристава-исполнителя <адрес> отдела судебных приставов г. Махачкалы УФССП России по Республике Дагестан А, утверждено заместителем министра ВД Ь<дата>.

При издании указанных документов законных оснований подозревать А в требовании денег у Т и проведения в отношении него оперативно-розыскных мероприятий у сотрудников УЭБ и ПК МВД РД не имелось, так как они изданы до поступления заявления Т в УЭБ и ПК МВД по РД.

Заявление Т в УФССП России по РД являющееся сообщением о готовящемся преступлении, по которому необходимо принять решение в порядке, предусмотренном статьями 144 и 145 УПК РФ, не зарегистрировано в книге учета сообщений о преступлениях.

Заявление ФИО2 не зарегистрировано в УФССП РФ по РД в УЭБиПК МВД по РД, чтобы придать законность запланированной и организованной в отношении А провокации и фальсифицированным путем составления «задними числами» оперативно-розыскным материалам, на основании которых возбуждено уголовное дело.

Судом установлено, что встреча Т с подсудимым состоялась <дата>, примерно в 8 часов вечера у кафе "ЗМ" возле здания Русского театра, расположенного по адресу город Махачкала, <адрес>, в ходе которой Т, якобы записал разговор с А на телефон. Поэтому показания И в суде о том, что <дата>, примерно в 17 часов Т пришел к ним в УФССП РФ по РД с записью разговора на телефоне, после чего включил запись разговора на телефоне между ним и А, и он прослушал эту запись, что после этого Т написал заявление на имя начальника УФССП РФ по РД о требовании денег А, после чего он выпроводил Т и стал готовить документы, и что после этого Т в УФССП РФ по РД не явился, не соответствуют фактическим обстоятельствам и материалам дела. Такие же показания потерпевший Т дал и в ходе следствия, которые опровергаются материалами дела.

Суд эти противоречия не устранил, не дал оценку показаниям потерпевшего и не указал, почему положил в основу приговора показании потерпевшего, которые противоречат показаниям других свидетелей и обстоятельствам дела, которые были установлены в суде.

Рапорт об обнаружении признаков преступления оперативного уполномоченного по УЭБ и ПК МВД по РД майора полиции Ю от <дата> составлен в нарушение требований ст. 143 УПК РФ, согласно которой сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников, чем указанные в статьях 141 и 142 УПК РФ. В данном случае в УЭБ и ПК МВД по РД поступило заявление о готовящемся преступлении которое должно было быть зарегистрировано в КУСП МВД по РД или территориальных подразделениях МВД. Рапорт для проверки и принятия решения в порядке ст.ст. 144-142 УПК РФ руководством МВД по РД не адресован оперуполномоченному УЭБ и ПК МВД по РД Ю, который провел проверку по нему, т.е проверку провел не уполномоченное на то лицо, которым проведены ОРМ, в связи с чем все проверочные действия, проведенные Ю являются незаконными.

В материалах дела имеется акт прослушивания и расшифровки от <дата>, который начат в 11 часов 05 минут и окончен в 12 часов 25 минут, составленный о/у УЭБ и ПК МВД по РД Ю с участием приглашенных представителей общественности СМ и Б о прослушивании и расшифровки СД-диска с аудио записью разговора между А и Т и о составлении стенограммы. А также акт оперативного эксперимента от <дата>, из которого следует, что он начат также <дата> в 11 часов 05 минут и окончен <дата> в 21 час. минут, составленный о/у УЭБ и ПК МВД по РД Ю с участием приглашенных представителей общественное СМ и Б

Оба эти акта составлены одновременно с участием одни лиц, что свидетельствует о незаконности одного из них.

В постановлениях заместителя министра ВД по РД Ь «О рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей» и «О представлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю» от <дата> указано, что материалы оперативно-розыскных мероприятий, собраны на основании постановления о проведении ОРМ от <дата>, что не соответствует действительности и, что <дата> не соответствует дата, месяц и год, в УЭБ и ПК МВД по РД поступило заявление Т о требовании А денежного вознаграждения в сумме 20 тысяч рублей, что по данному факту <дата> вынесено постановление о проведении оперативно-розыскных мероприятий.

В связи с противоречиями указанных в них сведений указанные ОРМ являются незаконными, а доказательств; полученные на их основе не могут быть признаны допустимыми.

Вещественными доказательствами по делу признаны: СД диск с записью разговора С и А, представленный с заявлением Т; ДВД диск с видеозаписью момента передачи денег Т от 04.01 2017; ДВД диск с записью обследования кабинета ОСП, в котором происходила передача денег; СД диск с записью телефонных переговоров А На основании прослушивания указанных дисков составлен стенограммы разговоров и приобщены к материалам уголовного дела.

Из материалов уголовного дела следует, что представленные УЭБ ПК МВД по РД диски с материалами являются копиями разговоров, изготовленными сотрудниками УЭБ и ПК МВД по РД, а не фонограммой разговоров, полученных при проведении оперативно-розыскных мероприятий, что является нарушением ст.8 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности. Стороной обвинения не представлены первоисточники с указанными записями, а представлены перезаписи, сделанные УЭБ и ПК МВД по РД.

В нарушение ст. 12 ФЗ №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и п. 14 «Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд», СД-диск с записью телефонных переговоров А, представлен орган следствия без рассекречивания, в связи с чем недопустимо использование записи телефонных переговоров А в качестве допустимых доказательств по уголовному делу.

Из исследованной в суде стенограммы разговора между А и Т, имевшее место <дата> в 19 часов 30 мину возле Русского театра в г.Махачкала и разговора, записанного на телефон Т без ведома А, не усматривается, что А требовал деньги у Т в размере 20 тысяч за выполнение каких-либо действий или бездействий, связанных с его служебными полномочиями в пользу Т

В материалах уголовного дела имеется рапорт заместителя начальника отдела УЭБ и ПК МВД по РД Ч о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Прослушивание телефонных переговоров" А по абонентскому номеру № за период <дата> по <дата>, в которых содержаться телефонные переговоры А в указанный период и приобщении результатов к материалу проверки.

В материалах уголовного дела отсутствуют постановление должностного лица о проведении оперативно-розыскного мероприятия «прослушивание телефонных переговоров» и постановление суда, разрешающего проведение такого мероприятия или о законности его проведения, что свидетельствует о незаконности данного оперативно-розыскного мероприятия.

Между тем, результаты ОРМ "прослушивание телефонных переговоров А" получены незаконно, с нарушением норм Конституции РФ, УПК РФ и ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", а доказательства, полученные на их основе, являются недопустимыми.

Из исследованной судом стенограммы записи прослушивания телефонных переговоров А с 1 января по <дата> следует, что А не говорит Т, чтобы он со справкой передал 20 тыс.руб., что А в разговоре с О говорит, что кроме справки ничего не должно быть. Данная стенограмма разговора опровергает показания Т о том, что А сказал передать деньги О

Допрошенные в суде сотрудники УЭБ и ПК МВД по РД показали, что <дата> проведение оперативно-розыскных мероприятий не состоялось в связи с тем, что А не захотел встретиться с Т и запланировали проведение ОРМ на <дата>.

Из представленной в суд стороной защиты и исследованной судом распечатки телефонных переговоров с исходящими и входящими звонками на №, которым пользовался А на номер и с номера телефона №, которым пользовался потерпевший Т с <дата> по <дата> усматривается следующее: <дата> в первый раз Т позвонил А в 18 часов 25 минут, второй раз позвонил в 19 часов 24 минут, в третий раз - в 19 часов 29 минут; <дата>Т позвонил А в 19 часов 20 минут; <дата>Т позвонил А в 18 часов 58 минут и в 19 часов 15 минут; 2 и <дата>Т не звонил; <дата>Т позвонил А в 11 часов 16 минут, 13 часов 59 минут, в 15 часов 14 минут, в 15 часов 15 минут, в 16 часов 01 минуту. Исходящих звонков от А к Т за указанный период не имеется, так как он ему не звонил. Данный факт свидетельствует о том, что действия сотрудников УЭБ и ПК МВД по РД незаконно осуществлявших оперативно-розыскные мероприятия совместно с сотрудниками ОПК УФССП России по РД с использованием Т в отношении А носили провокационно-подстрекательский характер.

При проведении ОРМ не допускается провокация взятки, в целях искусственного создания доказательств совершения преступления.

При прослушивании в ходе судебного разбирательства СД-диска, представленного в УЭБиПК МВД по РД с заявлением С, последний утверждает, что запись разговора с А им перезаписана с телефона марки «Моторолла» на СД диск и представил с заявлением <дата> в УЭБиПК МВД по РД. Но из технических данных установлено, что запись разговора перезаписана на СД - диск <дата>.

Допрошенный в судебном заседании свидетель Б (представитель общественности) показал, что в УЭБ и ПК МВД по РД включили запись разговора и, что там говорили, записывали и составили протокол прослушивания. Это было <дата>, где-то перед обедом. Запись разговора прослушивали через компьютер, не с телефона, а что-то другое было. У С был диск, но там запись разговора не была.

Данный факт подтверждает, что работники ОПК УФССП РФ по РД вручили ФИО2 спецтехнику для записи разговора, с целью проведения запланированной в отношении А провокации взятки, чтобы показать руководству ФССП РФ свою активную работу по борьбе с правонарушениями в системе службы судебных приставов и преследуя цели выдвижения по службе.

Анализ всех приведенных выше фактов в своей совокупности даёт основания сделать вывод об имевшейся провокации в отношении А со стороны сотрудников ОПК УФССП России и УЭБ и ПК МВД по РД, а также фальсификации доказательств.

В суде апелляционной инстанции адвокат Джахбаров пояснил, что в ходе судебного разбирательства в соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК РФ им было заявлено ходатайство о признании ряда доказательств, перечисленных выше, недопустимыми. Однако суд в своём постановлении безмотивно оставил приведённые стороной защиты доводы и аргументы без надлежащего внимания и оценки.

Доказательства, приведенные в обвинительном заключении и представленные государственным обвинителем в судебном заседании, как каждое в отдельности, так и в совокупности, не дают оснований для вывода суда о виновности лица в совершении инкриминируемого преступления.

Стороной обвинения в судебном заседании в нарушение требований ст. 7 УПК РФ не доказан факт события преступления.

Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации о <дата> N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях" (пункт 33) предусматривает, что в связи с тем что провокация взятки либо коммерческого подкупа совершается без ведома либо заведомо вопреки желанию должностного лица или лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, указанные лиц не подлежат уголовной ответственности за получение взятки, либо коммерческий подкуп за отсутствием события преступления.

Просят приговор Ленинского районного суда г.Махачкалы от <дата> отменить и оправдать А по предъявленному обвинению по ч.3 ст.30- ч.3 ст.290 УК РФ по основанию, предусмотренному п.1 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием события преступления.

Судебная коллегия, изучив материалы дела и обсудив доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах, выслушав мнение участников процесса, считает, что приговор суда подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство по следующим основаниям.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Исходя из положений ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального или уголовного законов, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

В соответствии с п. п. 1, 2 ст. 389.15, ст. 389.16, ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены судебного решения в апелляционном порядке являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, и существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Такие нарушения допущены по настоящему уголовному делу.

Как усматривается из представленных материалов, органами предварительного следствия А обвинялся в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 - ч.3 ст.290 УК РФ, то есть в покушении на получение взятки в виде денег через посредника за совершение действий, входящих в его служебные полномочия, а также за незаконное бездействие в пользу взяткодателя.

В приговоре суд признал А виновным в совершении инкриминируемого ему деяния, указав о доказанности вины А установленными и исследованными по делу доказательствами.

Согласно протоколу судебного заседания, в суде первой инстанции были исследованы письменные материалы дела стороны обвинения, в том числе: рапорт об обнаружении признаков преступления, заявления Т, по результатам которого защитник выступил с замечанием о нарушении требований ст.140, 143-145 УПК РФ; документы о проведении ОРМ, акт прослушивания и расшифровки от <дата>, стенограмма, акты добровольной выдачи денежных средств, осмотра, пометки и передачи денежных средств, выдачи специальных технических средств, протокола обследования, в ходе которого, адвокат Л принёс замечание о нарушении требований закона при их проведении, ссылаясь на конкретные нормы и положения законов; исполнительные производства, акт прослушивания и расшифровки от <дата>, стенограмма, акт перезаписи видеосъёмки от <дата>, акт оперативного эксперимента, постановление о рассекречивании сведений от <дата>, постановление о предоставлении результатов ОРД.

Приведённые стороной защиты доводы, изложенные также в апелляционных жалобах о том, что представленные стороной обвинения доказательства собраны с нарушением требований уголовно-процессуального закона и закона «Об оперативно-розыскной деятельности», а также о наличии в них противоречий, не получили оценки в приговоре.

Адвокат Л также приводил в отдельно заявленном ходатайстве доводы о признании результатов ОРМ недопустимыми доказательствами, полученными с нарушением требований уголовно-процессуального закона. Указанные доводы апеллянта также не получили правовой оценки в отдельном постановлении, в котором приводится, что изложенным доводам будет дана оценка по результатам рассмотрения дела по существу в итоговом судебном решении.

Выступив в судебных прениях, адвокат Л вновь обратил внимание суда первой инстанции на допущенные нарушения закона, на недопустимость некоторых представленных стороной обвинения доказательств, результатов ОРМ, в соответствии со ст.75 УПК РФ, о которых указывает в своей апелляционной жалобе. Таким образом, суд не дал оценки доводам защиты и доводам осужденного, приведенным им в свою защиту.

Между тем, правильное установление фактических обстоятельств, основанное на требованиях уголовного и уголовно-процессуального законов, выводы суда об оценке и проверке показаний осужденного, свидетелей, других имеющихся в деле доказательств, доводов сторон обвинения и защиты о конкретных обстоятельствах происшествия, имеют существенное значение для правильного разрешения дела.

Таким образом, как видно из дела, скопировав из текста обвинительного заключения, составленного следователем, изложение существа обвинения и обстоятельств совершения преступления, а также доказательства, которые, по мнению органов предварительного расследования, подтверждают обвинение, суд фактически не осуществил проверку материалов предварительного расследования, изложенных в обвинительном заключении, не опроверг доводы, приведённые адвокатом Л в защиту А, а также не устранил все сомнения в его виновности и выявленные противоречия, в то время как в ходе судебного разбирательства должны быть исследованы все возникающие версии, выяснены и оценены имеющиеся противоречия.

При таких обстоятельствах судебная коллегия не может признать, что выводы суда о виновности А в совершении инкриминируемого ему преступления подтверждены необходимой совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании, и что учтены все обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда.

Поэтому постановленный в отношении А приговор не может быть признан законным и обоснованным, и судебная коллегия приходит к убеждению о необходимости отмены приговора и направлении уголовного дела на новое судебное разбирательство, поскольку в суде апелляционной инстанции установленные обстоятельства не могут быть устранены.

При новом разбирательстве дела суду необходимо с соблюдением всех требований уголовного и уголовно-процессуального законодательства, с учетом изложенного, всесторонне, полно, объективно, с учетом принципа осуществления судопроизводства на основе состязательности сторон, проверить материалы дела, на основе представленных доказательств дать надлежащую юридическую оценку содеянного и принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение.

Судебная коллегия считает необходимым оставить меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении А без изменения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

Приговор Ленинского районного суда г.Махачкалы от 16 февраля 2018 года в отношении А отменить, удовлетворив частично апелляционные жалобы осужденного А и его адвоката Л

Уголовное дело в отношении А направить на новое судебное рассмотрение в Ленинский районный суд г.Махачкалы, в ином составе суда.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационную инстанцию Верховного Суда Республики Дагестан в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий судья

Судьи