Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам защитника наряду с адвокатом Акопян В.А., осужденного Акопян К.В. на приговор Предгорного районного суда Ставропольского края от 29 марта 2017г., которым

АКОПЯН

К.В., …, не судим,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (от 27 июля 2009 г. в редакции ФЗ №215) к лишению свободы сроком на семь лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Постановлено исчислять срок отбытия наказания с 01 октября 2016г.

По приговору суда разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Силиной О.В., выступления осужденного Акопян К.В., защитника-адвоката Кардановой Е.С., защитника наряду с адвокатом Акопян В.А. поддержавших доводы жалоб, прокурора Леонова А.А., предлагавшего приговор оставить без изменения, изучив материалы уголовного дела, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Акопян К.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств – маковая солома в крупном размере 179, 57гр., которое не было доведено им до конца, по независящим от него обстоятельствам. Преступление совершено в … г., при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В апелляционных жалобах и дополнениях осужденный Акопян К.В. и его защитник наряду с адвокатом Акопян В.А., излагая аналогичные доводы, указали, что с приговором не согласны, просят его отменить, считают принятое решение незаконным, в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона.

Указывают, что в ходе судебного заседания нарушены права Акопян К.В. на защиту, дана неверная квалификация содеянного.

Просят оправдать Акопян К.В. или назначить наказание не связанное с лишением свободы.

Акопян К.В. указывает, что он фактически признал вину в содеянном, а суд этого при принятии решения не учел.

Ссылаются, что он положительно характеризуется по месту жительства и работы, имеет супругу, малолетних детей, на иждивении нетрудоспособный отец (болен онкологией), больную мать. Данные обстоятельства указывают на возможность его исправления без изоляции от общества, условным наказанием или штрафом. Приговор суда не мотивирован в части указания размера и вида наказания, в том числе с указанием на ст. 66 УК РФ, потерпевших по делу не имеется.

Полагает, что по делу должна была быть проведена фоноскопическая экспертиза, что подтвердило бы провокацию со стороны правоохранительных органов. Все его действия спровоцировал свидетель под псевдонимом «Игорь», который давал противоречивые показания, поскольку заинтересован в исходе дела.

Обращают внимание, что из числа доказательств подлежат исключению материалы ОРМ, поскольку они получены с нарушением требований Конституции РФ и Закона «о ОРД», допросы, проведены без адвоката. Все показания свидетелей вызывают сомнения, а потому не могли быть положены в основу обвинительного приговора, не дана оценка, какие показания признаны достоверными, а какие отвергнуты.

Не дана оценка заключению эксперта №478, в судебном заседании на обозрение были представлены пакеты с пищевым маком, а выделить маковую соломку из них эксперты не смогли.

Указывают, что умысла на сбыт наркотического средства у Акопян К.В. не было, стороной обвинения достаточных доказательств не представлено.

В дополнениях защитник обращает внимание, что при производстве обыска у Акопян не было найдено наркотических средств, упаковочных материалов, весов, переписки с кем-либо, свидетельствующей о его причастности к сбыту наркотиков.

В судебном заседании осужденный Акопян К.В. и адвокат, защитник наряду с адвокатом Акопян В.А. просили доводы апелляционных жалоб удовлетворить, прокурор предлагал приговор оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Конституция Российской Федерации связывает реализацию права на получение квалифицированной юридической помощи именно с помощью адвоката. Данный подход нашел свое закрепление в ст. 49 УПК РФ, устанавливающей, что в качестве защитников - лиц, осуществляющих защиту прав и интересов, подозреваемых и обвиняемых и оказывающих им юридическую помощь при производстве по уголовному делу, допускаются адвокаты. Иные лица, согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, в качестве защитников могут быть допущены только по ходатайству обвиняемого, только по определению или постановлению суда и только наряду с адвокатом.

Эти требования закона по настоящему делу не выполнены.

Согласно протоколу судебного заседания и постановления от 27 октября 2016 г. суд первой инстанции допустил в качестве защитника наряду с адвокатом Акопяна В.А., но не разъяснил право отвода участникам процесса, предусмотренные уголовно-процессуальным законном (том 1 л.д. 227, л.д.219-220).

Кроме того, извещение участников процесса посредством СМС-сообщения допускается в случае их согласия на уведомление таким способом и при фиксации факта отправки и доставки СМС-извещения адресату. Факт согласия на получение СМС-извещения подтверждается распиской, в которой наряду с данными об участнике судопроизводства и его согласием на уведомление подобным способом указывается номер мобильного телефона, на который оно направляется. Согласно материалам уголовного дела, у защитника наряду с адвокатом Акопяном В.А. такого рода согласие не отбиралось.

Вместе с тем, из протокола судебного заседания следует, что подсудимый Акопян К.В. после судебных прений, в том числе речи государственного обвинителя, ходатайствовал о предоставлении ему времени для подготовки к выступлению в последнем слове (том 2 л.д. 164).

Председательствующий удовлетворил ходатайство подсудимого, объявив в судебном заседании перерыв на 15 часов 30 минут 22 марта 2017 г. В судебное заседание в назначенное время не явился защитник наряду с адвокатом Акопян В.А., который согласно выписке из медицинской карты является онкологическим больным (л.д. 32 том 2). Сведений о причине не явки в судебное заседание защитника наряду с адвокатом Акопяна В.А. у суда не имелось. Подсудимый, адвокат Григорян В.А., настаивали на участии Акопяна В.А., государственный обвинитель Мизиев Э.Ю. также возражал против рассмотрения уголовного дела в отсутствии не явившегося участника процесса, в силу чего судебное заседание было перенесено на 16 часов 30 минут на 24 марта 2017 г.

Далее, 24 марта 2017 г. защитник наряду с адвокатом Акопян В.А. вновь не явился в судебное заседание, причины его неявки и надлежащее уведомления о дне слушании дела у суда отсутствовали. Сам подсудимый настаивал на участие в деле защитника наряду с адвокатом Акопян В.А., другие участники процесса, также считали невозможным рассмотреть дело в его отсутствие, поэтому был объявлен перерыв до 17 часов 30 минут 28 марта 2017 г. Согласно материалам дела, секретарем судебного заседания была составлена телефонограмма об извещении защитника наряду с адвокатом Акопяна В.А. на вышеуказанную дату, без выяснения у него причин неявок в предыдущие судебные заседания и о наличии или отсутствии желании принимать участия в судебном заседании в дальнейшем.

28 марта 2017 г. вновь защитник наряду с адвокатом Акопян В.А. не явился в судебное заседание, в силу чего в судебном заседании был объявлен перерыв до 17-00 часов 29 марта 2017 г. и направлено СМС-сообщение на сотовый телефон Акопяна В.А.

Согласно отчету об извещении с помощью СМС-сообщение было доставлено по номеру телефона защитника наряду с адвокатом Акопяна В.А. в 14 часов 54 минуты 29 марта 2017 г. с учетом того, что он такое согласие не давал. Защитник наряду с адвокатом Акопян В.А. зарегистрирован по адресу: …, проживает фактически по адресу: ….

Согласно протоколу судебное заседание, с учетом возражений подсудимого продолжать судебное заседание в отсутствии защитника наряду с адвокатом Акопяна В.А., при отсутствии надлежащего извещения участника процесса, нарушая право на защиту подсудимого Акопяна К.В., суд заслушал его последнее слово.

Кроме того, согласно ст. 298 УПК РФ приговор постановляется судом в совещательной комнате. Во время постановления приговора в этой комнате могут находиться лишь судьи, входящие в состав суда по данному уголовному делу.

Как следует из материалов дела, суд продолжил судебное заседание в 17 часов 30 минут 29 марта 2017 г., заслушал последнее слово Акопян К.В., огласив ориентировочное время оглашения приговора в 17 часов 25 минут, удалился в совещательную комнату, возвратившись в судебное заседание в 17 часов 25 минут, провозгласил приговор на 17 листах с закрытием судебного заседания в 18 часов 20 минут 29 марта 2017 г.

То есть, согласно протоколу судебного заседания, суд, фактически не удаляясь в совещательную комнату, провозгласил приговор.

Таким образом, суд нарушил право подсудимого Акопяна К.В. на защиту, что в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, нарушил тайну совещательной комнаты, что влечет отмену приговора с направлением дела на новое судебное разбирательство, поскольку данное нарушение не может быть устранено судом апелляционной инстанции.

Согласно ч. 4 ст. 389.19 УПК РФ при отмене приговора или иного судебного решения и передаче уголовного дела на новое судебное разбирательство суд апелляционной инстанции не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществах одних доказательств перед другими, виде и размере наказания. Поэтому доводы апелляционных жалоб не оцениваются судом апелляционной инстанции и подлежат проверке судом первой инстанции.

Разрешая вопрос о мере пресечения в отношении осужденного (п. 9 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ), судебная коллегия учитывает обстоятельства, послужившие основанием для отмены приговора, данные о личности Акопяна К.В. и полагает необходимым оставить избранную ему ранее меру пресечения - в виде заключения под стражу, без изменения.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389.20, 389.22, 389.28 и ч. 2 ст. 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Предгорного районного суда Ставропольского края от 29 марта 2017г. в отношении Акопяна К.В. отменить.

Материалы уголовного дела в отношении Акопяна К.В. направить на новое судебное рассмотрение в Предгорный районный суд Ставропольского края, в ином составе суда.

Меру пресечения в виде заключения под стражу в отношении Акопяна К.В., оставить без изменения, установив её срок, до 27 ноября 2017 г.

Апелляционное определение может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.