Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании по докладу судьи Закутнего Р.И. уголовное дело в отношении ФИО1, поступившее апелляционным представлением государственного обвинителя Синельникова А.В., апелляционными жалобами адвоката Феськовец С.А., осужденного ФИО1 и дополнениями к апелляционным жалобам на приговор Белокалитвенского городского суда Ростовской области от 19 апреля 2018 года, которым

ФИО1, ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года рождения, уроженец АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, гражданин РФ, судимый приговором Белокалитвенского городского суда Ростовской области от 9 декабря 2016 года по ч.2 ст. 159.4, ч.2 ст.159.4, ч.4 ст.159 УК РФ (в ред. ФЗ от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ), по двум эпизодам преступлений, предусмотренных ч.2 ст.159.4 УК РФ, освобожден от отбывания наказания в связи с истечением срока давности уголовного преследования, по ч.4 ст.159 УК РФ наказание назначено в виде 4 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, со штрафом в размере 100 000 рублей,

осужден по ч.4 ст.160 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний по настоящему приговору с наказанием, назначенным по приговору Белокалитвинского городского суда Ростовской области от 9 декабря 2016 года, окончательно назначено наказание в виде 4 лет 8 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, со штрафом в размере 100 000 рублей.

Срок наказания исчислен с 19 апреля 2018 года, засчитано в срок отбытия наказания время нахождения под стражей с 9 декабря 2016 года по 18 апреля 2018 года включительно.

Изучив материалы дела, заслушав доклад судьи Закутнего Р.И., выслушав мнение прокурора Шаталова М.В., полагавшего приговор подлежащим отмене и направлению уголовного дела на новое судебное разбирательство, осужденного ФИО1 посредством видеоконференц-связи, адвоката Задорожной Т.В., общественного защитника Сафроновой М.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, дополнения к апелляционным жалобам и доводы апелляционного представления в части смягчения наказания, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Белокалитвенского городского суда Ростовской области от 19 апреля 2018 года ФИО1 признан виновным и осужден по ч.4 ст.160 УК РФ за присвоение и растрату, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, совершенное лицом с использованием своего служебного положения в особо крупном размере.

Преступление совершено во время, в месте и при обстоятельствах указанных в приговоре.

ФИО1 в суде первой инстанции вину в инкриминируемом преступлении не признал.

Уголовное дело рассмотрено в общем порядке.

Приговором разрешен вопрос по вещественным доказательствам.

Государственный обвинитель Синельников А.В. принес апелляционное представление, в котором указывает, что приговор постановлен с нарушениями закона.

По мнению государственного обвинителя, из квалификации действий ФИО1 необходимо исключить квалифицирующий признак «присвоение», так как в действиях ФИО1 имеется только признак «растраты». Считает необходимым квалифицировать действия ФИО1 по ч.4 ст.160 УК РФ в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ, так как данная редакция ч.4 ст.160 УК РФ улучшает положение осужденного, и смягчить ФИО1 назначенное наказание по ч.4 ст.160 УК РФ и на основании ч.5 ст.69 УК РФ.

Не согласившись с приговором суда защитником Феськовец С.А. в интересах осужденного ФИО1, принесена апелляционная жалоба, в которой автор указывает, что по мнению защиты сторона обвинения не доказала наличие в действиях ФИО1 состава преступления.

Выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, в действиях ФИО1 отсутствует состав преступления.

На основании изложенного адвокат Феськовец С.А. ставит вопрос об отмене приговора Белокалитвинского городского суда Ростовской области от 19 апреля 2018 года и вынесении оправдательного приговора.

Не согласившись с приговором суда, осужденный ФИО1 подал апелляционную жалобу и дополнения к апелляционной жалобе, в которых указал, что считает приговор Белокалитвинского городского суда Ростовской области от 19 апреля 2018 года несправедливым, в связи с несоответствием выводам суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным в судебных заседаниях, в действиях ФИО1 отсутствует состав преступления.

По мнению осужденного приговор постановлен с нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов, без учета положений п.23 Пленума ВС РФ от 30 ноября 2017 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате».

Осужденный считает, что ни один из признаков, квалифицирующих присвоение или растрату, в материалах уголовного дела не присутствует.

Осужденный считает, что доказательства по делу, на которые суд ссылается в приговоре и которые, по мнению суда, подтверждают виновность ФИО1 в совершении преступления: документы изъятые в МИФИС № 22 по Ростовской области (т.53 л.д.13-204), в Муниципальном фонде местного развития Тацинского района Ростовской области (т.48 л.д. 91-278, т.71 л.д.1-197), по месту жительства ФИО11 (т.16 л.д. 165-256), свидетельствуют о непричастности осужденного к совершению преступления.

Также невиновность ФИО1 подтверждают финансовая отчетность, Устав и Учредительный договор ООО СХП «Тацинский», генеральный директор имел полное право на проведение сделок по продаже объектов недвижимости и распоряжения ею в рамках своих полномочий.

Деятельность директора и его права определяются Гражданским кодексом РФ (п.3 ст.89), законом «Об обществах с ограниченной ответственностью» (ФЗ-14 от 8 декабря 1998 года), Уставом (п. 14.2) и Учредительным договором общества (п. 8.2).

Согласно «Ревизии по отдельным вопросам финансово-хозяйственной деятельности ООО СХП «Тацинский», стоимость всего имущества предприятия оценена в 15 382 000 рублей, 25% этого имущества составляет 3 845 500 рублей, таким образом, ФИО1, как директор, имел полное право провести сделку по продаже имущества на инвентаризационную стоимость 437 213 рублей; сумма, полученная от продажи имущества 1 450 000 рублей, также меньше 25% от стоимости имущества ООО СХП «Тацинский».

Вывод суда о незаконности действий ФИО1 по продаже объектов недвижимости и по распоряжению полученными от сделки денежными средствами не подтверждается, а опровергается этими документами.

ООО СХП «Тацинский» не было признано потерпевшим по данному уголовному делу и не подавало заявлений о причинении ущерба, потерпевшими признаны 23 учредителя ООО СХП «Тацинский», которые согласно требованиям ГК РФ, Закону «Об обществах с ограниченной ответственностью», Устава и Учредительного договора не имели никаких прав на имущество, принадлежащее самому обществу.

ФИО1 является собственником 50% доли уставного фонда, и единственным учредителем, полностью оплатившим свою долю.

Учредители подтвердили, что никто из них не оплатил свою долю уставного фонда.

Согласно судебной практики, участник общества не оплативший свою долю утрачивает свои права, а его доля автоматически переходит к обществу.

ФИО1 считает, что он распорядился своим имуществом и второй признак вмененного ему преступления отсутствует.

Вывод суда об отсутствии задолженности общества перед ФИО1 опровергается материалами уголовного дела.

Осужденный оказывал финансовую помощь предприятию, начиная с апреля 2008 года, о чем подробно указал в прениях.

Вывод суда в этой части является ошибочным, так как материалы дела не содержат ни одного доказательства, подтверждающего, что общество выплатило ему задолженность.

Показания свидетелей, допрошенных в судебном заседании, данный факт не подтверждают.

Согласно документов, изъятых в банке «УРАЛСИБ» и в ИФНС № 22, и исследованных судом, вся продукция, произведенная в 2008 году, реализована официально, деньги от ее реализации перечислены на счета общества, это подтверждено ревизией.

Уголовное дело было возбуждено с нарушением требований закона, так как заявление о привлечении ФИО1 к уголовной ответственности отсутствует, суд в нарушение правовой позиции п.22 Постановления Пленума ВС РФ от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре» не вынес постановление в соответствии с п.5 ч.1 ст.24 УПК РФ.

Осужденный считает, что суд должен был прекратить производство по делу. Об этом ФИО1 заявлял на предварительном следствии и в ходе предварительного слушания.

В приговоре не приведено и не указано ни одного мотива, опровергающего доводы выступлений осужденного в прениях, так же не дана оценка доказательствам, представленным стороной защиты: справка из прокуратуры Тацинского района, отчетность ООО СХП «Тацинский», справка об урожайности по СПК «Тацинский» и ООО СХП «Тацинский», карточка счета ООО СХП «Тацинский» в банке «Уралсиб», ответ из ИФНС № 22, об отсутствии отчетности у СПК «Тацинский» за период 2004-2007 года.

Судом также не дана оценка отсутствию документов, по которым проводилась ревизия: кассовые документы ООО «СХП «Тацинский» за 2008-2009 г.г., юридическое дело и карточка счета СПК «Тацинский» и ООО СХП «Тацинский» в ОТП Банке, которые содержали сведения о взаиморасчетах ФИО1 с ООО СХП «Тацинский».

Суд ссылается на показания свидетелей ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО38., ФИО17, ФИО18, ФИО19, которые никакого отношения к хозяйственной деятельности ООО СХП «Тацинский» не имели, никогда на предприятии не работали и сведения получали от неустановленных источников.

Просит приговор Белокалитвенского городского суда Ростовской области от 19 апреля 2018 года отменить, вынести в отношении ФИО1 оправдательный приговор.

Осужденный считает, что суд мог применить положения ч.6 ст.15 УК РФ при оценке и вынесении приговора, немотивированно отказано в применении ст.64 УК РФ и положений ст.73 УК РФ.

При постановлении приговора суд, мотивируя отсутствие законных оснований для изменения категории преступления, ссылается на общественную опасность преступления, но в чем она выражается, не указывает.

Указывая, что ущерб причинен ООО СХП «Тацинский» как юридическому лицу, так и физическим лицам, но при этом заявлений о привлечении ФИО1 к уголовной ответственности никто не подавал.

О причинении ущерба действиями осужденного в ходе судебного разбирательства заявили Потерпевший №1, ФИО21, Потерпевший №2 и Потерпевший №3, но при этом не смогли пояснить, какой ущерб им причинен.

Никто из них не выполнил своих обязательств перед обществом по оплате своей доли в уставном фонде. Потерпевший №2 и ФИО21 продали свои дома предприятию в нарушение закона об «Обществах с ограниченной ответственностью».

Осужденный обращает внимание, что он единственный член общества, который полностью оплатил свою долю в предприятии и имеющего 50% долю предприятия.

ФИО1 являлся генеральным директором предприятия с 2012 года и передал свое имущество новому руководителю, что подтверждается актом приема-передачи (т.16 л.д.176-178). Данный акт судом исследован и признан допустимым доказательством.

Осужденный обращает внимание, что он имеет право на 50% имущества, переданного по акту, общественная опасность его действий отсутствует, так как ФИО1 забрал не 50% имущества принадлежащего ему, а только 10%.

Судом не отрицается факт предоставления ФИО1 займов ООО СХП «Тацинский», но необоснованно отказал об истребовании из банка «Центр-Инвест» юридического дела СПК «Тацинский», правопреемником которого является ООО «СХП «Тацинский», необоснованно полагает в основу приговора показания свидетелей ФИО40 и ФИО41 об отсутствии задолженности ООО СХП «Тацинский» перед ФИО1

Судом не правильно оценена общественная опасность совершенного ФИО1 преступления.

По мнению осужденного, суд не принял во внимание требования УПК РФ, а также правовую позицию п. 62 Постановления Пленума ВС РФ от 22 декабря 2015 года (в ред. от 29 ноября 2016 года) № 58 «О практике назначения судами РФ уголовного наказания, его вида и размера».

Осужденный обращает внимание, что в приговоре судом указано, что ФИО1 положительно характеризуется, имеет несовершеннолетних детей, что признает обстоятельством, смягчающим наказание, а также, что обстоятельства отягчающие наказание отсутствуют. При этом суд считает, что наказание должно быть назначено в виде реального лишения свободы, с такой позицией суда осужденный не согласен.

С учетом изменений, внесенных в ст.72 УК РФ, осужденный обращает внимание, что более половины срока наказания он отбыл, на момент подачи апелляционной жалобы под стражей находится 20 месяцев, за время нахождения под стражей он лишен возможности на свидание с семьей. И считает, что цели наказания достигнуты.

Просит приговор Белокалитвенского городского суда Ростовской области от 19 апреля 2018 года изменить, наказание, назначенное по ч.5 ст.69 УК РФ считать условным.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного ФИО1 потерпевший ФИО24 считает, что приговор суда является законным и обоснованным, оснований для его изменения или отмены, в том числе по доводам апелляционных жалоб не имеется.

Изучив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражения на нее, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене, а уголовное дело возвращению прокурору по следующим основаниям.

В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, он признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст.73 УПК РФ при производстве по уголовному делу, в том числе, подлежат доказыванию событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления), виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы, обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния, обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания.

Между тем, постановленный в отношении ФИО1 приговор указанным требованиям не отвечает.

В соответствии с материалами уголовного дела ФИО1 на основании приказа №41 от 16.09.2009 года являлся генеральным директором общества с ограниченной ответственностью «СХП «Тацинский».

Предметом инкриминируемого органом предварительного следствия преступления ФИО1 в период с 12 ноября 2010 года по 16 июля 2011 года явились вверенные ФИО1 объекты недвижимости - здания крытого тока и зерносклада, принадлежащие ООО «СХП «Тацинский».

Согласно предъявленному обвинению ФИО1, действиями осужденного, продавшего указанные объекты недвижимости третьим лицам, ООО «СХП «Тацинский» и его участникам в количестве 23 человек причинен материальный ущерб в размере 1 450 000 рублей.

23 учредителя (участника) ООО «СХП «Тацинский» признаны потерпевшими по данному уголовному делу.

Из материалов дела следует, что уголовное дело возбуждено органом предварительного следствия 20.02.2012 в отношении ФИО1 по признакам преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ (т.1 л.д.1-2).

Поводом для возбуждения уголовного дела по указанному факту явился рапорт сотрудника полиции ОУ ЭБ и ПК ОМВД по Тацинскому району при наличии заявлений о преступлении от пайщиков СПК «Тацинский».

В ходе дальнейшего расследования ФИО1 следователем предъявлено обвинение по данному эпизоду в окончательной редакции по ч.4 ст.160 УК РФ.

В соответствии с ч.3 ст.20 УПК РФ уголовные дела о преступлениях, предусмотренных ст.ст. 159-159.3, 159.5, 159.6, 160, 165 УК РФ, если они совершены членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением им полномочий по управлению организацией либо в связи с осуществлением коммерческой организацией предпринимательской или иной экономической деятельности, за исключением случаев, если преступлением причинен вред интересам государственного или муниципального унитарного предприятия, государственной корпорации, государственной компании, коммерческой организации с участием в уставном (складочном) капитале (паевом фонде) государства или муниципального образования либо если предметом преступления явилось государственное или муниципальное имущество, относятся к уголовным делам частно-публичного обвинения и возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего или его законного представителя.

По смыслу уголовно-процессуального закона в случаях, предусмотренных в ч.3 ст.20 УПК РФ, когда потерпевшим является коммерческая организация, уголовные дела о преступлениях, предусмотренных статьями 159-159.3, 159.5, 159.6, 160, 165 УК РФ, возбуждаются по заявлению лица, являющегося в соответствии с уставом организации ее единоличным руководителем (лицом, выполняющим функции единоличного исполнительного органа) или руководителем коллегиального исполнительного органа (например, председатель правления акционерного общества), либо лица, уполномоченного руководителем коммерческой организации представлять ее интересы в уголовном судопроизводстве в соответствии с ч.9 ст.42 УПК РФ.

Если в совершении указанных преступлений подозревается руководитель коммерческой организации, уголовное дело может быть возбуждено по заявлению органа управления организации, в компетенцию которого в соответствии с уставом входит избрание, назначение руководителя и (или) прекращение его полномочий (например, совета директоров), либо лица, уполномоченного этим органом обратиться с таким заявлением.

Вместе с тем, орган предварительного следствия, предъявив ФИО1, который являлся генеральным директором ООО «СХП «Тацинский», обвинение по ч.4 ст.160 УК РФ, указанные требования уголовно-процессуального закона о необходимости наличия для привлечения к уголовной ответственности ФИО1 заявления органа управления ООО «СХП «Тацинский» (Общего собрание участников ООО «СХП «Тацинский»), либо лица, уполномоченного этим органом обратиться с таким заявлением, не выполнил.

Как следует из материалов уголовного дела, высшим органом ООО «СХП «Тацинский» (т.5 л.д.59), которому, согласно предъявленного обвинения, ФИО1 причинен ущерб, является общее собрание участников Общества. Однако, как следует из выводов документальной ревизии по отдельным вопросам финансово-хозяйственной деятельности ООО «СХП «Тацинский» за период с 22.05.2008 года по настоящее время (т.2 л.д.253-254), положенной судом первой инстанции в основу приговора, а также показаний потерпевших – учредителей (участников) ООО «СХП «Тацинский», уставной капитал ООО «СХП «Тацинский» составляет 100 000 рублей, и был оплачен только учредителем - ФИО1 в размере своей доли (50 % от уставного капитала) в сумме 50 000 рублей, остальные 23 участника общества до настоящего момента свои доли - 2 173 рубля каждая, в уставном капитале общества не оплатили.

Согласно п.п.1,3 ст.16 Федерального закона от 8.02.1998 №14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», каждый учредитель общества должен оплатить полностью свою долю в уставном капитале общества в течение срока, который определен договором об учреждении общества. Срок такой оплаты не может превышать четыре месяца с момента государственной регистрации общества. Не допускается освобождение учредителя общества от обязанности оплатить долю в уставном капитале общества. В случае неполной оплаты доли в уставном капитале общества в течение срока, определяемого в соответствии с п.1 настоящей статьи, неоплаченная часть доли переходит к обществу.

Таким образом, 23 учредителя ООО «СХП «Тацинский», не уплатив в установленный законодательством срок свою долю в уставном капитале Общества, по смыслу действующего законодательства не приобрели статуса участника общества, а их неоплаченные доли перешли к обществу, единственным учредителем и собственником ООО «СХП «Тацинский», оплатившим свою долю в уставном капитале общества, является ФИО1 – генеральный директор ООО «СХП «Тацинский».

При таких обстоятельствах, предъявив ФИО1 обвинение по ч.4 ст.160 УК РФ в присвоении и растрате имущества ООО «СХП «Тацинский», орган предварительного следствия необоснованно признал потерпевшими по делу 23 физических лица (обозначив их как учредителей ООО «СХП «Тацинский», которые фактически не оплатили свои доли в уставном капитале Общества, и, соответственно, в силу требований закона не могли являться участниками ООО «СХП «Тацинский») и не принял во внимание, что заявление надлежащего лица - то есть общего собрания участников ООО «СХП «Тацинский» либо иного лица, уполномоченного этим органом, не имеется.

Следовательно, обвинение ФИО1 по ч.4 ст.160 УК РФ органами предварительного следствия предъявлено в нарушение требований ч.3 ст.20 УПК РФ, что исключало возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе имеющегося в деле обвинительного заключения.

Характер допущенного органом предварительного следствия нарушения также исключал возможность устранить его путем получения устного заявления о совершенном преступлении в судебном заседании от надлежащего потерпевшего, так как содержание предъявленного обвинения (присвоение и растрата имущества ООО «СХП «Тацинский») предполагает возможность признания потерпевшим по такому делу только само ООО «СХП «Тацинский» (по заявлению надлежащего члена органа управления либо общего собрания участников ООО «СХП «Тацинский» либо иного лица, уполномоченного этим органом).

Вместе с тем, постановление органа предварительного следствия от 20.02.2012 о возбуждении уголовного дела по данному факту (по ч.4 ст.159 УК РФ) содержит указание на иные обстоятельства содеянного, отличающиеся от обстоятельств, изложенных в предъявленном ФИО1 обвинении по ч.4 ст.160 УК РФ, в том числе содержит указание на то обстоятельство, что ущерб причинен не ООО «СХП «Тацинский» и 23 учредителям (участникам) ООО «СХП «Тацинский», а пайщикам СПК «Тацинский», однако данные обстоятельства дальнейшей оценки органами предварительного следствия не получили, а изменение судом обвинения самостоятельно не возможно, поскольку в силу требований ст.252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению, и в соответствии с ч.3 ст.15 УПК РФ суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или на стороне защиты.

Имеющиеся противоречия, касающиеся фактических обстоятельств совершения преступления, свидетельствуют о том, что обвинительное заключение по обвинению ФИО1 по ч.4 ст.160 УК РФ, исходя из положений ст.73 УПК РФ, составлено с нарушениями уголовно-процессуального закона, которые препятствовали суду постановить законный и обоснованный приговор или вынести иное решение.

При таких обстоятельствах, ввиду существенного нарушения требования уголовно-процессуального законодательства в соответствии с ч.1 ст.389.17 УПК РФ приговор подлежит отмене, а уголовное дело должно быть возвращено прокурору в порядке п.1 ч.1 ст.237 УПК РФ.

Принимая решение об отмене приговора, суд не входит в обсуждение доводов, изложенных в апелляционной жалобе осужденного, поскольку они подлежат проверке и оценке в ходе дальнейшего производства по делу.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.17, п.7 ч. 1 ст. 389.20, 389.22., 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Белокалитвинского городского суда Ростовской области от 19 апреля 2018 года в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело возвратить в порядке ст.237 УПК РФ Белокалитвинскому городскому прокурору Ростовской области для устранения препятствий рассмотрения дела судом.

Председательствующий

Судьи