Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам адвоката Шадриной О.П. в интересах осужденного Остапенко Ю.Б., осужденного Остапенко Ю.Б., апелляционному представлению государственного обвинителя на приговор <данные изъяты> от <дата>, которым

Остапенко Ю.Б., родившийся <дата> в <данные изъяты>

осужден по ч.3 ст. 30, ч.4 ст. 228.1 УК РФ на 11 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав объяснения осужденного Остапенко Ю.Б. посредством видеоконференцсвязи, выступление адвоката Шадриной О.П., мнение прокурора краевой прокуратуры Гауса А.И., поддержавшего доводы представления,

УСТАНОВИЛА:

Остапенко Ю.Б. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства гашиш массой <данные изъяты>, что относится к крупному размеру.

Преступление совершено в период до <дата> в <данные изъяты>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Шадрина О.П. в интересах осужденного Остапенко Ю.Б. просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение, указывая на недоказанность виновности осужденного, из содержания фонограммы телефонных переговоров следует, что Остапенко Ю.Б. в период с <дата> по <дата> искал источник приобретения наркотического средства, которого у него не было в наличии, и с этой целью звонил ФИО1; доказательств приобретения ФИО1 у Остапенко Ю.Б. наркотического средства в <данные изъяты> не имеется; Остапенко Ю.Б. является потребителем наркотического средства; выводы суда о том, что весы, лезвие, пакеты использовались с целью сбыта наркотического средства, не подкреплены доказательствами, количество наркотического средства и его расфасовка также не свидетельствуют об умысле на сбыт; кроме этого, в приговоре не указан пункт части 4 ст. 228.1 УК РФ.

В апелляционной жалобе и в дополнениях к ней осужденный Остапенко Ю.Б. просит приговор отменить, указывая на его незаконность, необоснованность, полагает, что назначенное ему наказание является чрезмерно суровым; оперативной информации, о которой говорили свидетели ФИО3 и ФИО4 в материалах дела нет; показания свидетелей о том, что они приобретали у него наркотическое средство, опровергаются содержанием фонограммы телефонных переговоров, обстоятельства, о которых указали свидетели, ему не инкриминированы; из показаний свидетеля ФИО2 следует, что он (Остапенко Ю.Б.) отказывал ему в сбыте гашиша; содержание фонограмм не свидетельствует о его намерении сбыть наркотическое средство; в приговоре на листах 7-8 не указан лист и том дела, на которых содержится фонограмма, содержание которой приведено в приговоре; данных о том, что обнаруженное на весах наркотическое средство аналогично изъятому у него; доказательств того, что изъятые у него предметы использовались в целях сбыта, не имеется; выводы суда о намерении его сбыть наркотическое средство основаны на предположениях; фонограмма от <дата>, содержание которой приведено на странице 7 приговора судом не исследовалась, в материалах дела отсутствует; его доводы о том, что наркотическое средство изначально было приобретено в такой расфасовке, в которой и было изъято, не опровергнуты; кроме этого, в протоколе судебного заседания от <дата> указано время начала 15 часов 30 минут, а окончание 15 часов 32 минуты, что не соответствует действительности; при этом протокол изготовлен и подписан <дата>, что является нарушением установленных законом сроков; время удаления суда в совещательную комнату не указано; кроме этого, ему необоснованно отказано в направлении копии протокола судебного заседания и в ознакомлении с протоколом; в обвинении не указано, какой именно вес наркотического средства подготавливался к сбыту и кто хотел его приобрести; полагает, что непривлечение к уголовной ответственности ФИО1 свидетельствует о халатности следователя и укрывательстве преступления; правильной, по мнению осужденного, является квалификация его действий по ч.2 ст. 228 УК РФ; он активно способствовал раскрытию данного преступления; добровольно выдал наркотическое средство, указал место его хранения, из показаний свидетеля ФИО3 следует, что он (Остапенко Ю.Б.) после задержания говорил правду.

В апелляционном представлении государственный обвинитель просит приговор отменить, вынести новый обвинительный приговор, поскольку в описательно-мотивировочной и резолютивной части приговора суд не указал пункт части 4 ст. 228.1 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела по доводам апелляционных жалоб, представления, судебная коллегия приходит к следующему мнению.

Выводы суда о виновности осужденного основаны на совокупности собранных по делу доказательств, исследованных и оцененных судом в соответствии с требованиями ст. 88, 307 УПК РФ, анализ которых приведен в приговоре.

Допустимость приведенных в приговоре доказательств сомнений у судебной коллегии не вызывает, поскольку они получены в установленном законом порядке. Обстоятельства по делу исследованы судом полно, всесторонне, объективно, при соблюдении принципа состязательности сторон. Все доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и сомнений у суда апелляционной инстанции не вызывают.

Виновность осужденного подтверждается его показаниями о том, что протяжении длительного периода времени он является потребителем наркотического средства гашиш, в связи с этим к нему обращались лица из числа потребителей наркотических средств с целью приобретения наркотического средства, сам он распространением наркотических средств не занимался, также обращался к таким лицам с целью приобретения наркотиков; обнаруженное у него наркотическое средство приобрёл для личного потребления; показаниями свидетеля ФИО3 о том, что в <данные изъяты>. в <данные изъяты> поступила информация о том, что гражданин по имени Остапенко Ю.Б., передвигающийся на автомобиле <данные изъяты> госномер <данные изъяты>, осуществляет незаконный сбыт наркотического средства; в ходе прослушивания телефона, на которое было получено разрешение, указанная информация подтвердилась; из анализа телефонных переговоров следовало, что Остапенко Ю.Б. распространяет наркотическое средство среди своих знакомых, договаривался о встрече в <данные изъяты> с ФИО1, доводил до сведения своих знакомых, что он приобрел наркотическое средство; встречу Остапенко Ю.Б. и ФИО1 сотрудники <данные изъяты> не наблюдали, поэтому утверждать, что Остапенко Ю.Б. приобрел наркотическое средство у ФИО1, не может; после получения информации о точном месте проживания Остапенко Ю.Б. было принято решение о его задержании; <дата>, прибыв по месту жительства Остапенко Ю.Б., они задержали Остапенко Ю.Б., проследовали в его квартиру, где Остапенко Ю.Б. сам указал место хранения наркотического средства - гашиша: в холодильнике в отдельных свертках около 50 штук, портсигаре, картонной коробке в коридоре в виде более мелких частей; кроме этого, в квартире были обнаружены электронные весы, канцелярский нож, полиэтиленовые пакеты с контактными застежками; все обнаруженное было изъято в присутствии представителей общественности; показаниями свидетеля ФИО4, которые аналогичны показаниям ФИО3, кроме этого, ФИО4 пояснил, что имелась оперативная информация о том, что Остапенко Ю.Б. брал под реализацию наркотические средства, большую часть денежных средств от продажи наркотического средства передавал тому, у кого его приобрел, а другую часть оставлял себе, сбывал наркотические средства в кругу своих знакомых; показаниями свидетелей ФИО5, ФИО6, участвовавших при проведении обследования квартиры осужденного и подтвердивших содержание протокола данного оперативно-розыскного мероприятия; показаниями свидетеля ФИО7 о том, что в <данные изъяты> ему стало известно, что Остапенко Ю.Б. продает наркотическое средство – гашиш, до этого ему было известно, что он его употребляет, так как сам неоднократно с ним употреблял гашиш; в период с <данные изъяты> до <дата>. он (ФИО7) примерно пять раз приобретал у Остапенко Ю.Б. наркотическое средство – гашиш, обычно он (ФИО7) звонил Остапенко Ю.Б. и спрашивал о состоянии его дел, если Остапенко Ю.Б. отвечал, что дела плохи, то это означало, что в данный момент наркотического средства у Остапенко Ю.Б. нет; если - хорошо, и приглашал в гости, то это означало наличие у него наркотического средства и возможность его приобретения; кроме того, Остапенко Ю.Б. мог посредством смс-сообщения сообщить ему (ФИО7) о наличии у него наркотического средства в виде приглашения забежать в гости; при этом, вопреки доводам стороны защиты, в судебном заседании ФИО7 не заявлял об оказании на него давления со стороны сотрудников полиции, данных о неправомерных методах ведения следствия в материалах дела нет; показаниями свидетеля ФИО2 о том, что он проживает по соседству с Остапенко Ю.Б. и знает, что тот употребляет наркотическое средство; передавал Остапенко Ю.Б. деньги на приобретение наркотического средства; он (ФИО2) приобретал у Остапенко Ю.Б. наркотик примерно 5-6 раз на протяжении зимы и несколько раз весной <данные изъяты>; в <данные изъяты>. они также созванивались с этой целью, но приобрести у Остапенко Ю.Б. наркотическое средство не получилось, поскольку Остапенко Ю.Б. ссылался на короновирус и удорожание наркотика; показаниями свидетеля ФИО8 о том, что Остапенко Ю.Б. курил наркотическое средство гашиш, предлагал ему приобрести наркотическое средство, но он (ФИО8) отказался, ему известно, что ФИО1 иногда курил наркотическое средство гашиш; Остапенко Ю.Б. в его присутствии скручивал себе сигару с наркотическим средством и предлагал ем (ФИО8) и ФИО1 употребить наркотическое средство, ФИО1 согласился и совместно с Остапенко Ю.Б. употребил наркотик; показаниями свидетеля ФИО1 о том, что Остапенко Ю.Б. употребляет наркотическое средство – гашиш, и предлагал и ему (ФИО1), Остапенко Ю.Б. сообщил, что он имеет возможность продать гашиш, если понадобится; он (ФИО1) приобретал у Остапенко Ю.Б. гашиш; в <данные изъяты> он (ФИО1) также по телефону обращался к Остапенко Ю.Б. с целью приобретения наркотического средства, на что тот ответил, что дела обстоят нормально, что означало о наличии у него наркотика, в связи с этим он (ФИО1) приезжал к дому Остапенко Ю.Б. на <данные изъяты>, тот выходил на улицу и передавал ему наркотическое средство; кроме этого, виновность осужденного подтверждена данными материалов оперативно-розыскных мероприятий, которые проведены в соответствиями с требованиями закона; обследование жилого помещения проведено на основании разрешения суда, которое имеется в материалах ( т. 1 л.д. 27), постановление вынесено по изложенному в постановлении ходатайству начальника органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, необходимость в приобщении которого к материалам дела отсутствовала; данными протокола личного досмотра от <дата>, согласно которому при личном досмотре Остапенко Ю.Б. обнаружен и изъят портсигар с находящимся внутри брикетом вещества серого цвета (л.д. 28-29 т.1); данными протокола обследования <адрес>, в ходе которого обнаружено и изъято из холодильника сорок три брикета вещества, обвернутого в полимерные пленки; из ящика письменного стола – множество полимерных пакетов с контактными застежками; электронные весы; металлическое лезвие; фрагмент полимерного материала; картонная коробка с брикетами вещества, обвернутых в полимерную пленку (л.д. 36-42 т.1);данными справок об исследовании и заключениями экспертов о весе и наименовании наркотического средства; данными протокола осмотра диска и прослушивания фонограмм, другими исследованными судом доказательствами, содержание которых подробно приведено в приговоре. Вопреки доводам апелляционных жалоб, все положенные в основу приговора доказательства исследованы судом, приведены в приговоре со ссылкой на том и листы дела. Повторного указания тома и листов дела в приговоре не требовалось.

Вместе с тем, соглашаясь частично с доводами апелляционных жалоб о переквалификации действий осужденного на ч.2 ст. 228 УК РФ, судебная коллегия учитывает следующее.

Из показаний свидетелей ФИО2, ФИО7, ФИО1 следует, что они неоднократно ранее в разное время приобретали у Остапенко Ю.Б. наркотическое средство – гашиш. Однако какой-либо конкретной информации относительно предъявленного Остапенко Ю.Б. обвинения в покушении на сбыт наркотического средства массой <данные изъяты> указанные показания свидетелей, а также фонограммы их переговоров с осужденным не содержат. Из показаний свидетеля ФИО7 и содержания фонограмм, в частности, не следует, что между ФИО7 и Остапенко Ю.Б. состоялась конкретная договоренность о приобретении ФИО7 у Остапенко Ю.Б. наркотического средства. Свидетель лишь пояснил, что обычно наличие у него наркотического средства Остапенко Ю.Б. обозначал по телефону приглашением в гости. Однако относительно телефонных переговоров <дата> свидетель ФИО7 таких конкретных показаний не давал, как и свидетель ФИО2 относительно договоренности <дата>. Прослушивание фонограммы с участием свидетелей обвинения не производилось. Кроме этого, в обвинении не описаны действия, составляющие объективную сторону покушения на сбыт, не указаны данные потенциальных приобретателей, данные о наличии договоренности об условиях и обстоятельствах реализации, Остапенко Ю.Б. не был задержан при попытке сбыть наркотическое средство. Достоверных сведений о наличии оперативной информации о предполагаемом сбыте инкриминированной осужденному партии наркотических средств в деле не имеется. Данные об имевших место ранее фактах сбыта осужденным наркотических средств не имеют отношения к изъятому у Остапенко Ю.Б. наркотическому средства и намерение его сбыть не подтверждают. Как следует из материалов дела, заключения судебно-психиатрической экспертизы, акта медицинского освидетельствования Остапенко Ю.Б. является потребителем наркотических средств, при этом употребляет именно тот вид наркотического средства, который у него был изъят. Доводы осужденного о том, что наркотическое средство приобретено для личного потребления, судом не опровергнуты. Сами по себе данные о размере наркотического средства, как и данные об обнаружении в квартире осужденного весов, лезвия, пакетов, не свидетельствуют об обратном и не противоречат версии стороны защиты о хранении наркотического средства для личного потребления. Не опровергнуты и доводы осужденного о том, что он приобрел наркотическое средство в расфасованном виде, данные о следовом количестве наркотического средства на нескольких изъятых предметах не позволяют утверждать об идентичности состава исследованных наркотических средств. Таким образом, бесспорных достаточных доказательств совершения Остапенко Ю.Б. действий, непосредственного направленных на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, в материалах дела не содержится и в приговоре не приведено.

При таких данных коллегия пришла к выводу о том, что достоверно установлены лишь обстоятельства незаконного хранения осужденным наркотического средства в крупном размере без цели сбыта. Поскольку конкретное время и обстоятельства приобретения наркотического средства в обвинении не изложены, а указан лишь период до <дата>, действия осужденного следует квалифицировать по ч.2 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение наркотического средства в крупном размере.

В связи с переквалификацией действий осужденного доводы апелляционного представления о неуказании судом пункта ч.4 ст. 228.1 УК РФ не могут служить основанием к отмене приговора.

Ссылка осужденного о том, что в отношении ФИО1 вынесено <дата>. постановление об отказе в возбуждении уголовного дела (л.д. 200-201 т.2) не имеет значения, поскольку не опровергает обвинение с учетом переквалификации действий осужденного.

При назначении наказания суд учел смягчающими наказание обстоятельствами в соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ – пожилой возраст и состояние здоровья. Поскольку при проведении обследования жилого помещения осужденный указал место хранения наркотического средства, а в дальнейшем признавал себя виновным в незаконном хранении наркотического средства в крупном размере, давал показания, такие действия коллегия оценивает как активное способствование раскрытию и расследованию преступления, что является смягчающим наказание обстоятельством, предусмотренным п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ. При этом доводы о том, что выдача наркотического средства была добровольной, не состоятельны, поскольку изъятие произведено при проведении обследования жилого помещения.

Обстоятельств, отягчающих наказание, не имеется, поэтому при назначении наказания следует применить положения ч.1 ст. 62 УК РФ.

Вид исправительного учреждения следует назначить в соответствии с п. «б» ч.1 ст. 58 УК РФ.

Замечания на протокол судебного заседания рассмотрены судом в соответствии с требованиями ст. 260 УПК РФ. Ссылка в апелляционной жалобе на сроки изготовления протокола не свидетельствует о нарушении права на защиту поскольку стороны ознакомлены с протоколом, имели возможность подать замечания. Направление копии протокола не является обязанностью суда. Изготовление протокола по частям не является обязательным. Допущенные судом технические ошибки при составлении протокола устранены. Время удаления суда в совещательную комнату отражено на аудиозаписи. Отсутствие такой записи в протоколе не свидетельствует о нарушении судом тайны совещательной комнаты. Существенных нарушений уголовно-процессуального закона при составлении протокола не допущено.

Других нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, из материалов дела не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор <данные изъяты> от <дата> в отношении Остапенко Ю.Б. изменить:

переквалифицировать действия осужденного с ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, считать его осужденным за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере;

признать и учесть в качестве смягчающего наказание обстоятельства активное способствование раскрытию и расследованию преступления, дополнить описательно-мотивировочную часть приговора указанием о применении при назначении наказания ч.1 ст. 62 УК РФ;

назначить Остапенко Ю.Б. по ч.2 ст. 228 УК РФ 6 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы, апелляционное представление – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК РФ, в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а для осужденного,

содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу.

Осуждённый вправе участвовать в судебном заседании суда кассационной инстанции при условии заявления им ходатайства об этом в кассационной жалобе либо в течение 3 суток со дня получения им извещения о дате, времени и месте заседания суда кассационной инстанции, если уголовное дело было передано в суд кассационной инстанции по кассационному представлению прокурора или кассационной жалобе другого лица

Председательствующий:

Судьи