Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании 03 апреля 2015 года уголовное дело по апелляционному представлению заместителя Теучежского межрайонного прокурора Гунай Ч.Х. и апелляционной жалобе адвоката Такахо Р.А. в защиту интересов осужденного Овсепяна ФИО1 на приговор Теучежского районного суда Республики Адыгея от 29 октября 2014 года, которым:

Овсепян ФИО1, <данные изъяты>

- осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью со штрафом в размере 50 000 (пятьдесят тысяч) рублей в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Овсепян С.К. исчислен с 29.10.2014 года, засчитано в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 12 апреля 2014 года по 28 октября 2014 года включительно.

Мера пресечения Овсепян С.К. в виде содержания под стражей оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Приговором решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Демьяненко Л.И., доложившей обстоятельства дела, доводы апелляционного представления и доводы апелляционной жалобы, выслушав выступления осужденного Овсепян С.К. и его защитника Такахо Р.А., просивших отменить приговор, передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии подготовки к судебному заседанию или судебного разбирательства или вынести оправдательный приговор, мнение прокурора Богачева Д.В., поддержавшего доводы апелляционного представления и просившего приговор отменить ввиду существенных нарушений уголовно-процессуального закона и дело направить на новое судебное разбирательство, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором Теучежского районного суда Республики Адыгея от 29 октября 2014 года Овсепян ФИО1 признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Как следует из приговора, преступление совершено Овсепян С.К. при следующих обстоятельствах.

Так, Овсепян С.К. 26 февраля 2014 года около 11 час. 30 мин. находясь по адресу: <адрес>, с целью последующего сбыта незаконно приобрел у неустановленного следствием лица наркотическое средство «героин» массой 2,547 грамма, что в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 01.10.2012 года № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ», является крупным размером.

После чего, в этот же день, на автомобиле <данные изъяты>, государственный регистрационный знак №, под управлением ФИО2, перевез наркотическое средство «героин» в <адрес>. Примерно в 12 часов 00 минут он подошел к южной части <адрес>, расположенного по адресу: <адрес>, и с целью незаконного сбыта неустановленному следствием <данные изъяты>, отбывающему наказание <данные изъяты>, перекинул через ограждение <данные изъяты> сверток с наркотическим средством «героин» массой 2,547 грамма.

В тот же день, то есть 26 февраля 2014 года, примерно в 12 час. 00 мин. данное наркотическое средство обнаружено сотрудниками <данные изъяты> на <данные изъяты> и в последующем изъято сотрудниками полиции, в связи с чем, Овсепян С.К. не смог довести свой преступный умысел до конца по независящим от него обстоятельствам.

В судебном заседании подсудимый Овсепян С.К. вину в предъявленном обвинении не признал и пояснил, что 26 февраля 2014 года он по просьбе одного человека, позвонившему ему на сотовый телефон положил в пачку из под сигарет сотовый телефон и 56000 рублей, перемотал скотчем и на такси поехал в <адрес>, где данные предметы перекинул в <данные изъяты>.

В апелляционном представлении заместитель Теучежского межрайонного прокурора Гунай Ч.Х. просит приговор Теучежского районного суда от 29.10.2014 года в отношении Овсепян С.К. отменить в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела и существенным нарушением уголовно-процессуального закона и передать дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.

В обоснование доводов представления указал, что одним из доказательств, положенных в основу обвинительного приговора является заключение судебно-химической экспертизы № 124 от 03.03.2014 года, согласно которой вещество, общей массой с учетом израсходованного при предварительном исследовании - 2, 547 грамма содержит героин (диацетилморфин).

Вместе с тем изучение данного заключения показало, что перед экспертом было поставлено 2 вопроса: является ли представленное на исследование вещество наркотическим средством, если да, то каким именно? и какова его масса?

Из описательно мотивировочной части заключения следует, что на исследование поступило семь полиэтиленовых макетов, в которых находится вещество светло-бежевого цвета массами - 0, 492 г., 0, 331 г., 0, 351 г., 0, 364 г., 0,20 г., 0, 463 г., 0, 332 г. общей массой 2, 547 г.

Однако путем сложения получается, что на исследование поступило 2,533 гр.

Вместе с тем, в описательно-мотивировочной части заключения не указано, каким образом и какими приборами либо приспособлениями была установлена масса вещества, поступившего на исследование.

При изложенных обстоятельствах, полагает, что состоявшийся приговор нельзя признать законным и обоснованным.

В апелляционной жалобе адвокат Такахо Р.А. в защиту интересов осужденного Овсепяна С.К. выражает несогласие с приговором суда, считает его подлежащим отмене ввиду того, что выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, а также существенных нарушений уголовно-процессуального закона.

В обоснование доводов жалобы указал, что допрошенный в судебном заседании обвиняемый Овсепян С.Е. показал, что никакого наркотического средства он не перекидывал, а перекинул мобильный телефон.

Допрошенный в судебном заседании ФИО2 показал, что 26 февраля 2014 г. к нему обратился его знакомый ФИО3 и попросил отвезти в <адрес> человека, который перебросит на территорию <данные изъяты> мобильный телефон. Свертка в руках у пассажира он не видел, видел только мобильный телефон и сигареты. Также ФИО2 сказал, что ему надо отвезти человека, который «закинет» два телефона на территорию <данные изъяты>. Об этом ему сказал парень, который ему звонил, как его зовут он не знает, это может знать ФИО3

Также ФИО2 указал, что размер упаковки примерно в полтора раза больше мяча для большого тенниса. Согласно справочному материалу мяч для большого тенниса имеет размер, то есть диаметр до 68,58 мм. Упаковка, которую по словам ФИО2 он видел, могла быть около 102, 87 мм. Стоит при этом заметить, что в судебном заседании ФИО2 путем смыкания пальцев обеих рук указал размер свертка около 15 см., то есть 150 мм, а расстояние с которого он видел данный сверток составляло около 15 метров и сверток он видел в движении, то есть в полете. В данный сверток мог поместиться мобильный телефон небольшого размера. Данный сверток мог поместиться в куртке у Овсепян С.К., но из автомобиля ФИО2 Овсепян С.К. выходил без куртки. Также стоит заметить, что описываемые события происходили 26 февраля 2014 г. около 12 часов, то есть в полдень, а значит при отличной освещенности. Свидетель ФИО2 при этом указал, что сверток, который он видел, был темного цвета, в то время как сверток, обнаруженный на месте происшествия был обмотан изоляционной лентой голубого цвета, то есть светлой изоляционной лентой.

Допрошенный в судебном заседании ФИО3 показал, что ранее он работал в такси. Ему позвонил клиент и попросил отвезти его знакомого в <адрес>, чтобы передать в <данные изъяты> телефон. Он сам был занят и попросил своего товарища ФИО2 отвезти клиента. После узнал от сотрудников полиции, что пассажир ФИО2 перекинул наркотическое средство в тюрьму. Человек, который просил отвезти в <адрес> телефон, но это не подсудимый, то есть данный человек – не Овсепян С.К. Звонивший человек сказал, что надо отвезти телефон. ФИО3 дал ему телефон ФИО2

Допрошенный в судебном заседании свидетель ФИО4 показал, что 26 февраля 2014 г. около 10 часов утра совместно с ФИО15 на маршруте видели машину <данные изъяты>, который остановился около дома № по <адрес> в <адрес>, из которого вышел молодой человек, который кинул сверток в <данные изъяты>. После чего он и ФИО15 погнались за ним. Когда погнались за <данные изъяты>, на месте около <адрес> никто не оставался, наблюдение за <данные изъяты> не вел. Находился на расстоянии около 100-300 метров от автомобиля <данные изъяты>, который стоял около дома № по <адрес> в <адрес>, автомобиль <данные изъяты> стоял около пожарной части. Человека, бросавшего сверток в лицо не видел. Как выглядел сверток, который был переброшен, он сказать не может, цвет, размер пояснить не может. После начала погони за <данные изъяты> на месте (около <данные изъяты>) никто не оставался.

Допрошенный в судебном заседании свидетель ФИО15 показал, что 26 февраля 2014 г. около 12 часов утра совместно с ФИО4 на маршруте увидели машину <данные изъяты>, который остановился около дома № или № по <адрес>, из которого вышел молодой человек, который кинул сверток в <данные изъяты>, цвет сказать не может. После чего он и ФИО4 погнались за ним, около <адрес> позвонили, в дежурную часть сообщили о том, что совершен переброс и преследуют автомобиль. Когда погнались за <данные изъяты>, на месте около <адрес> никто не оставался, наблюдение за <данные изъяты> не вел. Находился на расстоянии около 100-300 метров от автомобиля <данные изъяты>. Человека, бросавшего сверток в лицо не видел. Как выглядел сверток, который был переброшен, он сказать не может, цвет, размер пояснить не может. После начала погони за <данные изъяты> на месте (около <данные изъяты>) никто не оставался.

Допрошенный в судебном заседании свидетель ФИО5 показал, что 26 февраля 2014 г. он был на суточном дежурстве в качестве оперативного дежурного МО МВД России «<данные изъяты>». Около 12 часов 26 февраля 2014 г. ему позвонил участковый уполномоченный полиции ФИО15 и сообщил, что на территорию <данные изъяты> был совершен переброс и они преследуют лицо, предположительно его совершившее, которое скрывается на автомобиле <данные изъяты>.

Допрошенный в судебном заседании свидетель ФИО16 показал, что работает дежурным помощником начальника колонии <данные изъяты>. С Овсепян С.К. не знаком. 26 февраля 2014 г. в 13 часов 10 минут во время плановой проверки <данные изъяты> участка был обнаружен сверток, обмотанный синей липкой лентой с неизвестным содержимым. О чем было доложено полиции. О перебросе узнали по сообщению из полиции. Сказали, что переброс был на № участке около <данные изъяты>. Во сколько сообщили, не помнит. Длина № участка около 150 метров, ширина 15 метров. Причем место, куда бросают примерно 70 метров. Предмет (сверток) обнаружил инспектор ФИО6. После звонка из полиции, сначала проверили <данные изъяты>, потом в отдел полиции. Плановые осмотры проводятся через каждые два часа, а вечером через каждый час. Сведения о свертке, внешний вид известны со слов инспектора ФИО6.

Допрошенный в судебном заседании свидетель ФИО6 показал, что заступил на службу с 8 часов 00, чуть позже 13-ти часов сработал СТС, дежурный сообщил, что на № участке произошел переброс, он подошел, увидел ФИО18, который пытался с помощью палки достать сверток, после чего убежал. Сотовый телефон в данный сверток поместиться не мог, поскольку он был размерами с мячик для настольного тенниса. Цвет изоленты- синий. Кроме № участка он ничего больше не осматривал. Сверток нашел сразу, просто долго ждал других сотрудников <данные изъяты>. ФИО17 - смотрящий за <данные изъяты> ФИО19 - <данные изъяты>. Оба реальные люди. Всего поиски свертка заняли около 5 минут.

Кроме того, допрошенный в судебном заседании свидетель ФИО18 показал, что он находился в <данные изъяты>, когда его подозвал <данные изъяты> ФИО19 и сказал ему забрать сверток, который находится на № участке <данные изъяты>. ФИО18 Предполагая, что содержимое свертка является незаконным, не стал его доставать, а лишь делал вид, что пытается достать его. При этом его заметили сотрудники <данные изъяты>, и он убежал, но был пойман. Кому принадлежит, кому предназначался и кем передан сверток, не знает. Около свертка он пробыл около 5-ти минут, после чего был замечен сотрудниками <данные изъяты>. Как был упакован сверток не помнит, но помнит, что сверток был синего цвета.

Допрошенная в судебном заседании в качестве свидетеля ФИО7 показала, что 25 февраля 2014 г. около 23-24 часов, она, зайдя в спальню, обнаружила два одинаковых новых мобильных телефона «<данные изъяты>» в корпусе черного цвета, рядом с ними лежал рулон изоленты темно-синего цвета, около стола лежали две коробки данных телефонов. На вопрос, откуда эти два телефона, Овсепян С.К. сказал, что это не ее дело. После этого она легла спать в зале, а Овсепян С.К. в спальне. Проснувшись утром, около 09-10 часов 26 февраля 2014 г. она телефонов и коробок уже не обнаружила. Овсепян С.К. дома также не было. Домой он вернулся около 13-14 часов 26 февраля 2014 г. Позже к ней приезжали сотрудники полиции и спрашивали, где находится Овсепян С.К. После этого, когда Овсепян С.К. приехал из <данные изъяты> он сказал ей, что по просьбе парня по имени ФИО20 перебрасывал на территорию <данные изъяты> два мобильных телефона.

Допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля ФИО8 показал, что 26 февраля 2014 г. ему на мобильный телефон позвонил его знакомый Овсепян С.К. и попросил забрать его из <адрес>. ФИО8 приехал за Овсепян С.К., забрал его и по дороге Овсепян С.К. сказал ему, что перебросил на территорию <данные изъяты> мобильный телефон. На вопрос ФИО8 зачем он тогда убегал Овсепян С.К. сказал, что не хочет, чтобы его посадили на 15 суток за административное правонарушение.

Допрошенная в качестве свидетеля ФИО9 показала, что Овсепян С.К. не знает, ранее не видела, фамилию не слышала. Номер, зарегистрированный на нее она не покупала, откуда он не знает, сама она им не пользовалась. Распечатку телефонных переговоров ей никто не показывал, следователь озвучивал номера, но ей они не знакомы. Знакомых людей, которые бы отбывали наказание в <данные изъяты> в <адрес> у нее нет.

Кроме того, обращает внимание, что 26 февраля 2014 г. в 13 час. 10 минут данное наркотическое средство обнаружено сотрудниками <данные изъяты> на <данные изъяты>.

С 12 часов территория около <данные изъяты> не находилась под наблюдением, так как ранее наблюдавшие за ней ФИО15 и ФИО4 погнались за ФИО2 и Овсепян, а согласно показаниям сотрудника <данные изъяты> ФИО6 сверток, в котором как было установлено позже было обнаружено через пять минут после начала поиска, а поскольку обнаружен он был около 13 часов, а согласно документам около 13 часов 10 минут, то самое раннее время его обнаружения - 12 часов 55 минут, значит с 12 часов до 12 часов 55 минут, сверток никто не искал, территория была без внимания.

Изолента, в которую был завернут сверток - отличный следовоспринимающий материал и на ней должны быть отпечатки пальцев Овсепян С.К., поскольку он был без перчаток, однако таких отпечатков пальцев на изоленте и в целом на свертке и его элементах нет. Так, согласно исследованию № 189 от 26 февраля 2014 г. на поверхности камня, изоляционной ленты, наружных поверхностей полимерных пакетов с веществом бежевого цвета в свертке, изъятом в <адрес>, в <данные изъяты> и представленном на исследование по материалам КУСП № 360 от 26 февраля 2014 г., следов папиллярных линий не обнаружено (т. 1 л.д. 44-45).

По месту регистрации Овсепян С.К. по адресу: <адрес> обнаружены шприцы, но содержащееся в них в следовом количестве наркотическое средство - метадон в следовых количествах, (т. 2 л.д. 177).

В домовладении по адресу: <адрес> Овсепян С.К. не проживает, а лишь зарегистрирован там, а проживает по адресу: <адрес> со своей семьей. При этом родной брат Овсепян С.К. - ФИО24 является наркозависимым лицом и употребляет наркотические средства путем инъекций, при этом и зарегистрирован и проживает по адресу: <адрес>, то есть по адресу, где были обнаружены и изъяты вышеуказанные шприцы.

Не обнаружен героин, даже в следовом количестве в домовладении Овсепян С.К. как по месту регистрации, так и по месту проживания, хотя если он его упаковывал дома, то следы, хотя бы в следовом количестве остались бы.

Кроме того, согласно заключению эксперта № 125 от 05 марта 2014 г. (т. 1 л.д. 107) на ногтевых срезах, марлевых тампонах, представленных по уголовному делу № 6140034 следов наркотических средств, в пределах чувствительности используемых методов не обнаружено.

Согласно протоколу выемки от 20 мая 2014 г. следователем СО МО МВД РФ «<данные изъяты>» капитаном юстиции ФИО10 в ходе выемки в домовладении по месту проживания ФИО7 и Овсепян С.К. обнаружены и изъяты картонные коробки от мобильных телефонов <данные изъяты> с серийными номерами: № и №. (т. 1 л.д. 121-126), которые 21 мая 2014 г. были осмотрены (т. 1 л.д. 127-131) и 21 мая 2014 г. постановлением следователя СО МО МВД РФ «<данные изъяты>» капитана юстиции ФИО10 на основании ст.ст. 81, 82, 84 УПК РФ признаны вещественными доказательствами и приобщены к уголовному делу с местом хранения в камере хранения МО МВД РФ «<данные изъяты>» (т. 1 л.д. 132). Таким образом, вышеуказанные коробки от мобильных телефонов <данные изъяты> в соответствии с положениями ст. 81 УПК РФ либо служили орудиями преступления или сохранили на себе следы преступления; либо на них были направлены преступные действия; либо они получены в результате совершения преступления; либо могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела. То есть следователь сам признал, что данные коробки имеют отношение к рассматриваемому уголовному делу.

Размеры телефона <данные изъяты> составляют 106 мм - в высоту, 46 мм. - в ширину и 13 мм — в толщину, а вес телефона составляет – 59 грамм. При таких условиях, каждый из этих телефонов помещается в размер упаковки, указанной в судебном заседании свидетелем ФИО2

Согласно протоколу осмотра места происшествия от 26 февраля 2014 г. (т. 1 л.д. 36-40) Сверток был упакован в изоленту синего цвета, а при осмотре установлено, что цвет изоленты - голубой, в то время как свидетели описывают темную изоленту.

Согласно заключению эксперта № 18 от 31 марта 2014 г. экспертом ФИО11 сделан вывод о том, что фрагмент изоляционной ленты, изъятый при осмотре места происшествия по уголовному делу № 6140034 – вероятно мог составлять единое целое с рулоном изоляционной ленты - изъятым при проведении обыска в жилище гр. Овсепяна. С.К., так и другими рулонами изоляционной ленты, имеющими аналогичные размерные и цветовые характеристики (т. 2 л.д. 194-198).

Причем утверждение о возможной идентичности основано на цветовых и размерных характеристиках, при том, что данная изолента свободно продается в розничной сети. Может быть приобретена и использована кем угодно. Кроме того, в фототаблице данной экспертизы на фотографиях № 11 и 12, что края образца слева имеют ровный срез и ширину, а края образца слева истончены и имеют неровные края, возможно в результате растяжения. Поэтому, с учетом того, что эксперт ФИО11 находится в оперативном подчинении начальника МО МВД России «<данные изъяты>», данная экспертиза с учетом выявленных недостатков является противоречивой и недостоверной.

Допрошенный в судебном заседании эксперт ФИО11 показал, что изоляционная лента, изъятая по адресу: <адрес> не имеет частных признаков позволяющих, установить факт того, что изоляционная лента свертка, изъятая с места происшествия и изоляционная лента, изъятая по адресу: <адрес> ранее составляли единое целое.

Также обращает внимание на результаты негласной аудиозаписи якобы разговора сотрудника уголовного розыска ФИО14 и Овсепян С.К. Данная аудиозапись была озвучена в ходе судебного заседания и ее качество не позволяет установить личности говорящих лиц. При этом Овсепян С.К. отрицает факт принадлежности ему голоса на записи. При этом говорит, что оперативные сотрудники его били. На записях слышно как один из мужчин, просит пригласить адвоката, но это не находит отклика у сотрудника полиции и как он просит не пускать больше «этих всяких». Кого и куда могли пускать к лицу находящемуся в ИВС, не известно.

При этом допрошенный в судебном заседании свидетель ФИО13 показал, что в процессе беседы с Овсепян С.К. последнему стало плохо, и он был незамедлительно доставлен в больницу <адрес>.

Допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля врач ФИО22 показал, что с 28 февраля 2014 г. по 1 марта 2014 г. он находился на суточном дежурстве, когда 01 марта 2014 г. около 04 часов Овсепян С.К. был доставлен в больницу <адрес>. У Овсепян С.К. была кровь в моче, предположили <данные изъяты>, но диагностику провести не успели. Кровь в моче может быть также следствием травмы почек. Кожные ткани менее чувствительны, чем ткани внутренних органов и поэтому на них могли не остаться следы, даже если применялось физическое воздействие. Кровь в моче может быть следствием травмы почек, в том числе и в результате ударов.

Допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля врач ФИО21 показал, что 1 марта 2014 г., когда он пришел на работу в больницу <адрес> он узнал, что ночью поступил больной Овсепян С.К. у которого были подозрения на наличие камней в почках, так как в его моче была кровь, однако диагностику провести не успели. Кровь в моче может быть также следствием травмы почек. Кожные ткани менее чувствительны, чем ткани внутренних органов и поэтому на них могли не остаться следы, даже если применялось физическое воздействие. Кровь в моче может быть следствием травмы почек, в том числе и в результате ударов.

Запись в журнале <данные изъяты> где 25 февраля 2014 г. у осужденного был обнаружен мобильный телефон, что указывает на возможность переброса телефонов через забор <данные изъяты>.

Кроме того, следственными органами и судом не проверены доводы Овсепян С.К. о перебросе им телефона, хотя заявлялось соответствующее ходатайство, не направлены запросы в операторы связи.

Указывает, что не истребован журнал учета сообщений о преступлениях и правонарушениях в <данные изъяты>.

Также не проведена фоноскопическая экспертиза аудиозаписи оперативного мероприятия, хотя Овсепян С.К. не подтверждает ему принадлежность голоса на записи, иными данными кроме показаний ФИО14 факт принадлежности голоса Овсепян С.К. не подтверждается.

Кроме того, адвокат поясняет, что им в судебном заседании заявлялось ходатайство в котором он указал, что «в ходе ознакомления с заключением эксперта № 124 от 03 марта 2014 г. уголовного дела № 6140034 по обвинению Овсепян С.К., в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ Овсепян С.К. установлено, что в данном экспертном заключении указана масса поступившего на экспертное исследование вещество - 0, 492 г; 0,331 г; 0,351 г; 0,364 г; 0, 20 г.;0,463 г. и 0,332 г. Таким образом, общая масса поступившего на экспертное исследование вещества составила. Однако в вышеуказанном заключении эксперта не использовались приборы или приспособления для измерения массы. Каким образом, эксперт установил массу вещества не известно, при том, что примененные им методики предполагают взвешивание представленного на исследование вещества. Более того, масса наркотического вещества имеет юридическое значение при квалификации преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ.

Кроме того, эксперт, получив на экспертное исследование – вещества массой 2,533 г. дает заключение о том, что «вещество, общей массой с учетом израсходованного при предварительном исследовании - 2,547 г, представленное по уголовному делу № 6140034, содержит героин (диацетилморфин). И это при том, что ему на исследование представлено только 2, 533 г.

Указывает, что согласно заключению химической судебной экспертизы № 124 от 03 марта 2014 г. датировано 26 февраля 2014 г., в рамках расследуемого уголовного дела № 6140034 (т. 2 л.д. 86), эксперт, получив на экспертное исследование - вещества массой 2,533 г. дает заключение о том, что «вещество, общей массой с учетом израсходованного при предварительном исследовании - 2,547 г, представленное по уголовному делу № 6140034, содержит героин (диацетилморфин). И это при том, что ему на исследование представлено только 2, 533 г. При этом в заключении эксперта отсутствуют сведения об использовании весов, хотя это обязательное условие при проведении экспертизы.

Обращает внимание, что постановление о назначении судебной химической экспертизы, на основании которого была проведена данная судебная экспертиза № 124 от 03 марта 2014 г. датировано 26 февраля 2014 г., в рамках расследуемого уголовного дела № 6140034 (т. 2 л.д. 86). Причем в пункте 4 данного постановления следователь поручает руководителю ЭКЦ МВД по РА разъяснить эксперту права и обязанности, предусмотренные ст. 57 УПК РФ и предупредить его об уголовной ответственности в соответствии со ст. 307 УПК РФ за дачу заведомо ложного заключения.

Само уголовное дело было возбуждено 26 февраля 2014 г. (т. 1 л.д. 1).

Таким образом, ссылку эксперта при установлении вида наркотического вещества и его массы, при проведении экспертного исследования на справку № 190 от 26 февраля 2014 г., в которой, также не использовались весы, считает недопустимой.

По мнению адвоката, имеются сомнения в обоснованности заключения эксперта. Кроме того, в ходе экспертного исследования, согласно записей эксперта были отобраны образцы по 0,002 г., которые и были исследованы, между тем как согласно вышеуказанного заключения эксперта на экспертное исследование представлено вещества на 2, 533 г., а исследовано только 0,014 г. Возникает вопрос, что же содержится в оставшихся 2, 519 г. (если верить эксперту, установившему массу без весов) может мука, а может порошок? Размещение данного вопроса является необходимым поскольку влияет на квалификацию преступления. Ввиду того, что диацетилморфин (героин) запрещен к обороту на территории Российской Федерации и подлежит уничтожению, считаю необходимым исследовать весь объем имеющегося по делу вещества, с установлением четкой массы героина и примесей и их вида. Экспертное исследование необходимо провести в Федеральном бюджетном учреждении Краснодарская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции России, расположенном по адресу: <адрес>, не входящим в структуру МВД РФ по Республики Адыгея.

На основании изложенного просит провести судебную экспертизу, но уже в Федеральном бюджетном учреждении Краснодарская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции России, расположенном по адресу: <адрес>.

Поставить перед экспертом вопросы:

Содержит ли представленное на экспертное исследование вещество являющееся наркотическим;

Если содержит, то, какое именно;

Какова масса представленного на экспертное исследование вещества;

Если представленное на экспертное исследование содержит наркотическое вещество, то какова чистая масса наркотического вещества, содержащегося в представленном на экспертное исследование веществе;

При этом, просит поручить эксперту исследовать весь объем представленного на экспертное исследование вещества.

В удовлетворении данного ходатайства судом первой инстанции было отказано, в связи с тем, что «оснований для назначения дополнительной или повторной экспертизы судом не установлено. По делу проведена химическая экспертиза № 124 от 3 марта 2014 г. (т. 2. л.д. 89-90). Заключение эксперта ФИО12 соответствует требованиям, предъявляемым ст. 204 УПК РФ к заключению эксперта, содержит выводы по поставленным перед экспертом вопросам и их обоснование. Данное экспертное заключение эксперт ФИО12 разъяснил в судебном заседании».

Также отмечает, что в судебном заседании заявлялось ходатайство, в котором он указал, что «допрошенный в ходе предварительного следствия и в судебном заседании в качестве свидетеля ФИО2 показал, что к нему обратился его знакомый ФИО3 и попросил отвезти в <адрес> человека, который перебросит на территорию <данные изъяты> в <адрес> мобильный телефон. ФИО2 указал, что размер упаковки, которую он видел в полете примерно в полтора раза больше мяча для большого тенниса.

Согласно справочному материалу мяч для большого тенниса имеет размер, то есть диаметр до 68,58 мм. То есть упаковка, которую по словам ФИО2 он видел, могла быть около 102, 87 мм. В судебном заседании ФИО2 путем смыкания пальцев обеих рук указал размер свертка около 15 см., то есть 150 мм, а расстояние, с которого он видел данный сверток, составляло около 15 метров, и сверток он видел в движении, то есть в полете. Таким образом в данный сверток мог поместиться мобильный телефон небольшого размера, например <данные изъяты> размеры которого составляют 106 мм - в высоту, 46 мм. - в ширину и 13 мм – в толщину, а вес телефона составляет - 59 грамм. То есть данный телефон помещается в размер упаковки, указанной в судебном заседании свидетелем ФИО2

Допрошенный в ходе предварительного следствия и в судебном заседании в качестве свидетеля ФИО3 показал, что ему на мобильный телефон позвонил его знакомый мужчина и попросил отвезти какого-то мужчину в <адрес>, где этот мужчина должен был перебросить на территорию <данные изъяты> в <адрес> мобильный телефон.

Допрошенный в ходе предварительного следствия и в судебном заседании в качестве свидетеля ФИО8 показал, что Овсепян С.К. сообщил ему, что перекинул на территорию <данные изъяты> в <адрес> мобильный телефон. На вопрос ФИО8, зачем он тогда убегал Овсепян С.К. сказал, что не хочет, чтоб его посадили на 15 суток за административное правонарушение.

Допрошенная в ходе предварительного следствия и в судебном заседании в качестве свидетеля ФИО7 также показала, что Овсепян С.К. сообщил ей, что перекинул на территорию <данные изъяты> в <адрес> мобильный телефон, при этом указав на две коробки от мобильных телефонов марки <данные изъяты>, пояснив, что эти коробки от этих телефонов.

В ходе допроса подсудимого Овсепян С.К., он показал, что перекинул на территорию <данные изъяты> в <адрес> мобильный телефон.

Кроме того, в ходе обыска в домовладении сожительницы ФИО1 -ФИО7 по адресу: <адрес> были обнаружены и изъяты два мобильных телефона марки <данные изъяты>, которые были осмотрены и приобщены следователем к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств.

Ввиду того, что мобильные телефоны, после установки Сим-карты и включения питания выходят на связь с базовой станцией, указывая при этом сведения о серийном номере (IMEI) мобильного телефона, серийном номере и абонентском номере Сим-карты имеется возможность установить выходили ли в эфир вышеуказанные мобильные телефоны, с какой Сим-картой, каков ее серийный номер и установочные данные абонента, из какого места телефон выходил на связь с базовой станцией. Кроме того, можно установить сведения и телефонных соединениях с данных мобильных телефонов и сведения о лицах, с которыми происходила связь.

В связи с чем просит:

Запросить в организациях - операторах сотовой связи, в том числе <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, предоставляющих услуги мобильной связи на территории Краснодарского края и Республики Адыгея, с целью установления данных абонентов и номеров Сим-карт, использовавшихся в данных мобильных телефонах с серийными номерами (IMEI) – № и № с 26 февраля 2014 г. по настоящее время.

Истребовать в организациях - операторах сотовой связи, в том числе <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, предоставляющих услуги мобильной связи на территории Краснодарского края и Республики Адыгея сведения о телефонных переговорах с данных абонентских номеров, установленных по результатам выполнения пункта 1 настоящего ходатайства за период времени с 26 февраля 2014 г. по настоящее время, с указанием места, времени и даты выхода в эфир, установочные данные абонентов с которыми имело место соединение.

Судом первой инстанции в удовлетворении данного ходатайства было отказано.

Также указывает, что в судебном заседании заявлялось ходатайство, в котором он просил запросить из <данные изъяты> журнал регистрации информации и происшествий <данные изъяты> за период времени с 1 февраля 2014 г. по 1 марта 2014 г. для изучения в судебном заседании, ввиду того, что Овсепян С.К. вменяется покушение на сбыт наркотического средства в крупном размере, совершенное путем переброса на территории <данные изъяты> через ограждение территории <данные изъяты>.

Судом первой инстанции в удовлетворении данного ходатайства было отказано.

В судебном заседании заявлялось ходатайство, в котором он просил признать недопустимыми доказательствами ОРМ «Опрос» и полученных в их результате и на их основании документы:

постановление о предоставлении следователю результатов оперативно-розыскной деятельности от 10 апреля 2014 г. (т. 2 л.д. 41-42),

постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей от 10 апреля 2014 г. (т. 2 л.д. 43-44),

постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей от 10 апреля 2014 г. (т. 2 л.д. 45),

постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей от 10 апреля 2014 г. (т. 2 л.д. 46),

стенограмму разговора от 30 марта 2014 г. (peг. №2584с) (т 2. л.д. 47-49),

постановление о проведении негласного оперативно-розыскного мероприятия «Опрос» от 29 марта 2014 г. (т. 2 л.д. 52-53),

постановление о предоставлении следователю результатов оперативно-розыскной деятельности от 29 апреля 2014 г. (т. 2 л.д. 54-55),

постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей от 29 апреля 2014 г. (т. 2 л.д. 56-57),

постановление о предоставлении следователю результатов оперативно-розыскной деятельности от 29 апреля 2014 г. (т. 2 л.д. 58),

постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей от 29 апреля 2014 г. (т. 2 л.д. 59),

стенограмму разговора от 30 марта 2014 г. (peг. № 2384с) (т 2. л.д. 60-62),

протокол осмотра предметов от 30 апреля 2014 г. (т. 2 л.д. 63-66),

постановление о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от 30 апреля 2014 г. (т. 2 л.д. 67),

компакт-диск CD peг. № 096 А, упакованный после осмотра предметов 30 апреля 2014 г. (т. 2 л.д. 68),

постановление о проведении негласного оперативно-розыскного мероприятия «Опрос» от 28 февраля 2014 г. (т. 2 л.д. 70-71),

постановление о предоставлении следователю результатов оперативно-розыскной деятельности от 7 мая 2014 г. (т. 2 л.д. 72-73),

постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей (т. 2 л.д. 74-75),

стенограмму разговора от 01 марта 2014 г. (peг. №102 А) (т 2. л.д. 76-80),

протокол осмотра предметов от 17 мая 2014 г. (т. 2 л.д. 81-83),

постановление о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от 17 мая 2014 г. (т. 2 л.д. 84),

компакт-диск CD peг. № 102 А, упакованный после осмотра предметов 17 мая 2014 г. (т. 2 л.д. 85)».

Судом первой инстанции в удовлетворении данного ходатайства отказано, в связи с тем, что ОРМ «Опрос» проведено в соответствии с требованиями ФЗ № 144 «Об оперативно-розыскной деятельности», после возбуждения уголовного дела в отношении неустановленного лица для установления лица, совершившего преступление. В связи с чем, отсутствуют основания для признания результатов и документов ОРМ «Опрос» недопустимыми доказательствами.

Указывает, что в судебном заседании также было заявлено ходатайство о признании недопустимым доказательством заключение эксперта № 124, находящееся в томе 1-м уголовного дела № 6140034 на листах дела 90-91».

Судом первой инстанции в удовлетворении данного ходатайства отказано, в связи с тем, что «заключение эксперта № 124 от 28.02.2014 г. составлено в соответствии со ст. 204 УПК РФ. В судебном заседании эксперт ФИО12 разъяснил данное заключение. Оснований признания заключения эксперта № 124 недопустимым доказательством не имеется».

Поясняет, что в судебном заседании было заявлено ходатайство, в котором просил признать недопустимым доказательством протокол обыска в жилище Овсепян С.К., расположенном по адресу: <адрес> от 28 февраля 2014 г. (т. 2 л.д. 154-159), но в удовлетворении данного ходатайства судом первой инстанции было отказано, поскольку обыск в жилище произведен в соответствии с требованиями ст. 182 УПК РФ, протокол следственного действия составлен в соответствии с требованиями ст. 166 УПК РФ. Оснований для признания протокола обыска в жилище Овсепян С.К. недопустимым доказательством не имеется, в связи с чем ходатайство не подлежит удовлетворению.

Кроме того, в ходе судебного заседания было заявлено ходатайство о проведении фоноскопической экспертизы, в удовлетворении которого судом первой инстанции было отказано по причине того, что необходимости в назначении и проведении фоноскопической экспертизы суд не усматривает. Экспертиза назначается в случаях, когда при производстве по уголовному делу необходимы специальные познания в области науки, техники, искусства или ремесла. Довод подсудимого Овсепян С.К. о том, что голос на записях принадлежит не ему, а может и ему, о возможном смонтировании его пояснений на аудиозаписи носят предположительный характер и не могу явиться основанием для назначения фоноскопической экспертизы.

Отмечает, что Овсепян С.К. в судебном заседании указал, что фразы, озвученные в ходе прослушивания фонограммы и отраженные в стенограмме не произносил. При этом указал, что разговаривал с сотрудниками полиции, в связи с чем допустил возможность монтажа образцов его голоса, либо подбор голоса. Естественно он пояснил, что не видел, чтобы при нем сотрудники делали такой монтаж, но с учетом того, что озвучено как сказанное и, то чего он не говорил, допускает такой монтаж. С учетом того, что никто из участников процесса не является специалистом в области фоноскопических экспертиз, а данные фонограммы использовались как доказательства и положены в основу обвинительного приговора, имеется необходимость их исследования на предмет подлинности и монтажа, а также установления количества говорящих и их идентификации, тем более что не установлен способ изготовления фонограммы (средство записи), дата, время и место записи и т.п.

Просит приговор Теучежского районного суда Республики Адыгея от 29 октября 2014 г. отменить, передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии подготовки к судебному заседанию или судебного разбирательства или вынести оправдательный приговор.

В суде апелляционной инстанции прокурор Богачев Д.В. поддержал доводы апелляционного представления и просил приговор Теучежского районного суда от 29 октября 2014 года в отношении Овсепян С.К. отменить и передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.

В суде апелляционной инстанции осужденный Овсепян С.К. и его защитник Такахо Р.А. поддержали доводы апелляционной жалобы и доводы апелляционного представления прокурора и просили отменить приговор Теучежского районного суда от 29 октября 2014 года и передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии подготовки к судебному заседанию или судебного разбирательства.

Выслушав мнение сторон, исследовав материалы дела, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального и уголовного закона и несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела по следующим основаниям.

Согласно ст. 389-9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам и представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор суда признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Суд первой инстанции, исследовав доказательства, в судебном заседании пришёл к выводу о виновности Овсепян С.К. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенном в крупном размере, то есть умышленных действиях лица, непосредственно направленных на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, то есть преступлении, предусмотренном ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Так, доказательствами, подтверждающими вину Овсепян С.К. в совершении им покушения на сбыт наркотического вещества суд первой инстанции признал показания свидетелей ФИО2, ФИО15, ФИО4, ФИО3, ФИО13, ФИО14, ФИО5, ФИО16, ФИО6, ФИО18, протоколы осмотров места происшествия от 26.02.2014 г. и от 28.02.2014 г., протоколы осмотра предметов, протоколы обыска от 28.02.2014 г., детализации телефонных переговоров, заключения эксперта № 124, № 126, № 18 и другие материалы дела.

Согласно п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.04.1996 г. № 1 «О судебном приговоре», в приговоре необходимо привести всесторонний анализ доказательств, на которых суд основал выводы, при этом должны получить оценку все доказательства, как уличающие, так и оправдывающие подсудимого.

В соответствии со ст. ст. 87, 88 УПК РФ проверка доказательств производится дознавателем, следователем, прокурором, судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

Каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Вместе с тем судебная коллегия соглашается с доводами стороны защиты о том, что судом первой инстанции остались не опровергнуты доводы осужденного о том, что Овсепян С.К. перекидывал через ограждение на территорию <данные изъяты> сверток не с наркотическим средством, а сотовый телефон и деньги в размере 56 000 рублей.

Не выяснялось где Овсепян С.К. взял 56 000 рублей, какими купюрами были данные денежные средства, как он их упаковал и во что, какой марки сотовый телефон он перебрасывал, и кому были предназначены данные предметы. Какого размера, массы, цвета был сверток, который он перебросил на территорию <данные изъяты>. Также не выяснялось, где находился у Овсепян данный сверток, когда он на такси ехал к территории <данные изъяты>.

Вместе с тем, из материалов дела, показаний свидетеля ФИО2, данных как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании следует, что 26.02.2014 года, около 11 часов 00 минут к нему подъехал его знакомый ФИО3 и попросил отвезти одного человека в <адрес> и обратно. Он согласился. Через 10 минут ему перезвонил другой человек и сказал подъехать на пересечение улиц <адрес> и <адрес> в <адрес>. Через несколько минут с проулка <адрес> вышел неизвестный ему человек, как он узнал впоследствии Овсепян С.К., который сел на переднее пассажирское сидение. Этот человек попросил отвезти его в <адрес> и на <данные изъяты> заправил свой автомобиль, после чего поехал в <адрес>. По указанию пассажира проехали до конца улицы, мимо <данные изъяты>, после чего Овсепян С.К. сказал развернуться и ехать обратно. Когда он развернулся и поехал обратно в направлении выезда по <адрес> в <адрес> по просьбе пассажира остановил машину в районе многоквартирных трехэтажных домов напротив <данные изъяты>. Когда он остановил машину на обочине улицы, пассажир выбежал с автомобиля, подошел к задней части автомобиля и перебросил через забор <данные изъяты> какой-то сверток круглой формы темного цвета и прыгнув обратно в автомобиль сказал, чтобы он быстро уезжал. Он быстро двинулся с места. За ним поехал автомобиль <данные изъяты> черного цвета, который начал сигналить фарами, пассажиры этого автомобиля продолжали движение, показывая жесты руками, требовали остановиться. Однако на их требования он не реагировал, так как пассажир Овсепян С.К. требовал не останавливать машину. Доехав до <адрес>, он остановил машину, пассажир быстро вышел, а он поехал в <адрес>, где он был задержан сотрудниками полиции.

При этом как видно из протокола судебного заседания данный свидетель сначала суду пояснил, что когда Овсепян выходил из машины то в руках у него был телефон и на нем была куртка, а потом стал говорить о том, что в руках у Овсепян ничего не было.

Свидетель ФИО2 при этом указал, что сверток, который он видел в полете примерно на расстоянии 15 метров от себя, был темного цвета, около 15 см в размере, в то же время как сверток, обнаруженный на месте происшествия был обмотан изоляционной лентой голубого цвета, то есть светлой изоляционной лентой, и не выяснено у данного свидетеля как он мог не видеть в руках у Овсепян предмет размером около 15 см.

Также, как следует, из протокола судебного заседания свидетель ФИО15 пояснил, что он 26.02.2014 г. вместе с ФИО4 патрулировали в <адрес> возле <данные изъяты>. Они были в автомобиле <данные изъяты>, черного цвета. Около 12 часов дня они заметили автомобиль <данные изъяты>, белого цвета, гос. номер №, который остановился возле № по <адрес>, напротив <данные изъяты>, из которого с передней пассажирской двери выбежал мужчина, встал возле заднего багажника и перебросил через ограждение <данные изъяты> на территорию <данные изъяты> сверток черного цвета, более подробно описать его не может. После этого мужчина сел в автомобиль, который резко поехал в сторону выезда из <адрес>. Они поняли, что мужчина перебросил что-то запрещенное и поехали за ним, чтобы остановить их. В автомобиле находились водитель и пассажир, они ехали за ними и сигналили фарами, но те не реагировали. Они увидели, что автомобиль свернул в сторону <адрес>, он позвонил ФИО23 и сказал, чтобы они поехали им навстречу через <адрес>.

Затем они позвонили в дежурную часть оперативному дежурному ФИО5 и сообщили о перебросе на № участке <данные изъяты>.

По пути им позвонил ФИО23 и сказал, что задержали водителя.

Свидетель ФИО4 пояснил, что 26.02.2014 г. вместе с ФИО15 патрулировали по <адрес> в <адрес>. Они были в полицейской форме, находились в автомобиле «<данные изъяты>. Они заметили автомобиль <данные изъяты>, белого цвета, гос. номер №, который остановился возле дома № по <адрес>, напротив <данные изъяты>, из которого с передней пассажирской двери выбежал мужчина, встал возле заднего багажника и перебросил что-то через ограждение на территорию <данные изъяты>. Они находились на расстоянии около 100-300 метров от автомобиля <данные изъяты>, их автомобиль «<данные изъяты> стоял около пожарной части. Человека, бросавшего сверток в лицо не видел. Как выглядел сверток, который был переброшен, он сказать не может, цвет, размер пояснить не может.

После этого мужчина сел в автомобиль, который резко поехал в сторону выезда из <адрес>. Они поняли, что мужчина перебросил что-то запрещенное, и поехали за ним, чтобы остановить их. Автомобиль двигался в сторону выезда, они ехали за ними и сигналили фарами, но те не реагировали.

Когда погнались за <данные изъяты>, на месте около <адрес> никто не оставался, наблюдение за <данные изъяты> не вел.

Около 12 часов они звонили в дежурную часть МО МВД России «<данные изъяты>» и сообщили о перебросе в <данные изъяты>

Допрошенный в судебном заседании свидетель ФИО5 показал, что 26 февраля 2014 г. он был на суточном дежурстве в качестве оперативного дежурного МО МВД России «<данные изъяты>». Около 12 часов 26 февраля 2014 г. ему позвонил участковый уполномоченный полиции ФИО15 и сообщил, что на территорию <данные изъяты> был совершен переброс и они данное лицо, которое едет на автомобиле <данные изъяты>» гос. номер №, который отъехал от <данные изъяты> и на их требование не останавливается.

Тут же он позвонил в <данные изъяты> дежурному и сообщил, что может быть совершен переброс и попросил обойти территорию <данные изъяты> с целью обнаружения возможного переброшенного предмета. Примерно через один час дежурный <данные изъяты> перезвонил и сообщил, что на <данные изъяты> обнаружен сверток, в котором, как он узнал позднее, находилось наркотическое средство «героин» массой 2,547 грамма. Данное сообщение дежурного <данные изъяты> им было зарегистрировано в книгу учета сообщений и преступлений.

Допрошенный в судебном заседании свидетель ФИО16 показал, что работает дежурным помощником начальника <данные изъяты>.

26 февраля 2014 г. позвонил оперативный дежурный МО МВД России «<данные изъяты>» ФИО5 и сообщил, что на территорию <данные изъяты> совершен переброс свертка, но этот звонок нигде не зафиксирован, а в 13 часов 10 минут во время плановой проверки <данные изъяты> участка был обнаружен сверток, обмотанный синей липкой лентой с неизвестным содержимым, как узнал позднее, внутри которого находилось наркотическое средство «героин». О чем было доложено полиции. Длина № участка около 150 метров, ширина 15 метров. Причем место, куда бросают примерно 70 метров. Предмет (сверток) обнаружил инспектор ФИО6. Плановые осмотры проводятся через каждые два часа, а вечером через каждый час. Сведения о свертке, внешний вид известны со слов инспектора ФИО6. В тот день никаких других свертков на территории <данные изъяты> обнаружено не было.

Свидетель ФИО6 пояснил, что 26.02.2014 г., находясь на дежурстве в <данные изъяты> ближе к обеду дежурный помощник начальника <данные изъяты> ФИО16 дал ему поручение сделать обход <данные изъяты>, так как кто-то совершил переброс свертка. Он пошел сделать обход и искал сверток. Примерно через час он нашел сверток на тропе наряда <данные изъяты> участка. Сверток был небольшим, похож на маленький теннисный мячик, круглой формы и был обмотан изолентой синего цвета. Было видно, что внутри не могло быть телефона. Он по рации доложил дежурному ФИО16 об обнаружении свертка и остался охранять его до приезда сотрудников полиции. Затем к ограждению из сетки рабицы № участка со стороны стадиона подошел ФИО18, на <данные изъяты> у которого была бирка другого <данные изъяты>, фамилию он не помнит, и попытался палкой через ограждение подтянуть сверток к себе и забрать его. Тогда он начал мешать ему подтянуть к себе сверток и тот убежал. После этого примерно через 15-20 минут приехали сотрудники полиции и забрали данный сверток. В тот день других перебросов на территорию <данные изъяты> не было. Контрольные обходы территории <данные изъяты> проводятся в день несколько раз.

Свидетель ФИО18 пояснил, что <данные изъяты> в <данные изъяты> <адрес>. Овсепяна С.К. не знает. 26 февраля 2014 г. в период времени с 12 до 13 часов дня к нему подошел <данные изъяты> ФИО19, и попросил взять сверток на <данные изъяты> на территории <данные изъяты>.Он был в <данные изъяты> под чужой фамилией, потому что он свою постирал. Он пытался на <данные изъяты> палкой достать сверток, но не смог, так как ему помешал сотрудник <данные изъяты>, который прогнал его оттуда. Сверток был размером в половину сотового телефона и, по его мнению в такой сверток сотовый телефон поместиться не мог, сверток был круглой формы, синеватого цвета.

Кроме того, как видно из материалов дела, в ходе обыска в домовладении сожительницы Овсепян С.К. - ФИО7 по адресу: <адрес> были обнаружены и изъяты две коробки из под мобильных телефонов марки <данные изъяты>, которые были осмотрены и приобщены следователем к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств.

Несмотря на то, что, в ходе предварительного расследования проверялась версия подсудимого Овсепян о том, что именно одна из этих коробок от телефона, который он перебросил в <данные изъяты>, и как следует из материала исх. № 4780 от 18.06.2014 г. на поручение исх. № 3975 от 20.05.2014 г., поступившего из <данные изъяты>, согласно которому в ходе обысковых мероприятий, проведенных в <данные изъяты> мобильный телефон <данные изъяты> в корпусе черного цвета, IMEI № и мобильный телефон <данные изъяты> в корпусе черного цвета, IMEI № не обнаружены. Также такие мобильные телефоны на территории <данные изъяты> до этого не изымались.

Кроме того, как следует из ответов организаций - операторов сотовой связи, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, на запрос суда апелляционной инстанции номера сим-карт, использовавшихся в мобильных телефонах с серийными номерами (IMEI) – № и № с 26 февраля 2014 г. по настоящее время на территории <данные изъяты> на связь не выходили.

Однако свидетель ФИО7 пояснила, что Овсепян С. К. является ей гражданским мужем. 25.02.2014 г. около 23-24 часов, зайдя в спальню, она увидела на журнальном столике два одинаковых новых мобильных телефона <данные изъяты> в корпусе черного цвета, рядом с ними лежал рулон изоленты синего цвета. На перекладине под столешницей столика, лежали две картонные коробки из-под телефонов. На следующий день 26.02.2014 г. около 09-10 часов утра Овсепян С.К. дома уже не было и на столике также не было телефонов и коробок из-под этих телефонов.

Вместе с тем, допрошенная в ходе предварительного расследования свидетель ФИО7 также показала, что данные коробки находятся у нее дома, но при этом ни в ходе предварительного расследования, ни в суде первой инстанции у Овсепян не выяснялось, а что это за коробки и где эти телефоны и где коробка из-под того телефона, который он якобы перебросил на территорию <данные изъяты>, и где он приобрел этот телефон. Также не выяснялось у ФИО7 откуда вновь в ее доме появились коробки из-под сотовых телефонов если их вместе с телефонами 26.02.2014 г. забрал Овсепян С.К.

Кроме того, как следует из протокола осмотра места происшествия от 26.02.2014 г., была осмотрена территория <данные изъяты>, в ходе которого на <данные изъяты> обнаружен сверток в форме усеченного конуса, высотой 5 см, длиной основания 5,5 см, длиной вершины-9 см.

Как видно из материалов дела, а именно из протокола осмотра предметов от 25.03.2014 г. (т. 2 л.д. 185) при вскрытии упаковки свертка в нем содержалось наркотическое средство «героин» и камень.

Таким образом, остались не проверены доводы Овсепян С.К. на предмет возможности переброса им мобильного телефона и денег через <данные изъяты>.

Кроме того, суд апелляционной инстанции также соглашается с доводами апелляционной жалобы защитника и доводами апелляционного представления прокурора о том, что судом первой инстанции не дана оценка тому, что согласно заключению эксперта № 124 от 03.03.2014 г. установлено, что масса поступившего на экспертное исследование вещество составляет –2.533 гр. (0, 492 г; 0,331 г; 0,351 г; 0,364 г; 0, 20 г.;0,463 г. и 0,332 г.), и эксперт дает заключение о том, что вещество общей массой с учетом израсходованного при предварительном расследовании - 2,547 грамма, представленное по уголовному делу № 6140034, содержит героин (диацетилморфин). Героин включен в список I наркотических средств (оборот которых в Российской Федерации запрещен) перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ, утвержденный постановлением Правительства РФ № 681 от 30.06.1998 г.

И это при том, что ему на исследование представлено только 2, 533 г. При этом в заключении эксперта отсутствуют сведения об использовании весов, хотя это обязательное условие при проведении экспертизы.

Кроме того, согласно ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Так согласно ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в любом случае являются: вынесение судом решения незаконным составом суда.

Как видно из протокола судебного заседания от 02.10.2014 г. произошла замена принимавшего участие в судебном заседании государственного обвинителя, однако в нарушение требований ст. 266 УПК РФ председательствующим не был объявлен состав суда (т.4 л.д. 122).

Кроме того, в нарушение ч. 4 ст. 246 УПК РФ судом не обсуждался вопрос о предоставлении вновь вступившему в судебное разбирательство прокурору времени для ознакомления с материалами дела и подготовки к участию в судебном разбирательстве.

17.10.2014 г. вновь происходит замена принимавшего участие в судебном заседании государственного обвинителя, однако в нарушение требований ст. 266 УПК РФ председательствующим не был объявлен состав суда, не было разъяснено участникам процесса право отвода и судом не обсуждался вопрос о предоставлении прокурору времени для ознакомления с материалами дела и подготовки к участию в судебном разбирательстве (т. 4 л.д. 127).

В соответствии со ст. 389.22 УПК РФ учитывая, что судом первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального закона, неустранимые в суде апелляционной инстанции, обвинительный приговор подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь, ст. ст. 389-13, 389-15, 389-16, 389-17, 389-18, 389-20, 389-28, 389-33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционное представление заместителя Теучежского межрайонного прокурора Гунай Ч.Х. и апелляционную жалобу адвоката Такахо Р.А. в интересах осужденного Овсепян С.К. - удовлетворить.

Приговор Теучежского районного суда Республики Адыгея от 29 октября 2014 года в отношении Овсепян ФИО1 – отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, но в ином составе.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Верховный суд Республики Адыгея в порядке главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий И.Я. Чич

Судьи: С.А. Данилов

Л.И. Демьяненко