Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Зайцева М.В. и адвоката Окуневой А.В. на приговор Ржевского городского суда Тверской области от 22 декабря 2020 года, которым

Зайцев Михаил Владимирович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в городе <адрес>, ранее несудимый,

осужден:

- по ст. 228.1 ч.3 п. «б» УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 9 лет со штрафом в размере 100000 рублей;

- по ст. 228 ч.2 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года со штрафом в размере 100000 рублей.

На основании ст. 69 ч.ч. 3,4 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Зайцеву М.В. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 11 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 150000 рублей.

Мера пресечения Зайцеву М.В. с домашнего ареста изменена на заключение под стражу. Осужденный взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом времени содержания под стражей с 27 по 29 января 2020 года и с 22 декабря 2020 года по день вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима и с зачетом времени содержания под домашним арестом с 30 января 2020 года по 21 декабря 2020 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад председательствующего судьи Горбачёва Г.В.; осужденного Зайцева М.В. и адвоката Окуневу А.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб; мнение прокурора Мышковской Е.А., полагавшей необходимым приговор суда первой инстанции оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

судом первой инстанции Зайцев М.В. признан виновным:

- в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере;

- в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Преступления имели место в городе Ржеве Тверской области в период с 01 августа 2019 года по 24 декабря 2019 года и в период с 01 августа 2019 года по 23 января 2020 года при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Зайцев М.В. признал вину в хранении наркотического средства, а в совершении их сбыта - не признал, пояснив, что около 10 лет собирал дикорастущую марихуану для личного употребления и никому ее не передавал. В декабре 2019 года от В. ему стало известно об обнаружении марихуаны у К., которую тому передала В. Он решил помочь последней и заявил, что н угостил К. Узнав о массе обнаруженного наркотического средства, от признательных показаний отказался.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Зайцев М.В. выражает несогласие с приговором и просит его в части осуждения по п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ отменить; в части осуждения по ч.2 ст. 228 УК РФ - изменить, исключив квалифицирующий признак - незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства и смягчить наказание.

В обоснование жалобы указывает, что выводы суда основаны на недопустимых, противоречивых доказательствах и эти противоречия судом не устранены.

Так, исходя из предъявленного обвинения, наркотическое средство по обоим эпизодам имеет один источник происхождения и одно время сбора. В тоже время суд в приговоре ссылается на заключение эксперта от 06 октября 2020 года, согласно которому изъятые у него вещества не имеют общей групповой принадлежности и общего источника происхождения с веществом, изъятым у К., что подтверждает его доводы о невиновности в совершении сбыта.

Доказательств того, что в указанный в обвинении период времени он пребывал в жарком климате, где приобрел части растений конопли, не имеется.

Полагает, что использование при описании события преступления слова «неустановленный» в различных его вариантах говорит о том, что событие преступления не доказано, соответственно, не установлена и объективная сторона преступления.

В основу обвинительного приговора судом положены недопустимые доказательства, а именно, протоколы обследования помещений от 24 декабря 2019 года и 23 января 2020 года, поскольку в данных жилых помещениях фактически проведены обыски до возбуждения уголовных дел с нарушениями требований ст. 182 УПК РФ, при этом право на защиту при проведении ОРМ обеспечено не было.

Кроме того, в ходе обследования помещения 24 декабря 2019 года обнаружено и изъято три бумажных свертка с веществом растительного происхождения, которые впоследствии ссыпаны в один, чем нарушена процедура изъятия вещества.

Рапорты сотрудников полиции, справки об исследовании, а также приговор в отношении К. признаны судом в качестве доказательств без надлежащей проверки, что является недопустимым.

Принимая во внимание приговор в отношении К., судом не устранены противоречия относительно количества обнаруженных у последнего свертков и обстоятельств их приобретения.

Выводы суда о сбыте наркотических средств основаны только на противоречивых показаниях К.

Полагает, что проверка доказательств согласно ст. 87 УПК РФ не производилась, доказательства не оценены с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Считает, судом неверно квалифицированы его действия как приобретение и хранение наркотического средства «марихуана (каннабис)», в то время как судом установлено, что он приобрел дикорастущее растение конопли, то есть совершил приобретение и хранение частей растения, содержащего наркотические средства (конопли), при этом не доказано, что он изготовил из конопли наркотическое средство «каннабис», а высушивание наркотикосодержащих растений не может рассматриваться как изготовление наркотических средств.

Кроме того, заключение эксперта, установившее, что изъятое у него и К. вещество растительного происхождения является наркотическим средством – марихуана, является недопустимым доказательством, полученным с нарушением ст. 75 УПК РФ, поскольку выводы экспертизы противоречат определению «каннабиса», определенному Единой конвенцией о наркотических средствах 1961 года, а также фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Адвокат Окунева А.В. в апелляционной жалобе, поданной в защиту интересов осужденного Зайцева М.В., просит приговор в части осуждения последнего по п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ отменить; в части осуждения по ч.2 ст. 228 УК РФ смягчить наказание.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель – старший помощник прокурора Ржевской межрайонной прокуратуры Тверской области Кириллов Г.Г. просит жалобы оставить без удовлетворения.

Указывает, что вина Зайцева М.В. в совершении преступлений, предусмотренных п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ и ч.2 ст. 228 УК РФ, полностью доказана и подтверждается исследованными в суде доказательствами.

При постановлении приговора учтены характер и степень общественной опасности содеянного, личность подсудимого, смягчающие и отягчающие обстоятельства и назначено справедливое наказание.

Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению.

Выводы суда о виновности Зайцева М.В. в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст.228.1 ч.3 п. «б», 228 ч.2 УК РФ, являются правильными, поскольку они подтверждаются совокупностью доказательств, собранных по уголовному делу:

- показаниями Зайцева М.В. на предварительном следствии о том, что в период 2019 – 2020 годов у него в доме для личного потребления хранилось наркотическое средство марихуана. В ноябре 2019 года небольшую часть марихуаны он передал безвозмездно К., оставшееся наркотическое средство 23 января 2020 года у него изъяли сотрудники полиции (т.2 л.д. 33-36, 56-58, 88-90, 133-134);

- свидетель К. в заседании суда апелляционной инстанции показал об обстоятельствах приобретения у Зайцева М.В. 16 ноября 2019 года свертка с наркотическим средством – марихуаной для личного употребления, которое в дальнейшем хранил по месту своего жительства;

- свидетель Н. в судебном заседании показал, что он состоит в должности оперуполномоченного ОНК МО МВД России «Ржевский». В связи с поступлением информации о том, что К. хранит по месту жительства наркотическое средство – марихуану, им проведено ОРМ «обследование жилого помещения», в ходе которого в квартире К. обнаружены три бумажных свертка с веществом растительного происхождения зеленоватого цвета, пересыпанным в одну упаковку и изъятым. При опросе К. пояснил, что вещество ему дал Зайцев М.В. для личного потребления. Впоследствии им проведено ОРМ по месту жительства Зайцева М.В., где обнаружено и изъято: три банки из-под кофе, металлическая банка и прозрачный полимерный пакет с веществом растительного происхождения зеленого цвета;

- свидетель К1, состоящий в должности старшего оперуполномоченного ОНК МО МВД России «Ржевский», в судебном заседании дал аналогичные показания;

- показаниями свидетелей В. о том, что 16 ноября 2019 года они с К. были в гостях у Зайцева М.В., после чего К. показал ей сверток из газеты с наркотическим средством, который последнему с его слов дал Зайцев М.В.;

- М., принимавшей участие в качестве представителя общественности при обследовании помещения 24 декабря 2019 года (т. 1 л.д. 225-229);

- протоколами обследований от 24 декабря 2019 года – квартиры К., расположенной по адресу: <адрес>, в ходе которого обнаружено и изъято три бумажных свертка с веществом растительного происхождения зеленого цвета внутри; от 23 января 2020 года – квартиры Зайцева М.В., расположенной по адресу: <адрес>, в ходе которого обнаружено и изъято: три банки из-под кофе, металлическая банка и прозрачный полимерный пакет с веществом растительного происхождения зеленого цвета внутри (т.1 л.д.22-27, 50-52, 75-78);

- копией справки об исследовании №1244 от 25 декабря 2019 года подтверждается, что представленное на исследование вещество растительного происхождения исходной массой 38,2 г, изъятое в ходе обследования квартиры К., является наркотическим средством каннабис (марихуана). Масса вещества, высушенного до постоянного веса, составила 31,1 г. (т.1 л.д. 61-62);

- согласно справке об исследовании №62 от 24 января 2020 года, представленные на исследование вещества растительного происхождения исходными массами: 119,2 г, 9,1 г, 24,0 г, 47,5 г, 277,6 г являются наркотическим средством каннабис (марихуана). Масса марихуаны, высушенной до постоянной массы, составила: 109,6 г, 8,0 г, 21,4 г, 42,5 г, 251,8 г. (т. 1 л.д. 35-39);

- заключением эксперта №73 от 23 января 2020 года о том, что представленное на исследование вещество, исходной массой 30,1 г, является наркотическим средством каннабис (марихуана). Масса каннабиса (марихуана) высушенного до постоянного веса составила 30,1 г. (т. 1 л.д. 71-73);

- заключением эксперта № 471 от 12 февраля 2020 года о том, что представленные на исследование вещества растительного происхождения исходными массами: 112,4 г, 8,2 г, 21,8 г, 43,0 г и 254,1 г являются наркотическим средством каннабис (марихуана). Масса канабиса (марихуаны), высушенной до постоянного веса, составила: 109,5 г, 7,9 г, 21,3 г, 42,4 г и 251,7 г. (т.1 л.д. 119-124)

- копией приговора Ржевского городского суда Тверской области от 08 июня 2020 года в отношении К. (т.3 л.д. 201-224)

- протоколом выемки у Зайцева М.В. мобильного телефона с находящейся в ней сим-картой (т.1 л.д. 119-124);

- вещественными доказательствами (т.1 л.д. 197-198);

- другими документами, заключениями экспертиз, протоколами иных следственных действий, изложенными в приговоре.

Совокупности исследованных судом доказательств достаточно для того, чтобы сделать вывод о виновности Зайцева М.В.

Положенные в основу обвинения Зайцева М.В. доказательства получены в установленном законом порядке, их допустимость сомнений не вызывает.

Почему он принял одни доказательства и отверг другие, суд в приговоре мотивировал подробно. Не согласиться с приведенными мотивами судебная коллегия причин не видит.

Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд дал верную юридическую квалификацию действиямЗайцева М.В.

Суд мотивированно признал достоверными и положил в основу обвинительного приговора в части показания Зайцева М.В. на предварительном следствии, показания свидетелей К1, Н., В., М., поскольку они являются логичными, последовательными, содержат детали, которые могли быть известны только лицам, причастным к имевшим место событиям, противоречий не содержат, согласуются между собой и с другими, перечисленными выше доказательствами.

При допросе в суде апелляционной инстанции К. подробно показал об обстоятельствах приобретениям им наркотического средства у Зайцева М.В.

Вопреки утверждениям осужденного Зайцева М.В. в его жилище и в жилище К. осуществлялся не обыск, а ОРМ «обследование жилого помещения», предусмотренное ст.6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности», в ходе которого было обнаружено и изъято наркотическое средство. Для проведения указанных оперативно-розыскных мероприятий оперативными сотрудниками получено разрешение суда в установленном законом порядке. Нарушений закона при изъятии у Зайцева М.В. и К. наркотических средств судом первой инстанции не установлено, не усматривает таких нарушений и судебная коллегия.

Оперативно – розыскные мероприятия органами внутренних дел в отношении Зайцева М.В. проведены, и соответствующие документы составлены, со строгим исполнением положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». К материалам уголовного дела названные документы приобщены с соблюдением норм УПК РФ, и считать их недопустимыми доказательствами, причин нет.

Справки об исследовании наркотических средств и заключения экспертиз изготовлены в соответствии с требованиями законодательства специалистами соответствующей квалификации, являются логичными, последовательными, мотивированными, противоречий, неточностей и неясностей не содержат.

Все выводы заключений, в том числе, о наименовании наркотического средства, экспертами сделаны по результатам исследования представленных объектов и научно обоснованы, у суда первой инстанции не имелось причин сомневаться в их достоверности и допустимости в качестве доказательств, не находит таких оснований и судебная коллегия.

Утверждения Зайцева М.В. о том, что по преступлению сбыта наркотического средства К. он дал ложные показания с целью помочь уйти от ответственности В., что последние 16 ноября 2019 года в гостях у него не находились и, соответственно, К. марихуану не сбывал, были предметом проверки и оценки при рассмотрении дела по существу судом первой инстанции.

Показания осужденного Зайцева М.В. и доводы стороны защиты в этой части обоснованно отвергнуты в приговоре с приведением мотивов принятого решения, оснований не согласиться с которым судебная коллегия не усматривает.

Противоречия в показаниях К. относительно количества свертков с наркотическим средством, полученных от Зайцева М.В., судом устранены.

Самостоятельный сбор наркотических средств Зайцевым М.В. по месту жительства не исключает возможность приобретения осужденным марихуаны из других источников и из местностей с жарким климатом.

Квалифицирующий признак «приобретение наркотических средств» по преступлению, предусмотренному п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, органами предварительного следствия и судом Зайцеву М.В. не вменялось и место, где была выращена марихуана, и каким образом попала к осужденному, значения для доказывания его вины не имеет.

Приобретение марихуаны в регионах с жарким климатом Зайцеву М.В. не инкриминировалось и судом выяснено, что это произошло в период с 01 августа 2019 года по 24 декабря 2019 года при неустановленных обстоятельствах.

Различие в структуре наркотических средств, обнаруженных у Зайцева М.В. и К., не исключает возможность приобретения последним марихуаны именно у осужденного.

Умысел на сбыт наркотических средств у Зайцева М.В. сформировался независимо от деятельности правоохранительных органов и поведение последних провокационным признать нельзя.

Считать сотрудников полиции заинтересованными лицами судебная коллегия причин не находит, поскольку последние действовали в рамках своих служебных полномочий, направленных на выявление и пресечение преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, с Зайцевым М.В. до имевших место событий знакомы не были, неприязненных отношений к нему не испытывали и оснований для оговора не имели.

Согласно ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать: описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Приговор в отношении Зайцева М.В. перечисленным требованиям закона отвечает в полной мере.

Переквалификация действий Зайцева М.В. со ст.ст. 30 ч.3-228.1 ч.4 УК РФ на ст. 228 ч. 2 УК РФ ведет к улучшению положения последнего, и ставить под сомнение законность принятого решения при отсутствии требований об этом со стороны обвинения судебная коллегия не может.

Оценка всех доказательств произведена судом в соответствии с требованиями ст. 87, 88, 307 УПК РФ и тот факт, что данная оценка доказательств не совпадает с позицией стороны защиты, не свидетельствует о нарушении судом требований уголовно-процессуального закона и не является основанием к отмене или изменению судебного решения в апелляционном порядке.

Неустранимых сомнений в виновности Зайцева М.В. судом первой инстанции обоснованно не установлено, не усматривает таких сомнений и судебная коллегия, критически оценивая доводы апелляционных жалоб и позицию стороны защиты в суде.

Фактические обстоятельства, подлежащие доказыванию по настоящему уголовному делу в силу ст. 73 УПК РФ, установлены судом верно.

Как следует из материалов уголовного дела, нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора и повлиявших на существо выводов суда о виновности Зайцева М.В. при рассмотрении уголовного дела, судом не допущено, дело рассмотрено полно, всесторонне и объективно. Из протокола судебного заседания видно, что суд не ограничивал права участников процесса по исследованию имеющихся доказательств. В судебном заседании изучены все существенные для исхода дела доказательства. Все ходатайства сторон, в том числе защиты, рассмотрены и разрешены в соответствии с нормами Уголовно-процессуального закона, выводы суда в данной части достаточно мотивированы и обоснованы. Из протокола судебного заседания не следует, что со стороны председательствующего судьи проявлялась предвзятость либо заинтересованность по делу. Нарушений принципов состязательности и равноправия сторон в судебном заседании не допущено.

Время, место, способ, мотив преступления и иные его существенные обстоятельства по каждому уголовному делу подлежат самостоятельному доказыванию, потому приговор Ржевского городского суда Тверской области от 08 июня 2020 года в отношении К. по этим вопросам преюдициального значения иметь не может.

Вопреки утверждениям адвоката Окуневой А.В. письменный протокол судебного заседания от 11 августа 2020 года в материалах уголовного дела наличествует, а 29 июля 2020 году судебное заседание не проводилось.

Как следует из аудиозаписи, в судебном заседании 16 июля 2020 года председательствующий по делу огласил постановление о продлении Зайцеву М.В. срока содержания под стражей, ошибочно назвав его датированным 29 июля 2020 года (т.4 л.д.125-126).

При назначении наказания судом приняты во внимание характер и степень общественной опасности совершенных Зайцевым М.В. особо тяжкого и тяжкого преступлений, данные о личности виновного, обстоятельства, смягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Зайцева М.В., суд расценил признание вины и раскаяние в содеянном по преступлению хранения наркотического средства, указание на местонахождение наркотического средства, при обследовании жилища сотрудниками полиции, наличие малолетнего ребенка, матери, имеющей ряд заболеваний, положительные характеристики, участие в содержании и воспитании несовершеннолетнего ребенка, возраст, а также состояние его здоровья, связанное с наличием заболеваний.

Также суд учел отсутствие у Зайцева М.В. обстоятельств, отягчающих наказание, судимостей, наличие семьи и трудовую занятость.

Каких-либо иных обстоятельств, влияющих на назначение наказания и не учтенных судом первой инстанции, судебная коллегия не находит.

Выводы суда о необходимости назначения Зайцеву М.В. наказания только в виде реального лишения свободы, в приговоре мотивированы. Причин не согласиться с приведенными мотивами судебная коллегия не усматривает.

Вид исправительного учреждения Зайцеву М.В. назначен в соответствии с п. «в» ч.1 ст. 58 УК РФ.

Возможности для применения правил ст.ст. 15 ч.6,64,73 УК РФ судебная коллегия, как и суд первой инстанции, не видит.

Судебная коллегия приходит к выводу, что наказание в виде лишения свободы Зайцеву М.В. назначено с учетом требований ст.ст. 6,43,60 УК РФ, всех установленных по делу обстоятельств, является справедливым и направленным на достижение его целей.

Нарушений норм уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, судом первой инстанции не допущено.

Однако приговор подлежит изменению.

Так, в соответствие с п. 1 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора, наряду с другими данными, должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

По ч.2 ст. 228 УК РФ Зайцев М.В. осужден, в том числе и за незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Описание названных преступных действий в приговоре изложено следующим образом: «в период с 00 часов 00 минут 01 августа 2019 года и не позднее 15 часов 30 минут 23 января 2020 года Зайцев М.В. при неустановленных обстоятельствах приобрел части растений конопли, являющиеся наркотическим средством – каннабис (марихуана)».

Таким образом, поскольку в нарушение требований уголовно – процессуального законодательства описание указанного преступного деяния изложено в выражениях и форме, исключающих возможность защиты Зайцева М.В. от предъявленного ему обвинения и проверки доказанности вины последнего, судебная коллегия считает необходимым исключить из осуждения Зайцева М.В. квалифицирующий признак: «незаконное приобретение наркотического средства».

Уменьшение объема обвиненияЗайцева М.В. влечет за собой и безусловное смягчение назначенного осужденному наказания.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Ржевского городского суда Тверской области от 22 декабря 2020 года в отношении Зайцева Михаила Владимировича изменить:

- исключить из осуждения Зайцева М.В. по ч.2 ст. 228 УК РФ незаконное приобретение наркотического средства;

- смягчить назначенное Зайцеву М.В. наказание в виде лишения свободы и штрафа:

- по ч.2 ст. 228 УК РФ до 3 (трех) лет 9 (девяти) месяцев со штрафом в размере 80000 (восьмидесяти тысяч) рублей;

- на основании ч.ч.3,4 ст. 69 УК РФ до 10 (десяти) лет 9 (девяти) месяцев со штрафом в размере 130000 (ста тридцати тысяч) рублей;

в остальном приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного Зайцева М.В. и адвоката Окуневой А.В., – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ в судебную коллегию по уголовным делам второго кассационного суда общей юрисдикции с подачей жалобы, представления через суд первой инстанции в течении шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу. Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий Г.В. Горбачёв

Судьи В.А. Воронцов

Г.Н. Демьянова