Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Урчукова Б.Б. в интересах осужденного Бженикова Р.Р. на приговор Пятигорского городского суда Ставропольского края от 07 декабря 2016 г., которым

Бжеников Р.Р., родившийся **************, судимый: ***********************

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года 6 месяцев без штрафа и ограничения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 07 декабря 2016 г., зачтено в указанный срок время предварительного содержания осужденного под стражей в период с 25 июля 2016 г. по 06 декабря 2016 г.

Мера пресечения в отношении осужденного до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения – в виде заключения под стражу.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Саркисяна В.Г., изложившего кратко содержание приговора и существо апелляционной жалобы, выступления осужденного и адвоката в поддержку жалобы, мнение прокурора об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

при обстоятельствах, изложенных в приговоре Бжеников признан виновным в совершении *****. в г. П. Ставропольского края незаконного приобретения без цели сбыта вещества ***********, являющегося производным наркотического средства ***, массой **** г, в крупном размере.

В апелляционной жалобе адвокат Урчуков считает приговор незаконным виду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушения уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона. Бжеников настаивает на том, что сверток с порошкообразным веществом ему не принадлежит, так как на свертке нет его отпечатков пальцев, сверток-пакет обнаружен при осмотре места происшествия в клумбе, смывы с его рук брали не на месте происшествия, а в кабинете у оперативника сотрудника спустя 2-3 часа. При этом смывы брались оперативным сотрудником Р., прикасавшимся к свертку с веществом. Ходатайство стороны защиты о признании недопустимыми доказательств обвинения Бженикова, добытых незаконным путем, и ходатайство о допросе в качестве свидетелей понятых, присутствовавших при осмотре следователем вещественных доказательств, судом отклонены. Между тем в ходе допроса свидетеля Т. в режиме видеоконференц-связи было установлено, что при осмотре телефонов и чека КИВИ-кошелек с участием Т. присутствовала одна понятая. Не подтверждаются ни одним из доказательств выводы суда о том, что Бжеников 24 июля 2016 г. приобрел у неустановленного лица наркотическое средство. Судом не установлены даже обстоятельства этих деяний (дата, время, место, у кого приобрел), нет по делу никаких доказательств, кроме показаний двух оперативных сотрудников, которые якобы видели, что Бжеников что-то скинул на землю. Неправомерна квалификация деяния по ч. 2 ст. 228 УК РФ как по оконченному преступлению, так как наркотическое средство полностью изъято. Правильной была бы квалификация деяния по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ как покушение на приобретение наркотического средства лицом, личность которого органом следствия не установлена. Следствие не предпринято мер к установлению наркосбытчика, не выяснено у кого и с какой целью Бжеников приобрел наркотическое средство. В отношении Бженикова незаконно составлен материал по делу об административном правонарушении, фальсифицированы доказательства по уголовному делу. Обвинением не опровергнуты доводы подсудимого Бженикова о том, что наркотическое вещество он не приобретал. Сотрудники отдела МВД по г. Пятигорску оказывали психологическое воздействие на Бженикова, склоняя его к даче признательных показаний. Из показаний свидетелей и документов не ясно, какие именно оперативно-розыскные мероприятия проводились и каковы их результаты, на основе которых были сформированы доказательства. Протокол осмотра места происшествия от 24 июля 2016 г., в ходе которого были изъяты предметы, имеют признаки подтасовки фактов, так как в данном протоколе нет описания индивидуальных признаков изъятых предметов. При этом индивидуальные признаки предметов появляются в протоколе осмотра предметов, который почему-то проведен со свидетелем Т., а не с подозреваемым Бжениковым. Поэтому возникают сомнения, тот ли чек был изъят с места происшествия. Следствие не устанавливало наличие видеозаписи с места получения чека КИВИ-кошелек, принадлежность номера телефона, на который были перечислены деньги и кому этот номер принадлежит. Протокол осмотра места происшествия от 24 июля 2016 г. был составлен в присутствии Бженикова, Т., а также понятых Б. и К. в период с **** минут до *** минут. В тот же период в **** минут на Бженикова при тех же понятых составляется протокол об административном правонарушении, на основании которых 25 июля 2016 г. судьей Пятигорского городского суда вынесено постановление о назначении Бженикову административного наказания за совершение мелкого хулиганства. Нельзя в одно и то же время проводить несколько процессуальных действий с одними и теми лицами. В материалах имеется рапорт оперуполномоченного Р.. от 25 июля 2017 г. об обнаружении признаков преступления, однако Романенко не был членом оперативно-следственной группы, выезжавшей на место происшествия. Суд нарушил принцип относимости доказательств, положив в обоснование приговора доказательства, которые не подтверждают виновность Бженикова. Следует признать недопустимыми следующие доказательства: протокол осмотр места происшествия от ********* г., так как в нем нет описания индивидуальных признаков изъятых предметов; заключения экспертиз № *** и № ***от 25 июля 2** г.; протокол осмотра предметов от *** г.; протоколы получения образцов для сравнительного исследования у Б. и Т. от **** г.; рапорт Г. от *** г., который не зарегистрирован в соответствии с приказом МВД № ***. Ни одно из представленных обвинением доказательств не указывает, не определяет и не конкретизирует какую-либо форму вины Бженикова. В ходе предварительного и судебного следствия остались без разрешения вопросы о том, с какой целью и каким образом Бжеников приобретал и хранил наркотическое вещество. Просит приговор отменить, оправдав Бженикова с правом на реабилитацию.

В силу ч. 7 ст. 389.13 УПК РФ апелляционное рассмотрение произведено без проверки доказательств, исследованных судом первой инстанции, что, однако, не лишает суд апелляционной инстанции права ссылаться на них.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия считает следующее.

Вопреки жалобе выводы суда о виновности Бженикова в незаконном приобретении наркотического средства в крупном размере соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на допустимых доказательствах, исследованных в судебном заседании, изложенных и оцененных в приговоре.

В обоснование своих выводов суд правомерно сослался на:

показания свидетелей Г.. и Г2., сотрудников ОМВД России по г. Пятигорску, о том, что они совместно с другим сотрудником Б.. находились на ***********, где проводили оперативно-розыскные мероприятия по установлению лиц, скрывающихся от органов следствия, дознания и суда или совершающих преступления. Около дома № ** они заметили мужчину, как позже оказалось Бженикова Р.Р., который, сидя на корточках, что-то искал в клумбе, оглядываясь по сторонам. Около дома № ** они остановили Бженикова и представились сотрудниками полиции, а Бжеников сбросил находившийся у него сверток в клумбу. На их вопрос, что он сбросил, Бжеников ничего не ответил. После этого была вызвана следственно-оперативная группа;

показания свидетеля М,., дознавателя отделения дознания ОМВД России по г. Пятигорску, о его выезде по указанию дежурного дежурной части на место происшествия, где в присутствии понятых в клумбе был обнаружен полиэтиленовый сверток с веществом. После этого был осмотрен автомобиль Т.., где были обнаружены чек оплаты на сумму *** рублей и мобильные телефоны марки «****» и «****»;

показания свидетеля Т., допрошенного судом в соответствии со ст. 278.1 УПК РФ, о том, что на место происшествия он подвозил на своем автомобиле Бженикова, который показывал ему дорогу. За 5-10 минут до этого Бжеников заходил в магазин, где пробыл 5 минут. На месте происшествия Бженикова отлучился на 20 минут. Перед тем, как выйти из автомобиля, Бжеников с кем-то о чем-то разговаривал. Он (свидетель) вышел из автомобиля минут через 20, когда на расстоянии 15-20 метров увидел Бженикова, к которому подошли сотрудники полиции. При осмотре его (свидетеля) автомобиля были изъяты чек на оплату, находившийся у ручки механического торможения, и два мобильных телефона - его и Бженикова;

показания свидетелей К. и Б. об обстоятельствах их участия в качестве понятых при осмотре места происшествия и автомобиля, принадлежащего Т., подтверждающие соблюдения процедуры проведения данного процессуального действия;

протокол осмотра места происшествия от *** г., в ходе которого были обнаружены и изъяты: на участке местности на ул. ***** сверток с веществом, подвергнутым впоследствии экспертному исследованию; в автомобиле, находящемся во владении Т., чек на оплату и два мобильных телефона, которые впоследствии установлены как телефоны, принадлежащие соответственно Б. и Т.;

заключение судебно-химической экспертизы № *** от *** г., отражающее вид и количество наркотического средства, а именно **************, массой **** г;

протоколы получения образцов для сравнительного исследования от 24 июля 2016 г., согласно которым у Бженикова и Т. были получены смывы с пальцев и ладоней рук;

заключение судебно-химической экспертизы № *** от **** г., согласно которому в смывах с рук Бженикова обнаружены следы *****;

заключение судебно-химической экспертизы № ***от ****г., из которого следует, что в смывах с рук Т. не обнаружены следы наркотических средств в пределах чувствительности методик;

протокол осмотра предметов от **** г., отражающий индивидуальные признаки чека на оплату и двух мобильных телефонов, изъятых в ходе осмотра автомобиля Т.;

протокол осмотра предметов от ********* г., в ходе которого осмотрены контрольные тампоны и тампоны со смывами с рук Бженикова и Т., пакет с веществом, которое заключением экспертизы установлено как *********.

Приведенные доказательств с учетом их относимости, допустимости и совокупности-достаточности явились основанием для квалификации деяния Бженикова по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение наркотического средства в крупном размере.

Находя правильной такую квалификацию деяния осужденного, судебная коллегия исходит из пределов апелляционного рассмотрения и учитывает то обстоятельство, что судом первой инстанции исключен из обвинения подсудимого признак «незаконное хранение».

В приговоре дана оценка доводам стороны защиты и с соблюдением п. 2 ст. 307 УПК РФ приведены мотивы, по которым отклонены эти доводы, признаны достоверными доказательства стороны обвинения.

Отклоняя в этой связи доводы жалобы по оспариванию относимости, допустимости и достоверности доказательств, судебная коллегия отмечает следующее.

Показания свидетелей Г. и Г.о действиях Бженикова у клумбы с учетом протокола осмотра места происшествия, в ходе которого было изъято наркотическое вещество, а также наличие следов данного вещества в смывах с рук Бженикова опровергают доводы стороны защиты о том, что осужденный не имеет отношения к приобретению наркотического средства.

Причем экспертное исследование смывов с рук Т. отражающее отсутствие следов наркотического средства в них, являясь относимым доказательством по делу, исключает вероятность появления следов наркотического средства на руках Бженикова в ходе поездки с Т..

Вопреки жалобе обстоятельства дела не указывают на то, что Р. Д.В., производивший смывы с рук, дотрагивался до пакета с веществом, тем более что такие доводы противоречат последующему утверждению адвоката о том, что Романенко не входил в следственно-оперативную группу.

В ситуации, когда Р. получил смывы с рук Бженикова после получения смывов с рук Т., на которых не обнаружено следов наркотических средств, обнаружение в смывах с рук Бженикова следов того же вещества, что и в пакете, изъятом с места происшествия, делает несостоятельными доводы о непринадлежности вещества осужденному.

Отсутствие согласно заключениям экспертиз № **** и № **** на контрольных тампонах следов наркотического средства указывает на достоверность и допустимость произведенных с рук Бженикова и Т. смывов, направленных на последующее экспертное исследование.

Причем получение образцов для сравнительно исследования - смывов с рук Бженикова и Т. не на месте происшествия, а спустя определенное время в помещении правоохранительного органа, не является нарушением требований уголовно-процессуального закона и не может ставить под сомнение достоверность данного процессуального действия.

Вопреки доводам адвоката отсутствие в протоколе осмотра места происшествия от *** г. индивидуальных признаков мобильных телефонов и чека «киви-кошелек» не может ставить под сомнение то обстоятельство, что именно эти предметы значатся в протоколе осмотра предметов от ***** г.

Сам Бжеников в ходе допроса в судебном заседании подтвердил то обстоятельство, что изъятые предметы были упакованы и опечатаны.

Опровергая в этой связи доводы о том, что свидетель Т. сообщил в судебном заседании о присутствии только одного понятого в ходе осмотра предметов от ***** г., судебная коллегия отмечает следующее.

Согласно протоколу судебного заседания вопрос о присутствии понятых был задан адвокатом по протоколу получения смывов с рук, а Т. сообщил, что не помнит об участии понятых. При этом у судебной коллегии нет оснований сомневаться в допустимости протокола получения образцов для сравнительного исследования, так как ст. 202 УПК РФ не предусматривает участие понятых при получении данных образцов.

Отклоняя довод об участии в осмотре предметов от *** г. Т., а не обвиняемого Бженикова, суд апелляционной инстанции исходит из того, что в силу п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ следователь самостоятельно направляет ход расследования, принимает решение о производстве следственных и иных процессуальных действий. Причем, так как в числе осматриваемых предметов значились предметы, изъятые из автомобиля под управлением Т., участие последнего в осмотре не нарушило право обвиняемого на защиту в ходе предварительного следствия.

Вопреки жалобе в ситуации, когда осмотр места происшествия от ****г. составлен в период с *** минут до *** минут, а протокол об административном правонарушении в тот же день в *** минут, вопрос о допустимости не относится к протоколу осмотра места происшествия. Не говоря уже о том, что протокол об административном правонарушении не исследовался в суде первой инстанции и не являлся предметом его оценки по настоящему уголовному делу.

Доводы относительно рапортов оперуполномоченных Г. от *** г. и Р. от ** г. подлежат отклонению, так как данные рапорта не указаны в приговоре в качестве доказательства по делу.

По тем же основаниям не состоятельны и доводы, касающиеся показаний Бженикова, данных в ходе предварительного следствия.

Вопреки доводам адвоката тот факт, что органом предварительного расследования не был установлен источник приобретения Бжениковым наркотического средства, не может исключать совершение осужденным действий по приобретению наркотического средства.

При этом органом предварительного расследования выделены из уголовного дела материалы незаконного сбыта наркотического средства Бженикову неустановленным лицом.

Определяя цель незаконного приобретения наркотического средства осужденным, суд правильно установил, что данное приобретение совершено без цели сбыта, поскольку указанный вывод вытекал из пределов предъявленного обвинения и толкования сомнений в пользу виновного.

Несмотря на вывод суда о том, что не установлен способ приобретения Бжениковым наркотического средства, положенные в приговор доказательства подтверждают, что действия осужденного по поднятию предмета и его сбросу на землю при виде сотрудников правоохранительного органа носят оконченный характер, направленный на приобретение наркотического средства.

Появление в поле зрения сотрудников полиции, осуществляющих в силу своих должностных обязанностей постоянную деятельность по предупреждению и пресечению преступлений, гражданина, чьи действия у них вызвали подозрения, не предполагает, что пресечению возможных преступных действий указанного лица должно предшествовать вынесение постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия.

Правильно квалифицировав действия осужденного, суд назначил ему справедливое наказание с соблюдением требований ст. ст. 6, 43, 60, 61, 63, 68 ч. 2 УК РФ, не усмотрев оснований для применения ст. ст. 64, 68 ч. 3, 73 УК РФ.

Суд правомерно не счел возможным изменение категории совершенного преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, приняв во внимание наличие отягчающего наказание обстоятельства.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

Однако в приговор следует внести изменения.

В доказательство виновности осужденного суд сослался на рапорт оперативного дежурного Л. от **** г. об обнаружении признаков преступления (т. 1, л.д. 4).

Между тем суд не учел, что рапорт, будучи сообщением о преступлении, в силу п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ служит поводом для возбуждения дела.

При этом указанный рапорт, являясь выводом сотрудника правоохранительного органа по ставшему ему известным событию, не может быть с точки зрения ст. 74 УПК РФ доказательством по уголовному делу.

Кроме того, положив в основу приговора заключение эксперта № **** от *** г. и протокол осмотра предметов от **** г. в части осмотра DVD-диска, суд не учел, что данные доказательства не могут быть признаны относимыми, поскольку они не отражают обстоятельства, доказывающие вину осужденного. Так, из самого осмотра диска в протоколе от 26 августа 2016 г. усматривается, что следователь не нашел в записях на диске сведений, представляющих интерес по уголовному делу.

Названные существенные нарушения уголовно-процессуального закона являются в соответствии с п. 2 ст. 389.15 и ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями исключения из числа доказательств виновности Бженикова указанных рапорта, заключения эксперта и протокола осмотра в части осмотра диска, что не опровергает доказанность вины осужденного, подтверждаемой совокупностью других доказательств.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Пятигорского городского суда Ставропольского края от 07 декабря 2016 г. в отношении Бженикова Р.Р. изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части из доказательств виновности осужденного рапорт оперативного дежурного Л.. от *** г. об обнаружении признаков преступления, заключение эксперта № *** от **** г. и протокол осмотра предметов от **** г. в части осмотра DVD-диска.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката – без удовлетворения.

Определение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи

Мотивированное решение с учетом ч. 2 ст. 128 УПК РФ вынесено 06 февраля 2017 г.

Председательствующий

Судьи