Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Маркиниди Е.В., апелляционную жалобу адвоката Власенко А.Н. в интересах осужденного Попкова А.А. на приговор Степновского районного суда Ставропольского края от 08 июня 2022 г., которым

Попков Андрей Анатольевич, <данные изъяты> несудимый,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу;

в отношении Попкова А.А. до вступления приговора в законную силу избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, а осужденный взят под стражу в зале суда;

в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Попкова А.А. под стражей с 08 июня 2022 г. по день вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

разрешены вопросы о вещественных доказательствах и о распределении процессуальных издержек.

Заслушав доклад судьи Саркисяна В.Г., изложившего кратко содержание приговора, существо апелляционного представления и апелляционной жалобы, возражений на жалобу, выступления сторон по доводам представления и жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

при обстоятельствах, изложенных в приговоре, Попков А.А. признан виновным в совершении 06 сентября 2021 г. в с. Соломенское Степновского муниципального округа Ставропольского края незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств - растений конопли до изъятия 09 сентября 2021 г. в ходе обыска по месту его жительства в с. Соломенское.

В ходе судебного разбирательства по делу судом 26 мая 2022 г. вынесено постановление об отказе в удовлетворении заявления адвоката Власенко А.Н. об отводе председательствующего судьи.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Маркиниди Е.В. считает приговор незаконным и необоснованным, приводя следующие доводы. При зачете времени содержания Попкова под стражей в срок наказания суд сослался на положение п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ. Однако судом не было учтено, что Попков совершил преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ, в силу чего подлежали применению положения ч. 3.2 ст. 72 УК РФ. Просит приговор изменить, зачесть в соответствии с ч. 3.2. ст. 72 УК РФ время содержания Попкова под стражей в срок наказания из расчета один день за одни день отбывания в исправительной колонии общего режима.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Власенко А.Н., не соглашаясь с приговором и постановлением об отказе в удовлетворении заявления об отводе председательствующего судьи, указывает на следующее:

выводы суда о виновности Попкова не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом в ходе судебного заседания;

в ходе судебного разбирательства Попков вину в преступлении не признал и пояснил, что непризнание им вины связано с фальсификацией сотрудниками полиции протокола обыска от 09 сентября 2021 г. по месту его жительства в части изъятия стеклянной банки с частями растения конопли;

суд в основу обвинительного приговора положил недопустимые доказательства - протокол обыска от 09 сентября 2021 г. и заключение экспертизы от 30 сентября 2021 г. № 141-э, которые получены с нарушением норм уголовно-процессуального законодательства, что исключало возможность суда положить их в основу приговора;

в нарушение положений ч. 1 ст. 88 УПК РФ, п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 г. № 55 «О судебном приговоре» суд не дал оценку следующим доказательствам, исследованным в судебном заседании по инициативе, как стороны защиты, так и стороны обвинения:

- копии протокола обыска по адресу: с. Соломенское, ул. Почтовая, 116, от 09 сентября 2021 г., из которого усматривается следующее. Обыск произведен в присутствии лишь понятых Бекетова С.В. и Горбанюк П.Ф. с участием Попкова А.А., а в ходе обыска было обнаружено и изъято следующее: 7 патронов, части растений зеленого цвета с характерным запахом конопли, полимерная бутылка без дна, пластиковая емкость без горловины и предмет цилиндрической формы. В копии протокола обыска отсутствует информация об обнаружении стеклянной емкости с частями растения конопли, подпись лица, составившего протокол, но есть подпись лица, получившего копию протокола;

- показаниям свидетеля Парасотченко А.С. (следователя СО ОМВД России по Степновскому району) по факту представления копии протокола обыска от 09 сентября 2021 г. в суд. Свидетель пояснила, что подробности не помнит, но допускает, что сотрудник, проводивший обыск, направлял ей протокол электронным путем или по телефону для того, чтобы она (свидетель) показала своему руководству. Она возможно именно эту копию заверила печатью и направила в суд для проверки законности следственного действия. После предъявления в судебном заседании копии протокола обыска от 09 сентября 2021 г., находящейся в архиве Степновского районного суда, свидетель пояснила, что подробностей по данному факту не помнит;

суд умышленно не отразил эти доказательства в приговоре, так как любое их упоминание само по себе поставило бы под сомнение обвинительный приговор. Тем самым суд не указал, по каким мотивам он отклонил эти доказательства, чем нарушил положения п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 305 и п. 2 ст. 307 УПК РФ, п. 6 вышеприведенного постановления Пленума Верховного Суда РФ;

в описательно-мотивировочной части приговора содержатся выводы суда, которые находятся в явном противоречии друг с другом:

- на л. 8 приговора указано: «Суд, давая оценку показаниям свидетелей ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО10 и ФИО21, признает их достоверными, объективно отражающими фактические обстоятельства происшедшего, поскольку эти показания последовательны и непротиворечивы, согласуются между собой, несущественные противоречия в показаниях свидетелей разумно объясняются отдаленностью во времени от описываемых ими событий. Кроме того, показания указанных свидетелей подтверждаются совокупностью иных, оглашенных в порядке ст. 285 УПК РФ и исследованных судом доказательств»;

- однако на л. 10 приговора суд также отметил: «Суд критически относится к показаниям подсудимого Попкова А.А. и допрошенных свидетелей защиты ФИО29 и ФИО32 а также свидетелей обвинения ФИО10 и ФИО21 в части того, что они в суде пояснили, что в ходе обыска стеклянная емкость (3-х литровая банка), обнаруженная в холодильнике в гараже, внутри которой были части растений, не изымалась, ее содержимое никуда не пересыпалось, а изъятые у Попкова А.А. части растений не соответствуют тем, что были осмотрены в ходе судебного заседания, поскольку эти показания, опровергаются показаниями свидетелей обвинения ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17 и ФИО18, а также вышеприведенными письменными и вещественными доказательствами, оценка которым дана выше»;

- на л. 1 приговора суд указывает: «Попков А.А. незаконно приобрел и хранил без цели сбыта наркотические средства в крупном размере, при следующих обстоятельствах». Однако, на л. 8 приговора суд ссылается на доказательство стороны обвинения и указывает: «Кроме того, показания указанных свидетелей подтверждаются совокупностью иных, оглашенных в порядке ст. 285 УПК РФ и исследованных судом доказательств, в том числе: заключением эксперта от 30 сентября 2021 г. №141-э, согласно выводам которого части растений зеленого цвета, являются частями растений рода Конопля «Cannabis L», содержащие наркотическое средство - тетрагидроканнабинол (ТГК). Масса наркотического средства - тетрагидроканнабинол (ТГК) после высушивания составляет 175,41 грамм. На поверхности фрагмента полимерной бутылки (без дна), фрагмента полимерной емкости (без верхней части), полимерного колпачка с металлической вставкой, выявлены следовые количества наркотического средства - тетрагидроканнабинол (ТГК) (т. 1, л.д. 105-108)». Таким образом, в описательно-мотивировочной части приговора содержатся сведения, взаимоисключающие виновность Попкова по предъявленному обвинению;

представленный государственным обвинителем в качестве доказательства вины Попкова протокол обыска от 09 сентября 2021 г. не может признаваться допустимым доказательством по уголовному делу, так как он сфальсифицирован и составлен с нарушением требований уголовно-процессуального законодательства. В указанной копии протокола обыска отсутствуют сведения об обнаружении в холодильнике и изъятии стеклянной емкости с частями растения конопли, а также об участии в проведении обыска ФИО37. В ходе судебного заседания копия данного протокола была исследована и факт наличия существенных расхождений с протоколом обыска, находящимся в материалах уголовного дела, достоверно установлен. Факт дописки в протокол обыска об обнаружении в помещении гаража стеклянной банки с частями растения конопли и их изъятии подтверждается показаниями, как понятых ФИО36, так и присутствовавших при проведении обыска свидетелей ФИО23 и ФИО28, а также подсудимого Попкова. Указанный факт подтверждают и исследованные в судебном заседании вещественные доказательства - части растений конопли, находящиеся в черном полимерном пакете, в котором отсутствуют якобы обнаруженные в стеклянной банке измельченные части растения конопли. Показания свидетеля ФИО38, от имени которого составлен протокол обыска от 09 сентября 2021 г., о том, что им (свидетелем) через средства связи был направлен следователю Парасотченко неполно заполненный протокол обыска, никакими фактическими данными в судебном заседании не были подтверждены, а потому являются несостоятельными. Допрошенная в судебном заседании следователь Парасотченко показала, что не помнит обстоятельства предоставления в суд копий материалов дела по факту проведения обыска в домовладении Попкова, что также свидетельствует о несостоятельности показаний свидетеля ФИО35. В связи с этим в удовлетворении заявленного стороной защиты ходатайства об истребовании детализации сообщений и переписки абонентских номеров, которыми пользовался свидетель ФИО34, а также проведении почерковедческой экспертизы текста протокола обыска судом было необоснованно отказано. Более того, показания свидетеля ФИО39 о якобы неполно заполненном протоколе обыска находятся в явном противоречии с исследованной в судебном заседании копией протокола обыска от 09 сентября 2021 г., находящейся в материалах № 3/6-41/2021 по уведомлению о производстве обыска в жилище в случаях, не терпящих отлагательств по уголовному делу № 12101070030020073. Показания свидетелей ФИО33 по обстоятельствам обнаружения и изъятия частей растения конопли в помещении гаража Попкова имеют существенные противоречия, которые в ходе судебного заседания устранены не были. Кроме того, вышеперечисленные свидетели в судебном заседании пояснили, что протокол обыска ими был подписан сразу после его составления во дворе домовладения Попкова. Это находится в явном противоречии с исследованной копией протокола обыска, а также показаниями свидетелей Бекетова и Горбанева, согласно которым на следующий день после проведения обыска к ним приезжали сотрудники полиции и просили подписать протокол обыска заново, так как необходимо было переделать протокол. Показания свидетелей ФИО40, ФИО23, ФИО28 и подсудимого Попкова о том, что никакой трехлитровой банки с частями растения конопли в ходе обыска обнаружено не было, подтверждаются и тем, что при допросе в ходе предварительного следствия свидетели Бекетов, Горбанева, подозреваемый и обвиняемый Попков показали об обнаружении в гараже лишь частей растения конопли в виде веточек. Вопросов к ним со стороны следователя об обнаружении и изъятии трехлитровой банки с частями растения конопли не было. Показания указанных лиц были оглашены в судебном заседании. Более того, факт фальсификации протокола обыска в части дописки об изъятии измельченных частей растения конопли из трехлитровой банки подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами: протоколом осмотра предметов от 12 октября 2021 г., заключением эксперта от 30 сентября 2021 г. № 141-э. О незаконности протокола обыска свидетельствует и установленный в судебном заседании факт того, что указанным в протоколе понятым ФИО41 перед проведением обыска не были разъяснены их права и обязанности, так как те приехали в домовладение Попкова уже после начала проведения обыска, что является существенным нарушением ст. 170 УПК РФ. Кроме того, как установлено в судебном заседании, основанием для проведения обыска в домовладении Попкова явилось постановление следователя Парасотченко, вынесенное в порядке ч. 5 ст. 165 УПК РФ, т.е. в случаях, не терпящих отлагательства. Как было установлено в судебном заседании, копия протокола обыска от 09 сентября 2021 г., находящегося в материалах уголовного дела, и положенного в основу приговора, в соответствии с ч. 5 ст. 165 УПК РФ не направлялась в суд для проверки законности. В силу этого, данный протокол обыска составлен с грубым нарушением требований уголовно-процессуального закона и в соответствии со ст. 75 УПК РФ является недопустимым доказательством, а потому не может быть положен в основу приговора;

не отвечает требованиям допустимости и заключение эксперта от 30 сентября 2021 г. № 141-э. В ходе сопоставления перечня вопросов, указанных в постановлении о назначении экспертизы и в заключении эксперта, установлено, что имеются существенные расхождения между ними. Так, опрос следователя о природе происхождения наркотического средства вообще не указан экспертом в заключении. Данный вопрос экспертом не проверялся и в выводах заключения не отражен. Кроме того, экспертом не производилось фотографирование исследуемых объектов, в силу чего сторона защиты была лишена возможности проверить полноту и объективность заключения эксперта;

в судебном заседании при исследовании вещественного доказательства - частей растения конопли, изъятых в ходе обыска 09 сентября 2021 г., подсудимый Попков показал, что находящиеся в полимерном пакете части растения конопли существенно отличаются от тех частей растения конопли, которые были действительно изъяты 09 сентября 2021 г. в его домовладении. Эти показания подсудимого подтвердили и допрошенные в ходе судебного следствия свидетели ФИО42, ФИО23, ФИО28 и ФИО43. Данные обстоятельства судом не были приняты во внимание;

состав преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, является материальным, в силу чего определение вида и точного размера наркотического средства либо наркосодержащего растения является необходимым условием для квалификации действий подсудимого по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Однако, исследованными в ходе судебного следствия доказательствами, во-1, достоверно не установлено количество изъятых растений, содержащих наркотическое средство, а во-2, установлен факт их изъятия с грубым нарушением норм уголовно-процессуального закона;

судом не были соблюдены требования ч. 1 ст. 266 УПК РФ, поскольку в ходе судебного разбирательства 15 февраля 2022 г. произошла замена государственного обвинителя - заместителя прокурора Степновского района Андреева А.А. на помощника прокурора Степновского района Маркиниди. При этом председательствующий в нарушение ст. ст. 47, 266 УПК РФ не выяснил у стороны защиты наличие отводов государственному обвинителю Маркиниди. Таким образом, допущенное судом нарушение уголовно-процессуального закона является существенным, поскольку ограничило право подсудимого Попкова, что могло повлиять на исход дела;

суд необоснованно отказал 26 мая 2022 г. в удовлетворении заявленного соответствие с ч. 2 ст. 61 УПК РФ стороной защиты отвода председательствующего судьи по тем основаниям, что в действиях судьи усматривается личная и прямая заинтересованность в исходе уголовного дела, что подтверждается следующими фактами. Так, 19 апреля 2022 г. в ходе судебного заседания по уголовному делу судом было безосновательно отказано в удовлетворении его (адвоката) ходатайства об исключении из числа доказательств протокола обыска от 09 сентября 2021 г. по вышеприведенным основаниям, связанным с наличием явных противоречий между показаниями свидетелей по обстоятельствам производства обыска;

просит приговор отменить и Попкова оправдать ввиду отсутствия в его действиях состава преступления, а также отменить постановление об отказе в удовлетворении заявления об отводе председательствующего судьи.

В возражениях на жалобу государственный обвинитель Маркиниди указывает на следующие обстоятельства. Председательствующим по делу приняты достаточные меры для соблюдения прав осужденного и исследования всех обстоятельств преступления. Так, в ходе судебного следствия рассмотрены все заявленные стороной защиты ходатайства, исследованы письменные доказательства, в том числе материалы ОРМ, согласно которым вина Попкова полностью доказана. На стадии предварительного расследования Попков вину полностью признавал, причастность к преступлению не отрицал. При этом председательствующим судьей неоднократно разъяснялся подсудимому порядок обжалования всех принятых решений, в том числе в судебном заседании. Более того, председательствующим перед окончанием судебного следствия неоднократно предоставлялась Попкову возможность дополнить судебное следствие, используя которую подсудимый дополнений не имел, ходатайств не заявлял. Председательствующим объявлялся перерыв в судебном заседании в целях предоставления подсудимому времени, необходимого для подготовки и представления материалов, опровергающих доводы обвинения. Просит жалобу оставить без удовлетворения.

В апелляционной жалобе адвоката приводятся также доводы о нарушении права осужденного на ознакомление после постановления приговора с материалами уголовного дела, в том числе с вещественными доказательствами.

Ранее уголовное дело было снято с апелляционного рассмотрения для устранения обстоятельств, препятствующих его рассмотрению, а именно связанных с ознакомлением после постановления приговора с материалами дела, в том числе с вещественными доказательствами.

К настоящему апелляционному рассмотрению данные препятствия были устранены, что позволило суду апелляционной инстанции рассмотреть дело.

В ходе апелляционного рассмотрения дела:

прокурор высказалась за изменение приговора по доводам представления; против удовлетворения жалобы. При этом прокурор просила исключить из числа доказательств виновности осужденного рапорт оперуполномоченного об обнаружении признаков преступления, учесть характеризующие данные осужденного, а именно наличие грамоты, медали и состав его семьи;

адвокат, поддержанный осужденным, просил удовлетворить жалобу, согласившись с доводами представления лишь в части незаконности и необоснованности приговора, но против утверждения, что вина Попкова доказана. В части учета смягчающих обстоятельств адвокат поддержал представление, не соглашаясь с доводом представления о зачете времени содержания под стражей, поскольку сторона защиты не согласна с приговором и не признает вину осужденного в совершении преступления.

В силу ч. 7 ст. 389.13 УПК РФ апелляционное рассмотрение произведено без проверки доказательств, исследованных судом первой инстанции, что, однако, не лишает суд апелляционной инстанции права ссылаться на них.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, судебная коллегия считает следующее.

В обоснование доказанности вины Попкова суд правомерно положил:

- показания свидетелей ФИО25, ФИО14, ФИО26, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО10 и ФИО21 об обстоятельствах производства обыска по месту жительства Попкова А.А., где были обнаружено и изъято вещество, содержащее наркотическое средство;

- показания свидетелей ФИО19 и ФИО20 об обстоятельствах проведения проверки показаний подозреваемого Попкова А.А. на месте, отражающие соблюдение порядка проведения данного следственного действия;

- протокол обыска от 09 сентября 2021 г. по месту жительства Попкова А.А., в ходе которого было изъято вещество, подвергнутое впоследствии специальному и экспертному химическим исследованиям;

- протокол проверки показаний подозреваемого Попкова А.А. на месте, в ходе которого Попков А.А. сообщил об обстоятельствах совершения им преступления, включающих также место незаконного приобретения вещества, содержащего наркотическое средство;

- заключение экспертизы № 141-Э, отражающее с учетом справки об исследовании № 78-и (в части массы вещества) вид и количество вещества, содержащего наркотическое средство, в крупном размере.

Приведенные доказательства в совокупности-достаточности с другими доказательствами, изложенными в приговоре, позволили суду первой инстанции признать Попкова А.А. виновным в совершении преступления и квалифицировать его действия по ч. 2 ст. 228 УПК РФ

Оценивая в этой связи доводы стороны защиты об ошибочной квалификации судом первой инстанции деяния Попкова, противоречащей обстоятельствам, установленным судом в описании преступного деяния, признанного в приговоре доказанным, судебная коллегия отмечает следующее.

Суд в описании преступного деяния, признанного доказанным, исходя из пределов предъявленного обвинения, правильно, отразил предмет незаконных приобретения и хранения, указанный в диспозиции ч. 1 ст. 228 УК РФ.

При таких обстоятельствах судебная коллегия не считает, что предмет преступления, отраженный в квалификации деяния Попкова А.А. в приговоре, влечет незаконность осуждения Попкова А.А. по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Суд в соответствии со ст. 87 УПК подверг проверке доказательства путем их сопоставления друг с другом, а также в соответствии со ст. 88 УПК РФ дал им оценку с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и совокупности-достаточности для разрешения дела.

При этом в суде первой инстанции в соответствии с требованиями ст. 281 УПК РФ были оглашены отдельные показания свидетелей.

В приговоре дана оценка доводам в защиту подсудимого, с соблюдением требований п. 2 ст. 307 УПК РФ приведены мотивы, по которым суд отклонил эти доводы, признал достоверными одни доказательства и отверг другие.

В частности, получили оценку суда в приговоре протокол обыска от 09 сентября 2021 г., обстоятельства, связанные с производством данного обыска и составлением протокола обыска.

Отклоняя доводы о том, что не получили оценку и отражение в приговоре копия протокола обыска от 09 сентября 2021 г., представленная в суд ходе досудебного производства для проверки законности производства обыска, и показания свидетеля ФИО12 (следователя СО ОМВД России по Степновскому району), судебная коллегия исходит из следующего.

Оценка судом первой инстанции протокола обыска от 09 сентября 2021 г. с точки зрения допустимости и достоверности основана на совокупности доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства и включающих в себя копию протокола обыска и показания следователя Парасотченко, вынесшей постановление о производстве обыска.

Именно на основе этих доказательств и показаний других лиц, располагавших сведениями о производстве обыска, суд пришел к выводам о допустимости и достоверности протокола обыска, положенного в основу обвинительного приговора. В этой связи допрос не указанных в протоколе обыска лиц, произведенный для полного и объективного установления обстоятельств обыска, не может опровергать выводы суда по обыску.

В приговоре отражены подходы суда первой инстанции к допустимости и достоверности указанного протокола обыска.

Вопреки жалобе суд первой инстанции при оценке показаний участников и очевидцев производства обыска путем сопоставления этих показания, содержащих отдельные противоречия, пришел к обоснованному выводу о допустимости и достоверности указанного протокола.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что отдельные несоответствия в показаниях свидетелей об обыске не опровергают доказанность вины осужденного или не влекут неустранимые сомнения, подлежащие в силу ч. 3ст. 14 УПК РФ толкованию в пользу обвиняемого.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что в ходе проверки показаний на месте подозреваемый Попков А.А. признавал обстоятельства изъятия предметов, запрещенных к обороту, а участие адвоката при проверке показаний исключало какое-либо воздействие на Попкова А.А. со стороны сотрудников правоохранительного органа. Кроме того, само присутствие адвоката являлось гарантией добровольности показаний Попкова А.А. в ходе указанного следственного действия.

Вопреки доводам стороны защиты материалы дела не содержат сведений о том, что эксперту поступали предметы в состоянии, ставящем под сомнение достоверность его содержания и количеству.

В этой связи суд апелляционной инстанции не считает, что отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства стороны защиты об истребовании детализации сообщений и переписки абонентских номеров, которыми пользовался свидетель Заргаров, и о проведении почерковедческой экспертизы текста протокола обыска повлиял или мог повлиять на вывод суда о достоверности протокола обыска.

Находя приговор основанным на относимых, допустимых и достоверных доказательствах, судебная коллегия считает, что судом первой инстанции допущены нарушения уголовно-процессуального закона при обосновании доказанности вины подсудимого отдельными доказательствами.

В доказательство виновности Попкова А.А. суд сослался также на рапорта от 09 и 10 сентября 2021 г. об обнаружении признаков преступления.

Между тем суд не учел, что рапорт, будучи сообщением о преступлении, в силу п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ служит поводом для возбуждения дела.

Именно в качестве него рапорта значатся в деле в числе других материалов и предшествовали решению о возбуждении уголовного дела.

При этом указанные рапорта, являясь выводами сотрудников правоохранительного органа по ставшему им известным событию, не могут быть с точки зрения ст. 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу.

Названное существенное нарушение уголовно-процессуального закона влечет в силу п. 2 ст. 389.15 и ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ исключение указанных рапортов из числа доказательств виновности Попкова А.А., что не опровергает доказанность его вины, подтверждаемой совокупностью других доказательств.

Правильно квалифицировав действия осужденного, суд с учетом наличия смягчающих и отсутствия отягчающих обстоятельств, с соблюдением требований ст. ст. 6, 43, 60, 61 и ч. 1 ст. 62 УК РФ справедливо назначил ему наказание, приводя мотивы своего решения.

Правомерны и выводы суд об отсутствии оснований для применения положений ст. ст. 64 и 73 УК РФ.

В силу этого доводы о смягчении наказания не состоятельны.

Исходя из фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, суд обоснованно не счел возможным изменение категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Правовых оснований для замены лишения свободы принудительными работами в порядке ст. 53.1 УК РФ не имеется.

Отбывание наказания в исправительной колонии общего режима назначено в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Однако, определяя порядок зачета времени содержания под стражей в срок лишения свободы, суд допустил нарушение требований ст. 72 УК РФ.

Суд засчитал время содержания Попкова под стражей в срок отбывания наказания в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

При этом суд не учел, что в силу ч. 3.1 ст. 72 УК РФ положения данной нормы применяются за исключением случаев ч. ч. 2 и 3 указанной статьи.

Согласно ч. 3.2. ст. 72 УК РФ время содержания под стражей лица, осужденного за преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ, засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

Названное нарушение требований Общей части УК РФ является в соответствии п. 3 ст. 389.15 и п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ основанием внесения соответствующего изменения в приговор.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

В этой связи, отклоняя доводы стороны защиты о необоснованном отказе суда первой инстанции в удовлетворении заявления об отводе председательствующего судьи, судебная коллегия отмечает следующее.

Отказ председательствующего судьи в удовлетворении ходатайств сторон по делу не может свидетельствовать о заинтересованности председательствующего в исходе дела, а обстоятельств, предусмотренных ст. ст. 61, 62 и 63 УПК РФ, препятствовавших рассмотрению председательствующим по делу судьей настоящего уголовного дела, не имелось.

Постановление суда по заявлению об отводе судьи обжалуется совместно с итоговым решением по уголовному делу.

Поэтому ввиду отсутствия оснований отмены приговора по мотивам незаконности состава суда судебная коллегия не считает необходимым отражение в резолютивной части настоящего апелляционного определения вывода об оставлении без изменения постановления от 26 мая 2022 г. об отказе в удовлетворении заявления об отводе.

Подлежат отклонению и доводы о невыяснении судом первой инстанции у сторон вопроса об отводе государственного обвинителя Маркиниди при замене государственного обвинителя в судебном разбирательстве.

Из протокола судебного заседания усматривается, что в ходе судебного разбирательства были разрешены вопросы о наличии отводов, в том числе и государственному обвинителю Андрееву А.А.

В протоколе судебного заседания нет сведений о том, что 15 февраля 2022 г. при вступлении в дело государственного обвинителя Маркиниди суд разрешил вопрос о наличии отвода государственному обвинителю. При этом сами стороны не заявляли такой отвод государственному обвинителю.

Однако при обстоятельствах, когда сторона защиты в апелляционной жалобе и в ходе настоящего апелляционного рассмотрения не указала на обстоятельства, исключающие в силу ст. ст. 61, 62 УПК РФ участие государственного обвинителя в судебном разбирательстве, допущенное судом нарушение положений ч. 1 ст. 266 УПК РФ не может повлечь отмену приговора.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Степновского районного суда Ставропольского края от 08 июня 2022 г. в отношении Попков Андрея Анатольевича изменить:

в описательно-мотивировочной части исключить из числа доказательств виновности осужденного рапорта от 09 и 10 сентября 2021 г. об обнаружении признаков преступления;

в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания Попкова А.А. под стражей с 08 июня 2022 г. до дня вступления приговора в законную силу 19 октября 2022 г. засчитать в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренной ст. ст. 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения через суд первой инстанции, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения.

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление. Отказ в его восстановлении может быть обжалован в апелляционном порядке в соответствии с требованиями главы 45.1 УПК РФ.

В случае пропуска шестимесячного срока на обжалование судебных решений в порядке сплошной кассации, предусмотренной ст. ст. 401.7 и 401.8 УПК РФ, или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление на приговор или иное итоговое судебное решение подаются непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции и рассматриваются в порядке выборочной кассации, предусмотренной ст. ст. 401.10 - 401.12 УПК РФ.

При этом осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Мотивированное решение с учетом ч. 2 ст. 128 УПК РФ вынесено 24 октября 2022 г.

Председательствующий

Судьи