Апелляционное определение № 22-5366/2013 от 16.09.2013 Приморского краевого суда (Приморский край)

Судья: Решетникова Е.Ю. Дело № 22-5366/2013

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Владивосток 16 сентября 2013 года

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя прокурора Игнатьевой О.В., апелляционную жалобу (с дополнением) адвоката Новикова О.Ю. (в интересах Соловьёва А.В.), апелляционную жалобу Соловьёва А.В. на приговор Партизанского городского суда Приморского края от 29 апреля 2013 года, которым

осужден с назначением наказания:

- по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ (в редакции Федерального закона № 377-ФЗ от 27 декабря 2009 года) к 7 годам лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы;

- по ст. 228 ч. 1 УК РФ (в редакции Федерального закона № 420-ФЗ от 07 декабря 2011 года) к 1 году 10 месяцам лишения свободы.

В соответствии со ст. 69 ч. 2 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговор мирового судьи судебного участка № 56 г. Партизанска Приморского края от ДД.ММ.ГГГГ года постановлено исполнять самостоятельно.

Срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ.

Приговором также разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Зиновьевой Н.В., выступление осужденного Соловьёва А.В. и адвоката Новикова О.Ю., поддержавших доводы апелляционных жалоб (с дополнениями) и просивших приговор отменить, выслушав прокурора Саблину Н.В., не поддержавшую доводы апелляционного представления и полагавшую приговор законным и обоснованным, судебная коллегия,

установила:

Соловьёв А.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, а именно в том, что ДД.ММ.ГГГГ сбыл ФИО14 действовавшему в рамках ОРМ «Проверочная закупка», смесь табака с наркотическим средством маслом каннабиса (гашишным маслом) массой ... грамм; а также в незаконном приобретении, изготовлении и хранении наркотического средства в крупном размере - смеси табака с наркотическим средством ...) массой ... грамм, которое было изъято у него в ходе обыска ДД.ММ.ГГГГ.

Обстоятельства совершенных преступлений подробно изложены в приговоре.

В судебном заседании Соловьёв А.В. вину в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств - не признал, вину в незаконном приобретении, изготовлении и хранении наркотического средства – признал полностью.

В апелляционном представлении заместитель прокурора г. Партизанска Игнатьева О.В. считает приговор подлежащим отмене по следующим основаниям. В нарушение ст. 278, 278.1 УПК РФ личность засекреченного свидетеля Ким не была лично установлена и удостоверена судьей, подписку у свидетеля отбирала секретарь судебного заседания. Суд, сославшись на постановление Правительства № 76, не учел, что оно утратило силу и в настоящее время действует постановление № 1215, согласно которого изъятое у Соловьёва наркотическое средство образует значительный размер. С 1 января 2013 года в УК РФ вступили изменения по ст.ст. 228, 228-1 УК РФ, данный закон ухудшает положение осужденных. При таких обстоятельствах, по мнению прокурора, действия Соловьёва А.В. не могут быть квалифицированы по ст. 228 ч. 1 УК РФ, тем более в редакции ФЗ № 420 от 07.12.2011 года, поскольку они предусматривают ответственность за хранение наркотических средств в крупном размере. По этим же основаниям, действия Соловьёва А.В. не могут быть квалифицированы по ст. 30 ч. 3, ст.228-1 ч. 2 УК РФ в редакции Федерального закона от 27.12.2009 года № 377-ФЗ. В приговоре не дана оценка материалам ОРМ, на основе которых следователь возбудил уголовное дело по ст. 30 ч. 3, ст. 228-1 ч. 2 УК РФ. Суд не учел, что согласно приложения к постановлению о предоставлении результатов ОРМ следователю (л.д№) справка эксперта - на одном листе, между тем фактически указанная справка на 3-х листах (л.д. № при этом в материалах дела отсутствует заявление и постановление (под пунктами 4 и 5), но при этом общее количество листов, согласно указанного приложения, совпадает. Суд не дал оценки тому, что в нарушение Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» и Инструкции «О порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности следователю, органу дознания, прокурору и в суд», при вынесении постановления о предоставлении результатов ОРД заместитель начальника полиции ФИО16 не отразил наличие либо отсутствие вещественных доказательств по делу. Он же, допрошенный в качестве свидетеля, показал, что подписывал и направлял материалы ОРМ следователю, однако вещественных доказательств (наркотического средства) не было, он их не видел. При вынесении приговора суд не сослался на эти показания свидетеля ФИО6 Не дал суд оценки и тому, что из постановления о предоставлении результатов ОРМ следователю следует, что в результате проведения комплекса ОРМ в районе <адрес> в <адрес> получены сведения о том, что мужчина европейской внешности, возраста 40-45 лет сбывает наркотическое средство. Между тем, из постановления о проведении проверочной закупки следует, что ФИО6 утвердил постановление о проведении закупки конкретно у Соловьёва А.В. и в данном постановлении ничего не говорится о мужчине европейской внешности. В постановлении о предоставлении результатов ОРМ имеется ссылка на справку эксперта, в которой указано, что у ФИО17 изъято наркотическое средство - ..., весом ... грамм, между тем, согласно указанной справки у ФИО18 изъято наркотическое средство смесь табака с маслом каннабиса весом ...... грамма. В нарушение ст. 292 УПК РФ, после возобновления судебного следствия, в прениях сторон государственный обвинитель не реализовал свое право по поддержанию государственного обвинения. На основании изложенного, прокурор считает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, суд допустил существенные нарушения уголовно-процессуального закона и неправильно применил уголовный закон.

В апелляционной жалобе (с дополнением) адвокат Новиков О.Ю. также считает приговор подлежащим отмене. В обоснование указывает, что в нарушение ст. 312 УПК РФ суд при провозглашении приговора выдал Соловьёву А.В. выписку из приговора, что, по мнению адвоката, свидетельствует о том, что ему была оглашена выписка, что влечет безусловную отмену приговора. Ни защитник, ни государственный обвинитель при провозглашении приговора не присутствовали. Выписка из приговора подписана только судьей и не подписана секретарем судебного заседания. Приговор был вручен только через 37 суток после этого. Отраженные в вводной части приговора судимости Соловьёва А.В. от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ в соответствии со ст. 86 УПК РФ погашены. При назначении наказания суд не учел, что Постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года № 1002 признано утратившим силу постановление Правительства РФ от 7 февраля 2006 года № 76. С 1 января 2013 года указанное выше постановление вступило в законную силу. В настоящее время, с 1 января 2013 года действует Постановление Правительства РФ от 23.11.2012 года за № 1215, согласно которого изъятое у Соловьёва наркотическое средств - смесь табака с маслом канабисса образует значительный размер наркотических средств. С 1 января 2013 года в УК РФ вступили изменения по ст. ст. 228, 228-1 УК РФ, данный закон ухудшает положение осужденных. При таких обстоятельствах действия Соловьёва А.В. не могут квалифицироваться по ст.228 ч. 1 УК РФ, тем более в редакции ФЗ № 420 от 7.12.2011 года, поскольку они предусматривают ответственность за хранение наркотических средств в крупном размере. По этим же основаниям действия Соловьёва А.В. не могут быть квалифицированы и по ст. 30 ч. 3, ст. 228-1 ч. 2 УК РФ в редакции Федерального закона от 27.12.2009 года № 377-ФЗ. В резолютивной части приговора суд отразил, что вещественные доказательства - смесь табака с маслом каннабиса весом ... грамм следует уничтожить, между тем следователь не отразил в протоколе вес осматриваемого наркотического средства (л.д№), более того согласно имеющегося в материалах уголовного дела талона на принятие вещественных доказательств, следователь сдал на хранение масло каннабиса, весом ... грамм и ни о какой смеси табака речь не ведется (л.д.№). Об этом свидетельствует и обвинительное заключение, справка и графа под № 4. Из материалов уголовного дела следует, что у Соловьёва А.В. при обыске изъяли ... грамма смеси табака с маслом каннабиса, при этом масса в смеси масла каннабиса составляет ... грамм. При так называемой закупке наркотического средства у закупщика была изъята также смесь табака с маслом каннабиса общей массой ... грамм, при этом в этой смеси масса масла каннабиса составляла ...... грамм. На этом основании, адвокат приходит к выводу, что всего по делу в качестве вещественных доказательств могло проходить ... грамм масла каннабиса (......). Однако, суд постановил уничтожить смесь табака с маслом каннабиса, то есть то, что не было признано вещественным доказательством. По мнению адвоката, исследованные в судебном заседании доказательства свидетельствуют о грубейших нарушениях УПК РФ, как со стороны органа следствия, так и со стороны оперативных сотрудников полиции при расследовании уголовного дела. При вынесении приговора суд немотивированно изменил формулировку предъявленного обвинения, из которого неясно каким постановлением Правительства РФ суд руководствовался при определении размера наркотического вещества. Суд не дал оценку тому факту, что органом предварительного следствия изъятое в ходе контрольной закупки вещество было квалифицированно как незаконное хранение, изготовление наркотических средств без цели сбыта. Допрос свидетеля ФИО19 в суде проводился с грубейшими нарушениями ст. 278, ст. 278-1 УПК РФ, так как личность указанного свидетеля устанавливала секретарь судебного заседания, которая также отбирала подписку об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний. Таким образом, по мнению адвоката, суд рассекретил свидетеля, а значит, при вынесении приговора он не мог ссылаться на его показания. Полагает, что допрошенное в судебном заседании лицо под псевдонимом ФИО20 не имеет никакого отношения к проведенной контрольной закупке, так как его показания в суде отличны от показаний на предварительном следствии. Сообщенные этим лицом сведения не имеют отношения к рассматриваемому делу. Показания данного свидетеля, приведенные в приговоре, не соответствуют тем, что он давал в судебном заседании. Суд не дал оценку материалам ОРМ, на основе которых следователь возбудил уголовное дело. Согласно приложения к постановлению о предоставлении результатов ОРМ следователю (л.д.№) справка эксперта в материалах на одном листе, между тем, фактически указанная справка на 3-х листах (л.д.№ при этом в материалах дела отсутствует заявление и постановление (под пунктами 4 и 5), но общее количество листов, согласно указанного приложения совпадает. В нарушение Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» и Инструкции «О порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности следователю, органу дознания, прокурору и в суд», при вынесении постановления о предоставлении результатов ОРД заместитель начальника полиции ФИО21 в своем постановлении не отразил наличие либо отсутствие вещественных доказательств по делу, а допрошенный в качестве свидетеля он показал, что вещественных доказательств (наркотического средства) не было, он их не видел. Суд в приговоре на показания свидетеля ФИО22 не сослался. Не дал суд оценку тому, что из постановления о предоставлении результатов ОРМ следует, что в результате проведения комплекса ОРМ в районе <адрес> в <адрес> получены сведения о том, что мужчина европейской внешности, возраста 40-45 лет сбывает наркотическое средство, а из постановления о проведении проверочной закупки следует, что ФИО23 утвердил постановление о проведении закупки конкретно у Соловьёва А.В., и ничего не говорится о мужчине европейской внешности. Более того, в постановлении о предоставлении результатов ОРМ следователю имеется ссылка на справку эксперта, в которой указано, что у ФИО24 изъято наркотическое средство - масло каннабиса, весом ..., между тем согласно указанной справки, имеющейся в материалах уголовного дела у ФИО25 изъято наркотическое средство - смесь табака с маслом каннабиса весом ... грамма. Считает, что приведенными выше доводами подтверждается утверждения Соловьёва А.В. о том, что контрольная закупка у него не проводилась, так как сведения в постановлении о предоставлении ОРМ противоречат материалам уголовного дела. Считает, что непонятно какое вещество было изъято у ФИО26, масло каннабиса или смесь табака с маслом каннабиса, и поступало ли данное наркотическое средство следователю. В приговоре суд неверно привел показания свидетелей ФИО8, ФИО9, данные в ходе судебного следствия, не дал оценку показаниям указанных свидетелей с точки зрения их достоверности. Суд в нарушение ст. 292 УПК РФ не учел, что в прениях сторон государственный обвинитель не просил признать Соловьёва А.В. виновным в совершении преступлений, не просил назначить ему наказание, не ссылался на доказательства виновности обвиняемого в совершенных преступлениях. Адвокат считает, что фактически государственный обвинитель отказался от поддержания обвинения. На основании изложенного, защитник считает, что приговор в отношении Соловьёва А.В. постановлен с нарушением норм УПК РФ, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, уголовный закон применен неправильно.

В апелляционной жалобе осуждённый Соловьёв А.В. такжесчитает приговор подлежащим отмене. В обоснование приводит доводы, аналогичные доводам апелляционного представления прокурора и апелляционной жалобы защитника. Кроме того, дополнительно указывает, что суд огласил ему выписку из приговора в отсутствие защитника и государственного обвинителя. Полученная им копия приговора кардинальным образом отличается от провозглашенной выписки из приговора. В приговоре указаны его судимости, которые не приведены в обвинительном заключении и копий данных приговоров в материалах уголовного дела нет. Суд не учел, что его фамилия аналогична фамилии государственного обвинителя, при этом суд не спросил его по поводу родственных связей между ними, а спросил об этом лишь прокурора. Считает, что данные нарушения закона свидетельствуют об отсутствии в его действиях состава преступления, предусмотренного ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 2 п. «б» УК РФ.

Возражения на апелляционное представление и апелляционные жалобы не поступили.

Выслушав мнение участников процесса, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, судебная коллегия считает их несостоятельными, а постановленный приговор - законным и обоснованным.

Вопреки доводам осужденного и его защитника – адвоката Новикова О.И. выводы суда о виновности Соловьёва А.В. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, а также в незаконном приобретении, изготовлении и хранении наркотических средств в крупном размере, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждены не только признательными показаниями самого Соловьёва А.В., данными на предварительном следствии в присутствии адвоката о том, что ДД.ММ.ГГГГ около своего дома по адресу <адрес> «а» <адрес> он за ... рублей продал неизвестному мужчине бумажный сверток с ... но и совокупностью иных исследованных в судебном заседании доказательств, а именно:

показаниями свидетеля под псевдонимом ФИО27 о том, что ДД.ММ.ГГГГ в рамках оперативного мероприятия «Проверочная закупка», находясь около дома по адресу <адрес><адрес><адрес>, он передал Соловьёву А.В. ... рублей, врученные ему до этого сотрудниками полиции, а тот вынес ему сверток с ...», после чего он вернулся к сотрудникам полиции в машину, где в присутствии двух граждан выдал приобретенный у Соловьёва А.В. сверток, внутри которого находилось вещество коричневого цвета, похожее на слипшийся табак;

показаниями присутствующих при проведении ОРМ свидетелей ФИО8 и ФИО9, об обстоятельствах вручения закупщику денежных средств и последующего изъятия у него газетного свертка с веществом, похожим на слипшийся табак;

протоколом обыска в жилище Соловьёва А.В. от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого из кошелька черного цвета, лежащего на полке секретера в спальне, изъяты ... денежные купюры по ... рублей, номера и серии которых совпадают с номерами и сериями купюр, врученных ДД.ММ.ГГГГ закупщику, а из шкафа и столика, расположенных в летней беседке, находившейся во дворе дома, изъято вещество, внешне похожее на слипшийся табак (т. № л.д. №);

заключениями химических экспертиз о том, что вещество массой ... грамм из свертка, добровольно выданного закупщиком ФИО28 при личном досмотре, а также вещество, изъятое в ходе обыска в жилище Соловьёва А.В. массой ... грамм, является наркотическим средством – ...) (т. №);

протоколами осмотров предметов, вручения денежных средств, актами досмотров свидетеля «ФИО29 другими доказательствами, приведенными судом в приговоре.

Тщательно проверив и проанализировав все представленные сторонами доказательства, суд первой инстанции, дал им надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, не согласиться с которой у судебной коллегии оснований не имеется.

Достоверность указанных доказательств сомнений не вызывает, поскольку все они согласуются между собой, дополняют и взаимно подтверждают друг друга и в своей совокупности свидетельствуют о том, что вывод суда о виновности Соловьёва А.В. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, а также в незаконном приобретении, изготовлении и хранении наркотических средств в крупном размере, является обоснованным.

Вопреки доводам заместителя прокурора Игнатьевой О.В., осужденного Соловьёва А.В. и его защитника – адвоката Новикова О.И. нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущих за собой отмену приговора, в ходе предварительного и судебного следствия, а также при постановлении приговора, не допущено. Данных о том, что в судебном заседании исследовались недопустимые доказательства, не установлено.

Доводы защитника о том, что под псевдонимом ФИО30.» в судебном заседании было допрошено не то лицо, которое участвовало в «проверочной закупке», проведенной в отношении Соловьёва А.В., являются несостоятельными. Из материалов дела следует, что в судебном заседании в условиях неочевидности председательствующим были установлены и проверены подлинные данные засекреченного лица путем сопоставления документов, удостоверяющих его личность, и документов, содержащихся в запечатанном конверте, указанный свидетель был предупрежден об уголовной ответственности, ему разъяснялись его права, обязанности и ответственность, о чем была получена подписка (т. №

То обстоятельство, что указанная подписка по поручению судьи была отобрана секретарем судебного заседания, требованиям ч. 5 ст. 278 УПК РФ не противоречит, поскольку возможность допроса свидетеля в условиях, исключающих его визуальное наблюдение, предусмотрена для обеспечения безопасности свидетеля от других участников судебного разбирательства, к которым секретарь судебного заседания в данном случае не относится. Действия секретаря полностью соответствует положению ст. 245 УПК РФ.

При таких обстоятельствах, вопреки утверждению автора апелляционного представления, а также стороны защиты, свидетель под псевдонимом ФИО31 был допрошен в судебном заседании в полном соответствии с требованиями УПК РФ и его показания были обоснованно приняты судом в подтверждение вины осужденного. Сомнений в своей достоверности показания, данные свидетелем ФИО32.» в ходе судебного разбирательства, не вызывают, поскольку они согласуются с другими доказательствами, исследованными судом.

Законность осуществления ОРМ «Проверочная закупка» судом первой инстанции была проверена и вопреки утверждению прокурора, а также осужденного и его защитника, суд обоснованно пришел к выводу о возможности использования его результатов в качестве допустимых доказательств по делу и обоснованно положил их в основу приговора, поскольку получены они в соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Оснований сомневаться в правильности принятого судом решения у судебной коллегии не имеется.

Как видно из материалов дела, оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка» в отношении Соловьёва А.В. проведено сотрудниками полиции при наличии законных оснований, на основе постановления, утвержденного заместителем начальника ОМВД России по <адрес> (т. №).

То обстоятельство, что в постановлении о проведении ОРМ указано о проведении закупки конкретно у Соловьёва А.В., а не у мужчины европейской внешности, вопреки утверждениям апелляционного представления и апелляционных жалоб, не дает оснований считать результаты данной закупки недопустимым доказательством, поскольку целью оперативно-розыскного мероприятия являлось не установление сведений о лице, занимающемся сбытом наркотических средств, а документирование преступной деятельности Соловьёва А.В. и пресечение поступления наркотиков, сбываемых им, в оборот. Результаты проведенного мероприятия свидетельствуют о том, что эта цель сотрудниками полиции была достигнута.

Указание в перечне документов, приложенных к постановлению о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю, о приобщении справки эксперта на одном, а не на трех листах, а также факт отсутствия в деле заявления и постановления, указанных в данном перечне под номерами 3 и 4, на решение суда о допустимости данного доказательства не влияет, поскольку указанные обстоятельства не свидетельствуют о незаконности проведения оперативно-розыскного мероприятия и на выводы суда о доказанности вины Соловьёва А.В. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства не влияют.

По этим же причинам не влияют на законность и обоснованность приговора и доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб относительно того, что в материалах оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» речь идет о сбыте масла каннабиса, весом ... грамм, а суд признал Соловьёва А.В. виновным в покушении на сбыт наркотического средства - ... массой ....

Наименование и количество наркотического средства, на незаконный сбыт которого покушался Соловьёв А.В., подтверждено заключением эксперта. Несоответствия наркотического средства, изъятого в ходе ОРМ «Проверочная закупка» и поступившего на исследование эксперту-химику, не выявлено. Как следует из материалов дела, после проведения «Проверочной закупки», изъятое наркотическое средство было упаковано в присутствии понятых, затем данный объект направлялся на первоначальное исследование эксперту для определения его принадлежности к наркотическим средствам, а затем он же поступил для производства химической экспертизы эксперту, который окончательно определил вид наркотического средства и его вес.

При этом, как видно из справки и заключения эксперта, что в обоих случаях им исследовалось наркотическое средство – смесь табака с маслом каннабиса, а различие между первоначальной массой вещества, изъятого при вскрытии из упаковки – ... грамм, и массой наркотического средства, описанной экспертом в выводах – ... грамм, обусловлено высушиванием поступившего вещества во время исследования до постоянной массы.

Таким образом, материалами дела не установлено обстоятельств, позволяющих усомниться в подлинности объектов, изъятых в ходе «проверочной закупки» и в ходе обыска, исследованных экспертами и приобщенных к материалам дела в качестве вещественных доказательств, а потому доводы защитника и прокурора о недопустимости вещественных доказательств по делу в отношении Соловьёва А.В., на что имеются ссылки в апелляционном представлении и в апелляционных жалобах, являются несостоятельными.

Доводы адвоката Новикова О.И. о том, что показания свидетелей ФИО8 и ФИО9 неверно изложены в приговоре, не соответствуют действительности. Как видно из протокола, в судебном заседании указанные свидетели подтвердили свои показания, которые они давали в процессе предварительного расследования. В процессе допроса свидетелей участниками судебного заседания противоречия в их показаниях были устранены.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу о том, что фактические обстоятельства дела судом установлены правильно и основаны на совокупности доказательств, которые были получены в установленном законом порядке, признаны допустимыми, всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании и получили оценку суда в соответствии с требованиями закона, которая сомнений в своей объективности не вызывает.

С доводами адвоката Новикова О.И. о том, что суд коренным образом изменил формулировку предъявленного Соловьёву А.В. обвинения, из которого, по мнению адвоката, неясно каким постановлением Правительства РФ руководствовался суд при определении размера наркотического средства, согласиться нельзя. Установленные судом фактические обстоятельства совершенных Соловьёвым А.В. преступлений, соответствует предъявленному ему обвинению в незаконном покушении на сбыт наркотического средства в крупном размере и в незаконном приобретении, изготовлении и хранении наркотических средств без цели сбыта в крупном размере. Отсутствие в описании преступления конкретизации подзаконного акта, которым суд руководствовался при определении размера наркотических средств, не свидетельствует о том, что суд вышел за пределы предъявленного Соловьёву А.В. обвинения.

С учетом обстоятельств совершения преступления, признанных судом доказанными, действия Соловьёва А.В. правильно квалифицированы по ст. 30 ч. 3, ст.228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ (в редакции Федерального закона № 377-ФЗ от 27 декабря 2009 года) и по ст. 228 ч. 1 УК РФ (в редакции Федерального закона № 420-ФЗ от 07 декабря 2011 года).

При этом, доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб о том, что действия Соловьёва А.В. не могли быть квалифицированы указанным образом, поскольку с 1 января 2013 года в УК РФ вступили изменения по ст. ст. 228, 228.1 УК РФ, ухудшающие положение осужденных, несостоятельны и лишены логики.

Именно потому, что изменения, внесенные в УК РФ с 01 января 2013 года, не улучшают положение Соловьёва А.В., суд первой инстанции принял обоснованное решение о квалификации его действий в редакции уголовного закона, действующей на момент совершения им преступления, что полностью соответствует требованиям ст. 9, ст. 10 УК РФ.

Вопреки утверждению прокурора и защиты, обосновано признан судом доказанным и квалифицирующий признак - «в крупном размере». Соловьёв А.В. совершил незаконные действия, связанные с оборотом наркотического средства – смеси табака с маслом каннабиса, масса которого в перерасчете на высушенное вещество составляет ... грамм и ... грамм, что согласно Постановления Правительства РФ от 07 февраля 2006 года № 76, и в том, и в другом случае образует крупный размер.

Доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб о том, что Постановление Правительства РФ от 07 февраля 2006 года № 76 утратило силу с 01 января 2013 года, а потому его нельзя использовать для определения размера наркотических средств, за незаконные действия с которыми осужден Соловьёв А.В., являются несостоятельными, поскольку преступная деятельность осуществлялась Соловьёвым А.В. в период с ДД.ММ.ГГГГ года по ДД.ММ.ГГГГ, то есть в период действия указанного постановления. Утрата же силы данного документа с 01 января 2013 года не является основанием для признания его незаконным и неподлежащим применению. Данное обстоятельство свидетельствует лишь о том, что период времени, на который распространялось действие указанного постановления, истек.

Постановление Правительства РФ № 1002 от 01 октября 2012 года, которым утверждены новые размеры наркотических средств, и на которое ссылаются прокурор и сторона защиты в своих доводах, не может применяться к осужденному в силу ст. 10 УК РФ, поскольку данное постановление является неотъемлемой частью нового уголовного закона, действующего с 01 января 2013 года, который, как верно отмечено судом в приговоре, усиливает ответственность за преступления, предусмотренные ст. 228, ст. 228.1 УК РФ.

Ссылки заместителя прокурора Игнатьевой О.В., осужденного и его защитника на Постановление Правительства РФ № 1215 от 23.11.2012 года, согласно которого, по их мнению, наркотическое средство, изъятое у Соловьёва А.В., образует значительный размер, не соответствуют действительности. Данное постановление вообще не является нормативным актом, устанавливающим какие-либо размеры наркотических средств, оно лишь внесло отдельные изменения в Постановление Правительства РФ № 1002, которое, как уже было отмечено выше, применяться к осужденному не может.

Не нашли своего подтверждения и доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб о якобы имевших место нарушениях уголовно-процессуального закона в ходе судебного разбирательства. Данные доводы опровергаются протоколом судебного заседания - единственным документом по делу, который своими записями достоверно фиксирует и отражает весь ход судебного разбирательства.

Судебная коллегия отмечает, что имеющийся в материалах дела протокол судебного заседания (т. №) составлен в соответствии с требованиями ст. 259 УПК РФ, поданные на него замечания рассмотрены председательствующим судьей и мотивированно отклонены как необоснованные, а сами замечания приобщены к протоколу судебного заседания (т. №

В частности, содержанию протокола судебного заседания, противоречат утверждения осужденного и его защитника о том, что после возобновления судебного следствия государственный обвинитель не выступил в прениях сторон и не просил признать Соловьёва А.В. виновным. Согласно записям, содержащимся в протоколе (т. № государственный обвинитель Соловьёв В.Н. по окончанию судебного следствия, в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 292 УПК РФ принял участие в прениях сторон и реализовал свое право на поддержание обвинения в полном объеме.

Оспаривание этого же факта заместителем прокурора Игнатьевой О.В. не может ставить под сомнение достоверность протокола судебного заседания, поскольку указанное должностное лицо непосредственного участия в судебном заседании не принимало, а потому достоверно знать о ходе судебного разбирательство не могло. Сам государственный обвинитель Соловьёв В.Н. этот факт не оспаривал и замечания на протокол суда не приносил.

Утверждения осужденного об оглашении ему выписки из приговора также противоречат материалам дела, поскольку согласно протоколу судебного заседания (т. №), 29 апреля 2013 года по выходу из совещательной комнаты судом был провозглашен приговор. Замечания на протокол судебного заседания, поданные Соловьёвым А.В. относительно полноты оглашения приговора и оспаривания в связи с этим времени закрытия судебного заседания, были отклонены председательствующим (т. №) как несоответствующие действительности.

Аналогичные ссылки адвоката Новикова О.И. нельзя признать убедительными, поскольку сам он участия в судебном заседании 29 апреля 2013 года не принимал. Представленный им в апелляционную инстанцию ответ начальника полиции ОМВД по <адрес>, данный на запрос адвоката, является ответом на отдельный поставленный перед ним вопрос, данный в отрыве от иных обстоятельств уголовного дела, который не может свидетельствовать о недействительности протокола судебного заседания и не может ставить под сомнение ход судебного разбирательства.

Нарушений положений уголовно-процессуального закона в том, что на оглашение приговора не явились государственный обвинитель и защитник осужденного, судебная коллегия не усматривает. Как следует из протокола судебного заседания, суд удалился в совещательную комнату для постановления приговора 26 апреля 2013 года, о времени оглашения приговора участники процесса, в том числе и государственный обвинитель, и адвокат Новиков О.И. были извещены в судебном разбирательстве 26 апреля 2013 года. В такой ситуации, в том числе, не имеет значения причина и мотивы их неявки, в связи чем, судебная коллегия находит доводы апелляционных жалоб Соловьёва А.В. и его защитника несостоятельными и в этой части.

Доводы адвоката и осужденного о нарушении судом требований ст. 312 УПК РФ и вручении им копии приговора по истечении 5 суток, на законность и обоснованность принятого судом решения не влияют и основанием к отмене обжалуемого приговора не являются. Несмотря на несвоевременность вручения приговора осужденному, право на апелляционное обжалование приговора было реализовано им как лично, так и через своего защитника.

Утверждения осужденного, поддержанные в апелляционном суде его защитником, о недопустимости участия государственного обвинителя Соловьёва В.Н. в процессе, в связи с тем, что его фамилия аналогична фамилии подсудимого, являются несостоятельными. Из протокола судебного заседания видно, что никаких предусмотренных ст.ст. 61 и 66 УПК РФ обстоятельств, исключающих участие прокурора в производстве по уголовному делу, не имелось, ходатайств об отводе государственного обвинителя ни подсудимым, ни его защитником не заявлялось и никаких доводов, которые могли бы послужить основанием для отвода прокурора, ими не выдвигалось. Отсутствие родственных связей между прокурором и подсудимым судом было проверено (т. №).

Таким образом, вопреки доводам апелляционного представления и апелляционных жалоб, существенных нарушений норм уголовно-процессуального законодательства в ходе судебного разбирательства допущено не было.

Наказание Соловьёву А.В. назначено в соответствии с требованиями ст. 6, 60 УК РФ, с учетом тяжести содеянного им, всех имеющихся на момент вынесения приговора данных о личности виновного, влияния назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи, наличия отягчающего обстоятельства – рецидива преступлений и наличия смягчающего обстоятельства – малолетнего ребенка, ДД.ММ.ГГГГ года рождения.

Судебная коллегия считает, что назначенное осужденному наказание в виде реального лишения свободы, является справедливым, и оснований для его смягчения не находит.

Доводы осужденного и его защитника о том, что у Соловьёва А.В. имеется заболевание - ..., о чем указано в справке ФКУ <адрес> России по Приморскому краю от ДД.ММ.ГГГГ, представленной защитой в суд апелляционной инстанции, основанием для отмены или изменения приговора являться не могут.

Как следует из протокола судебного заседания (т. № судом исследовались имеющиеся в деле данные, характеризующие личность осужденного, а также доказательства, представленные в этой связи защитой. Вопрос об исследовании каких-либо доказательств, свидетельствующих о наличии у Соловьёва А.В. тяжелого заболевания, ни осужденным, ни его адвокатом перед судом первой инстанции не ставился. Из справки, представленной суду апелляционной инстанции, следует, что ДД.ММ.ГГГГ, то есть после постановления приговора, Соловьев А.В. был осмотрен дежурным врачом ФКУ <адрес><адрес> России по ПК, и по результатам осмотра было дано заключение: здоров.

Таким образом, на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции, никаких заболеваний у Соловьёва А.В. не было. Заболевания, приобретенные осужденным после постановления приговора, не влекут признание приговора незаконным, а потому они не могут являться основанием для его отмены или изменения в апелляционном порядке.

Принимая такое решение, судебная коллегия учитывает тот факт, что по существу апелляционное производство представляет собой новое судебное разбирательство с использованием результатов судебного разбирательства, полученных в суде первой инстанции. С учетом этих обстоятельств, суд апелляционной инстанции может отменить (или изменить) приговор суда первой инстанции, в том случае, если установлены нарушения закона, допущенные судом первой инстанции, которые необходимо устранить в суде апелляционной инстанции.

Доводы осужденного и его защитника о погашении судимостей Соловьёва А.В. по приговорам от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, основаны не неправильном понимании норм уголовного права.

Как усматривается из представленных материалов, наказание по данным приговорам, было назначено Соловьёву А.В. либо по правилам ст. 69 ч. 5 УК РФ, либо по правилам ст. 70 УК РФ, в том числе и по совокупности с приговором от ДД.ММ.ГГГГ. По смыслу ст. 86 УК РФ в этом случае срок погашения судимостей по всем приговорам исчисляется самостоятельно, но с момента освобождения осужденного от отбывания наказания, назначенного ему по последнему приговору, то есть с ДД.ММ.ГГГГ, соответственно, указанные судимости Соловьёва А.В. погашенными не являются.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает, что в целом постановленный приговор является законным и обоснованным, и оснований для его отмены или изменения по доводам апелляционного представления и апелляционных жалоб, направленных в большей части на переоценку доказательств, не находит.

Между тем, судебная коллегия полагает необходимым изменить приговор в ревизионном порядке, уточнив его описательно-мотивировочную часть, поскольку на странице 2 приговора суд допустил опечатку в части указания инициалов осужденного, ошибочно указав В.А. вместо А.В.

Поскольку обстоятельства, установленные судом, доказательства, приведенные в приговоре, а также резолютивная часть приговора свидетельствуют об обоснованном осуждении по данному приговору именно Соловьёва А.В., судебная коллегия рассматривает указанную ошибку, как техническую, не влекущую отмену приговора и полагает достаточным внести указанное уточнение в описательно-мотивировочную часть приговора.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия,

определила:

Приговор Партизанского городского суда Приморского края от 29 апреля 2013 года в отношении Соловьёва Александра Витальевича изменить: уточнить описательно-мотивировочную часть приговора в части указания инициалов осужденного на странице 2 приговора – вместо В.А. указать А.В.

В остальной части тот же приговор - оставить без изменения.

Апелляционное представление заместителя прокурора Игнатьевой О.В., апелляционные жалобы осужденного Соловьёва А.В. и его защитника - адвоката Новикова О.Ю. – оставить без удовлетворения.

В соответствии со ст. 391 ч. 4 УПК РФ определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Справка: Соловьёв А.В. содержится в <адрес>.