Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе защитника осужденной Цекировой Е.В. – адвоката Павловой К.Э. на приговор Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 27 декабря 2018 года, которым

Цекирова Е.В., родившаяся ***, несудимая,

осуждена по ч. 4 ст. 159 и ч. 3 ст. 159 УК РФ с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере *** рублей. В соответствии с ч. 1 ст. 82 УК РФ отбывание наказания отсрочено до достижения ребёнком Ц.Б.Н., *** года рождения, четырнадцатилетнего возраста.

Заслушав доклад судьи Андреева Э.Г. об обстоятельствах дела, доводах апелляционной жалобы и возражений на неё, выступления осужденной Цекировой Е.В. и её защитника – адвоката Павловой К.Э., поддержавших жалобу по изложенным в ней основаниям, мнения прокурора Аверьянова А.А. о частичном изменении приговора, потерпевших Т.Г.А., Л.А.В., С.Н.В. и представителя потерпевшей К.А.Д., полагавших оставить приговор без изменения, а жалобу – без удовлетворения, судебная коллегия

у с т а н о в и л а :

Цекирова Е.В. признана виновной в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путём обмана, совершённом с использованием своего служебного положения в особо крупном размере, а также в крупном размере при следующих, согласно приговору, обстоятельствах.

Общество с ограниченной ответственностью «***» (далее – ООО «***», Общество) зарегистрировано 16 июля 2015 года Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Элисте путём внесения сведений о нём в единый государственный реестр юридических лиц с присвоением идентификационного номера налогоплательщика (ИНН-***), с указанием адреса места нахождения: Республика Калмыкия, г.***, ***, д. ***.

Основным видом деятельности ООО «***» является строительство жилых и нежилых зданий, дополнительными – строительство автомобильных дорог и автомагистралей, строительство инженерных сооружений, производство электромонтажных работ, производство прочих строительно-монтажных работ, производство изделий из бетона для использования в строительстве и другие виды деятельности.

В соответствии с п. 2.1, 2.8 Устава, утверждённого решением № 1 единственного участника Общества Цекировой Е.В. от 8 июля 2015 года, ООО «***» является юридическим лицом с момента его государственной регистрации, создаётся без ограничения срока, имеет в собственности обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанность, быть истцом и ответчиком в судебных органах. Согласно п. 3.1, 3.2 Устава целью деятельности Общества является осуществление коммерческой деятельности в целях получения прибыли. Общество вправе осуществлять любые виды деятельности, не запрещённые действующим законодательством.

На основании решения единственного участника Общества от 8 июля 2015 года Цекирова Е.В. с указанной даты назначена на должность генерального директора ООО «***», в функциональные обязанности которой входило осуществление общего руководства, а также единоличное распоряжение его имуществом, в том числе финансовыми средствами, выдача доверенностей на право представительства Общества.

Тем самым Цекирова Е.В., используя в повседневной рабочей деятельности ООО «***» предоставленные ей Уставом полномочия, выполняла управленческие, организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, то есть обладала служебными полномочиями.

Цекирова Е.В. не позднее 15 сентября 2015 года, зная, что долевое участие в строительстве жилых домов пользуется большим спросом у населения, руководствуясь корыстными мотивами, преследуя цель незаконного извлечения выгоды за счёт чужого имущества, задумала совершить хищение денежных средств в особо крупном размере путём обмана неопределённого круга граждан под видом привлечения их в качестве инвесторов на долевой основе в строительство многоквартирного жилого дома.

Во исполнение своего преступного умысла Цекирова Е.В. не позднее 15 сентября 2015 года, используя предоставленные ей Уставом полномочия, и, будучи осведомлённой об отсутствии собственных и оборотных средств, необходимых для возведения жилого дома, разработала преступный план, который заключался в привлечении денежных средств граждан под предлогом строительства многоквартирного жилого дома, вложение их в строительство фундаментной части и использование её в последующем для привлечения денежных средств граждан под видом продажи квартир в строящемся жилом доме путём создания видимости строительства дома с минимальным вложением в него полученных от граждан денежных средств, которые Цекирова Е.В. намеревалась похитить, безвозмездно обратив в свою пользу.

Преступным замыслом Цекировой Е.В. при проведении сделок от имени ООО «***» предполагалось создание видимости добросовестного исполнения взятых на себя обязательств, проведение с гражданами мероприятий по получению от них сумм предоплаты в размере не менее 40 % от стоимости приобретаемого жилья под предлогом, что она останется для них неизменной на весь период строительства независимо от установленного в договоре срока, что не подразумевало под собой извлечение прибыли Обществом и не имело экономического обоснования.

При этом Цекирова Е.В. осознавала, что строительство жилого дома требует оформления разрешения на строительство, регистрацию договора аренды на земельный участок, предназначенный под строительство жилого дома, а привлечение денежных средств граждан возможно только на основании договора участия в долевом строительстве, подлежащего обязательной государственной регистрации. Однако Цекирова Е.В., преследуя корыстную цель, умышленно проигнорировала установленный порядок организации строительства многоквартирных домов на долевой основе, не намереваясь исполнять перед гражданами свои обязательства по предоставлению пригодных для проживания квартир надлежащего качества, планируя обманным путём завладеть имуществом граждан и обратить их в свою пользу.

В сентябре 2015года Цекирова Е.В., действуя с целью облегчения обмана граждан путём создания видимости строительства жилого дома, заказала в ООО «***» изготовление проекта по строительству жилого комплекса «***», состоящего из четырех корпусов, по адресу: Республика Калмыкия, г. ***, ул.***, ***, куда были включены работы по расчистке территории для строительства под всеми четырьмя корпусами.

После получения подготовленной ООО «***» проектно-сметной документации по строительству жилого комплекса «***» Цекирова Е.В. с целью отвлечения в последующем средств дольщиков по корпусу № ** жилого комплекса «**» на расчистку территории под всеми корпусами заказала проект по строительству корпуса № **, не включив в него работы по расчистке территории.

Помимо этого 30 сентября 2015 года с целью создания видимости соблюдения требований положений Федерального закона № 214-ФЗ от 30 декабря 2004 года «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости» Цекирова Е.В., будучи осведомлённой о том, что в собственности М.В.П. имеется земельный участок общей площадью 21006 кв.м., предоставленный для жилищного строительства, кадастровый номер: ***, расположенный по адресу: Республика Калмыкия, г. ***, ул. ***, ***, заключила с ним, в лице М.С.В., действовавшей на основании доверенности 08 АА 0128922 от 16 сентября 2014 года, договор аренды сроком до 30 декабря 2017 года с последующим выкупом стоимостью *** рублей. 14 декабря 2015 года была произведена государственная регистрация договора аренды.

10 декабря 2015 года Цекирова Е.В. обратилась в Мэрию г. *** с заявлением о выдаче разрешения на строительство капитального объекта: «7-9-ти этажный 141-квартирный жилой дом со встроенными помещениями в цокольном этаже в жилом комплексе «***» (корпус ***) по адресу: Республика Калмыкия, г. ***, ул. ***», намереваясь использовать его для обманного завладения чужим имуществом.

В соответствии с предоставленным Цекировой Е.В. заявлением Администрацией г. ** 15 декабря 2015 года ООО «***» выдано разрешение на строительство № 08-RU 08301000-599-2015 на капитальный объект: «7-9-ти этажный 141-квартирный жилой дом со встроенными помещениями в цокольном этаже в жилом комплексе «**» (корпус ***) по адресу: Республика Калмыкия, г. **, ул. ***, ***, сроком до 1 апреля 2017 года.

30 декабря 2015 года Цекирова Е.В. в соответствии с требованиями Федерального закона № 214-ФЗ от 30 декабря 2004 года «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости» в газете «Все для Вас» разместила проектную декларацию о проекте строительства жилого дома.

Действуя согласно преступному плану, Цекирова Е.В. 17 декабря 2015 года заключила договор генерального подряда с ООО «***», генеральным директором которого являлась её родная сестра – У.К.В., на строительство жилого дома. 4февраля 2016 года договор генерального подряда с ООО«***» перезаключён на строительство того же объекта.

В период с сентября 2015 года по декабрь 2016 года Цекирова Е.В. с целью хищения чужого имущества путём обмана неоднократно размещала в средствах массовой информации г. *** информацию о продаже жилых помещений (квартир) в указанном выше многоквартирном доме, тем самым в публичной форме предлагая гражданам приобрести квартиры на этапе строительства.

Реализуя свой преступный умысел, Цекирова Е.В. в период с 15 сентября 2015 года по 28 декабря 2016 года, находясь в офисе ООО «***», располагавшемся до 15 февраля 2017 года по адресу: Республика Калмыкия, г. ***, ул.***, д. *** «*», офис **, действуя как самостоятельно, так и через работников Е.Э.П., Н.С.А. и М.Д.А., не знавших о её преступных намерениях и добросовестно заблуждавшихся относительно правомерной предпринимательской деятельности, не имея на то законных оснований, стала заключать с гражданами от имени Общества договоры бронирования квартир в строящемся доме, на основании которых привлекала от граждан денежные средства под предлогом инвестирования в строительство жилого дома, обещая в будущем предоставить гражданам в собственность жилые помещения (квартиры), пригодные для проживания. При заключении договоров Цекирова Е.В. умышленно вводила граждан в заблуждение относительно правомерности своих действий, скрывая от них сведения о том, что у Общества не имеется финансовой возможности исполнить обязательства в полной мере и произвести сдачу объекта до 1 апреля 2017 года.

Более того, полученные от граждан денежные средства Цекирова Е.В. в нарушение установленного порядка денежного оборота для юридических лиц, выдавала генеральному директору ООО «***» У.К.В., вопреки требованиям писем Центробанка России от 4 октября 1993 года № 18 «Об утверждении порядка ведения кассовых операций в РФ», от 20 июня 2007 года № 1843-У «О предельном размере расчётов наличными деньгами и расходовании наличных денег, поступивших в кассу юридического лица или в кассу индивидуального предпринимателя», проводила расчётные операции через кассу ООО«***» в суммах, превышающих 100 000 рублей.

Во исполнение преступного умысла Цекирова Е.В. в офисе 305 ООО «***», действуя в корыстных интересах, осознавая неправомерность своих действий по привлечению денежных средств граждан для долевого строительства многоквартирного жилого дома, используя свои служебные полномочия в период с 15 сентября 2015 года по 28 декабря 2016 года заключила договоры бронирования с: У.Р.Б., Л.Т.Б., Б.Д.О., М.В.В., И.Н.В., М.В.Н., Т.Г.А., М.В.Т., Д.С.С., Т.В.С., Ш.Н.А., С.Н.В., Л.С.А., Б.Б.Н. и Б.Е.С., а также в период с 18 февраля по 20 июля 2016 года договоры долевого участия с: М.Л.С, Л.А.В., Д.Ю.К., Ш.В.С., Ч.Б.Г., У.В.Э., Я.Б.О., Б.С.У., М.В.Б. и К.Т.А.

Также Цекирова Е.В., совершая обман, сообщала гражданам и указывала в договорах бронирования ничем не обоснованные вымышленные сроки окончания строительства жилого дома в пределах одного года с момента заключения договора и проведения оплаты, заверяя их в том, что построенный дом будет введён в эксплуатацию в указанный в договоре срок – до 1 апреля 2017 года.

При указанных обстоятельствах для создания видимости законности осуществляемой деятельности Цекировой Е.В. в период с 15 сентября 2015 года по 28 декабря 2016 года при получении денег от граждан подготавливался пакет документов, включавший в себя договор бронирования квартиры в строящемся корпусе № * жилого комплекса «**» с приложением к нему графика расчёта платежей, квитанции о получении от дольщика денежных средств, которые были удостоверены подписью Цекировой Е.В. и оттиском печати Общества. Указанное оказывало психологическое влияние на граждан, создавая у них убеждённость в их достоверности и реальности осуществляемых сделок, а также добросовестности действий ООО «**».

Получая от граждан денежные средства наличным расчётом в кассу Общества, а также безналичным расчётом ЦекироваЕ.В. умышленно искажала названия фактически заключённых договоров участия в долевом строительстве на договоры бронирования с целью сокрытия необходимости их обязательной государственной регистрации, только после которой у неё имелось законное основание получения от участника долевого строительства денежных средств в соответствии с ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 30 декабря 2004 года № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

Лица, фактически выступавшие как участники долевого строительства, будучи введёнными в заблуждение относительно истинных намерений Цекировой Е.В., не подозревали о наличии обмана в её действиях.

Реализуя свой преступный умысел, в период с 15 сентября 2015 года по 28декабря 2016 года Цекирова Е.В., не желая нести установленные законом обязанности застройщика, привлекла денежные средства от участников долевого строительства:

- У.Р.Б. наличным расчётом внесено ***рублей в качестве оплаты приобретаемой квартиры в строящемся доме. ЦекировойЕ.В. возвращено ** рублей в связи с расторжением договора бронирования квартиры;

- Л.Т.Б. наличным расчётом внесено *** рублей, безналичным расчётом произведено перечисление денежных средств в сумме *** рублей в качестве оплаты приобретаемой квартиры в строящемся доме;

- Б.Д.О. наличным расчётом внесено *** рублей в качестве оплаты приобретаемой квартиры в строящемся доме;

- М.В.В. наличным расчётом внесено ***рублей в качестве оплаты приобретаемой квартиры в строящемся доме;

- И.Н.В. наличным расчётом внесено *** рублей в качестве оплаты приобретаемой квартиры в строящемся доме;

- Т.Г.А. наличным расчётом внесено *** рублей в качестве оплаты приобретаемой квартиры в строящемся доме;

- М.В.Н. наличным расчётом внесено *** рублей в качестве оплаты приобретаемой квартиры в строящемся доме;

- Д.С.С. наличным расчётом внесено *** рублей в качестве оплаты приобретаемой квартиры в строящемся доме;

- Т.В.С. наличным расчётом внесено *** рублей, безналичным расчётом произведено перечисление денежных средств в сумме *** рублей в качестве оплаты приобретаемой квартиры в строящемся доме;

- М.В.Т. наличным расчётом внесено *** рублей в качестве оплаты приобретаемой квартиры в строящемся доме;

- Ш.Н.А. наличным расчётом внесено *** рублей в качестве оплаты приобретаемой квартиры в строящемся доме;

- М.Л.С. наличным расчётом внесено *** рублей в качестве оплаты приобретаемой квартиры в строящемся доме;

- Л.А.В. наличным расчётом внесено *** рубля, безналичным расчётом произведено перечисление денежных средств в сумме *** рублей в качестве оплаты приобретаемой квартиры в строящемся доме;

- С.Н.В. наличным расчётом внесено *** рубля, безналичным расчётом произведено перечисление денежных средств в сумме *** рублей в качестве оплаты приобретаемой квартиры в строящемся доме;

- Л.С.А. наличным расчётом внесено ** рублей в качестве оплаты приобретаемой квартиры в строящемся доме;

- Д.Ю.К. наличным расчётом внесено *** рублей, безналичным расчётом произведено перечисление денежных средств в сумме *** рублей в качестве оплаты приобретаемой квартиры в строящемся доме;

- Ш.В.С. наличным расчётом внесено *** рублей;

- Ч.В.В. наличным расчётом внесено *** рублей, безналичным расчётом произведено перечисление денежных средств в сумме *** рублей;

- У.В.Э. наличным расчётом внесено *** рубля, безналичным расчётом произведено перечисление денежных средств в сумме *** рублей;

- Я.Б.О. наличным расчётом внесено *** рублей;

- Б.С.У. наличным расчётом внесено ***рублей, безналичным расчётом произведено перечисление денежных средств в сумме ** рублей;

- М.В.Б. наличным расчётом внесено *** рублей;

- К.Т.А. наличным расчётом внесено *** рублей;

- Б.Б.Н. наличным расчётом внесено *** рублей;

- Б.Е.С. наличным расчётом внесено *** рублей.

В последующем, в период с 5 февраля по 20 июля 2016 года с целью придания видимости законности заключённых сделок и соответственно привлечения денежных средств Цекирова Е.В., продолжая реализовывать преступный план, перезаключила часть договоров бронирования квартир на договоры долевого участия и произвела подмену ранее выданных квитанций к приходным кассовым ордерам с гражданами М.В.Т., М.В.В., Ш.Н.А., Т.В.С., С.Н.В., Л.Т.Б., Л.С.А., Б.Б.Н., Б.Е.С., после чего обеспечила прохождение государственной регистрации указанных договоров долевого участия.

Выполняя управленческие функции в ООО «***», вопреки интересам Общества, используя предоставленные служебные полномочия, в целях незаконного завладения чужим имуществом и распоряжения им по своему усмотрению, руководствуясь корыстным мотивом и преследуя цель незаконной наживы в свою пользу за счёт чужого имущества, осознавая незаконный характер своих действий, предвидя и желая наступления общественно опасных последствий в виде причинения имущественного вреда гражданам, Цекирова Е.В. не намеревалась исполнять взятые на себя обязательства перед гражданами.

С целью создания видимости деятельности по строительству многоквартирного дома, а также целевого использования полученных от участников долевого строительства денежных средств Цекирова Е.В. в декабре 2015 года привлекла к проведению подрядных работ строительную организацию ООО «***». Данная организация выполнила строительно-монтажные работы по строительству капитального объекта: «7-9-ти этажный 141-квартирный жилой дом со встроенными помещениями в цокольном этаже в жилом комплексе «**» (корпус № **) по адресу: Республика Калмыкия, г. ***, ул. ***, **», которые были приняты Цекировой Е.В. и оплачены в полном объёме за счёт денежных средств участников долевого строительства без возражений по качеству, срокам и объёмам выполненных работ.

Далее, продолжая реализовывать преступный замысел, Цекирова Е.В. израсходовала оставшуюся часть денежных средств, полученных от участников долевого строительства на оплату по договору аренды земельного участка, за проектно-сметную документацию и её государственную экспертизу, на строительные материалы.

Под предлогом осуществления строительства многоквартирного жилого дома на земельном участке с кадастровым номером *** площадью 21006 кв.м. по адресу: Республика Калмыкия, г.Элиста, ул.***, дом ***, ЦекироваЕ.В., являясь генеральным директором ООО «***», обманным путём заключала договоры бронирования квартир, а также договоры участия в долевом строительстве в строящемся доме с гражданами, а денежные средства, полученные в нарушение требований норм Федерального закона № 214–ФЗ от 30 декабря 2004 года «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости», использовала по своему усмотрению, не завершив строительство жилого дома.

Таким образом, Цекирова Е.В. путём обмана завладела денежными средствами граждан: У.Р.Б., Л.Т.Б., Б.Д.О., М.В.В., И.Н.В., Т.Г.А., М.В.Н., Д.С.С., Т.В.С., М.В.Т., Ш.Н.А., М.Л.С., Л.А.В., С.Н.В., Л.С.А., Д.Ю.К., Ш.В.С., Ч.Б.Г., У.В.Э., Я.Б.О., Б.С.У., М.В.Б., К.Т.А., Б.Б.Н. и Б.Е.С. на общую сумму *** рублей под предлогом привлечения инвестиций на строительство жилого дома, распорядившись ими по собственному усмотрению, в результате чего причинила вышеуказанным гражданам имущественный ущерб в особо крупном размере.

Она же, не позднее 24 сентября 2015 года, зная, что долевое участие в строительстве жилых домов пользуется большим спросом у населения, руководствуясь корыстными мотивами и преследуя цель незаконного извлечения выгоды за счёт чужого имущества, задумала совершить хищение денежных средств в крупном размере путём обмана неопределённого круга граждан под видом привлечения их в качестве инвесторов на долевой основе в строительство многоквартирного жилого дома.

Во исполнение своего преступного умысла Цекирова Е.В. не позднее 24 сентября 2015 года, используя представленные ей Уставом полномочия, и, будучи в силу занимаемой должности осведомлённой об отсутствии собственных и оборотных средств, необходимых для возведения жилого дома, разработала преступный план, заключающийся в привлечении денежных средств граждан под строительство многоквартирного жилого дома, вложение их в строительство фундаментной части и использование в последующем для привлечения денежных средств граждан под видом продажи квартир в строящемся жилом доме путём создания видимости строительства дома с минимальным вложением в него полученных от граждан денежных средств, которые намеревалась похитить, безвозмездно обратив в свою пользу.

Разработанный Цекировой Е.В. преступный план включал в себя следующие стадии:

- заключение от имени ООО «***» договоров участия в долевом строительстве с гражданами с целью создания видимости заключения гражданско-правовой сделки и возникновения правовых оснований для получения денежных средств. При этом в договоре указывалась цена за 1квадратный метр ниже рыночной, а также быстрый срок окончания строительства и сдачи дома в эксплуатацию;

- привлечение и получение денежных средств от участников долевого строительства в качестве предоплаты в размере не менее 60 % от стоимости приобретаемого жилья в своё владение и распоряжение ими по своему усмотрению;

- с целью придания законного вида и маскировки своей противоправной деятельности для создания видимости благополучного положения и впечатления о добросовестности - произвести частичное осуществление строительства объекта.

При этом Цекирова Е.В. осознавала, что строительство жилого дома требует оформления разрешения на строительство, регистрацию договора аренды на земельный участок, предназначенный под строительство, а привлечение денежных средств граждан возможно только на основании договора участия в долевом строительстве, подлежащего обязательной государственной регистрации. Однако Цекирова Е.В., преследуя корыстную цель, умышленно проигнорировала установленный порядок организации строительства многоквартирных домов на долевой основе, не намереваясь исполнять перед гражданами свои обязательства по предоставлению пригодных для проживания квартир надлежащего качества, планируя обманным путём завладеть имуществом граждан и обратить их в свою пользу.

Во исполнение своего преступного умысла с целью создания видимости соблюдения требований положений Федерального закона № 214–ФЗ от 30 декабря 2004 года «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости» ЦекироваЕ.В., будучи осведомлённая о том, что в собственности З.М.В. имеется земельный участок общей площадью 1539 кв.м., кадастровый номер: ***, расположенный по адресу: Республика Калмыкия, г. **, ул. ***, ***, заключила с ним 5 октября 2016 года предварительный договор купли-продажи объекта недвижимости на общую сумму *** рублей.

Государственная регистрация данного договора не производилась.

Согласно преступному плану 24 сентября 2015 года Цекирова Е.В., находясь в офисе ООО «***», действуя в корыстных интересах, с целью хищения денежных средств в крупном размере, осознавая противоправность своих действий по привлечению денежных средств граждан для долевого строительства многоквартирного жилого дома без надлежаще оформленных и зарегистрированных в установленном порядке договоров участия в долевом строительстве, используя свои служебные полномочия по заключению договоров от имени Общества, заключила с Б.И.П. договор бронирования квартиры от 24 сентября 2015 года №42/81в в строящемся многоквартирном доме, расположенном по адресу: Республика Калмыкия, г. ***, ул.**, дом ***, и обязалась передать в срок до 1 квартала 2017 года двухкомнатную квартиру № 42, общей площадью 61,30 кв.м., расположенную на третьем этаже в «черновом» варианте, стоимостью *** рублей по цене ** рублей за 1 кв.м.

При заключении договора бронирования Цекирова Е.В., реализуя свой преступный умысел, направленный на обманное завладение денежными средствами, действуя самостоятельно, не имея на то законных оснований, совершая обман Б.И.П., умышленно ввела её в заблуждение относительно законности своих действий по заключению договора бронирования квартиры, привлечению денежных средств, а также скрыла сведения о том, что у Общества не имеется финансовой возможности исполнить обязательства в полной мере и произвести сдачу объекта.

Реализуя свой преступный умысел, 28 сентября 2015 года Цекирова Е.В., пренебрегая требованиями законодательства, в целях получения денежных средств Б.И.П. для долевого строительства в крупном размере и не желая нести установленные законом обязанности застройщика, действуя как самостоятельно, так и через М.Д.А., не знавшую о преступных намерениях Цекировой Е.В., не имея на то законных оснований, привлекла денежные средства Б.И.П. в размере *** рублей, внесённых наличным расчётом в кассу ООО «***» в качестве оплаты приобретаемой квартиры в строящемся доме.

Таким образом, при указанных обстоятельствах для создания видимости законности осуществляемой ООО «***» деятельности 28 сентября 2015 года Цекировой Е.В. при получении денег от Б.И.П. был подготовлен пакет документов, включавший в себя договор бронирования квартиры в строящемся жилом доме, с приложением к нему графика расчёта платежей, квитанции о получении от дольщика денежных средств, которые были удостоверены подписью Цекировой Е.В. и оттиском печати ООО «***».

Оформление договорных отношений и кассовых документов о приёме от Б.И.П. денежных средств оказало на неё психологическое влияние и создало убеждённость в их достоверности и реальности осуществляемой сделки, а также добросовестности действий застройщика.

Получив от Б.И.П. денежные средства, Цекирова Е.В. умышленно исказила название фактически заключённого договора участия в долевом строительстве на договор бронирования с целью сокрытия необходимости его обязательной государственной регистрации, только после которой у неё имелось законное основание получения от участника долевого строительства денежных средств.

Выполняя управленческие функции в ООО «***», Цекирова Е.В., вопреки интересам Общества, используя предоставленные ей служебные полномочия в целях незаконного завладения чужим имуществом и распоряжения им по своему усмотрению, руководствуясь корыстным мотивом и преследуя цель незаконной наживы в свою пользу за счёт чужого имущества, осознавая незаконный характер своих действий, предвидя и желая наступления общественно опасных последствий в виде причинения имущественного вреда Б.И.П., не намеревалась исполнять взятые на себя обязательства перед ней.

С целью создания видимости деятельности по строительству многоквартирного дома, а также целевого использования полученных от Б.И.П. денежных средств, Цекирова Е.В. *** рублей направила на оплату земельного участка З.М.В. по вышеуказанному договору, а оставшиеся *** рублей возвратила Б.И.П. в связи с расторжением договора бронирования.

Таким образом, Цекирова Е.В. похитила путём обмана денежные средства в размере *** рублей, распорядившись ими по собственному усмотрению, в результате чего причинила Б.И.П. имущественный ущерб в крупном размере.

В судебном заседании Цекирова Е.В.вину в совершённых преступлениях не признала, пояснив, что у неё отсутствовал корыстный умысел на хищение денежных средств путём обмана дольщиков. Все поступившие в кассу Общества денежные средства были направлены на строительство объектов. Внесённые участниками долевого строительства денежные средства гораздо меньше произведённых затрат по объекту. Отмечает, что не вся финансовая и бухгалтерская документация ООО «**» была представлена для производства финансово-экономической экспертизы. Ею предпринимались всевозможные меры для привлечения инвесторов по финансированию объектов строительства, получения проектного финансирования для завершения строительства в кредитных организациях, однако этому препятствовали своими незаконными действиями сотрудники полиции, Администрация г. **, Министерство по строительству, транспорту и дорожному хозяйству Республики Калмыкия и Правительство Республики Калмыкия.

В апелляционной жалобе защитник осужденной Цекировой Е.В. – адвокат Павлова К.Э. просит приговор отменить ввиду незаконности, а её подзащитную оправдать за отсутствием состава преступлений. Отмечает, что основная часть обвинительного приговора (стр. 26-68) идентична обвинительному заключению, при этом судом нарушены требования ч. 2 ст. 299 УПК РФ. Просит исключить из приговора в качестве доказательств заявления всех потерпевших и свидетелей Н.Б.Э., К.А.Д. и Т.Г.А., как не имеющие доказательственного значения. Кроме того, подлежат исключению протоколы очной ставки свидетеля Е.Э.П. с потерпевшими Б.И.П., Т.В.С., Л.А.В., Л.Т.Б., М.Т.Б. и со свидетелями Г.Д.В. и Ч.В.В. от 19 января 2018 года, поскольку они не были оглашены в судебном заседании. Также считает необходимым исключить показания Ч.В.В., которая потерпевшей по делу не признана. Считает, что денежные средства потерпевших привлекались не на инвестиции, а на строительство жилого дома. Полагает, что сумма ущерба в размере *** рублей установлена судом неверно и опровергается заключением финансово-экономической экспертизы № 00681/Э от 10 октября 2017 года. Утверждает, что дольщикам возвращено не *** рублей, а *** рублей. Отмечает, что судом не были учтены кассовые расходы ООО «***» на сумму *** рублей, в которую вошли *** рублей, полученные Д.Н.А. за выполненные ОАО «***» работы, что подтверждается показаниями свидетелей Д.Н.А., В.В.В., С.О.Ю. и Н.Ю.П., заключением дополнительной строительно-технической экспертизы № 00805/Э от 12 декабря 2018 года, а также актами о проделанных работах. Кроме того, *** рублей переданы Г.Е.В. за разработку проекта по газоснабжению строящегося объекта. Указанное наряду с актами о выполненных работах свидетельствует о том, что Общество понесло затраты по газоснабжению. *** рублей потрачены на рекламу, вывоз строительного мусора, пиломатериалы, электроэнергию и на работу электрика. Сумма выплаченной заработной платы составляет не *** рублей, а *** рублей. Считает, что выделить отдельно по корпусу № ** стоимость демонтажных и земляных работ невозможно. Экспертами подсчитаны финансовые затраты ООО «***» по корпусу № ** на сумму *** рублей, что опровергает вывод суда о хищении Цекировой Е.В. *** рублей и подтверждает, что она вложила в строительство собственные средства (*** рубль). Обращает внимание на то, что в приговоре не указано, что сумма в *** рублей возвращена семи участникам долевого строительства. Считает, что суд необоснованно отказал в проведении дополнительной финансово-экономической экспертизы. Утверждает, что по второму эпизоду её подзащитной вменяется, что *** рублей, принадлежащие Б.И.П., она заплатила З.М.В., однако по платёжным документам ему фактически перечислено *** рублей. В целом финансовые затраты ООО «***» по строительству жилого дома по ул. ***, *** составили ** рублей, что подтверждается финансово-экономической экспертизой № 00681/Э от 10 октября 2017 года и финансовыми документами. По мнению автора жалобы, действия её подзащитной по второму эпизоду обвинения подлежат квалификации по ч. 1 ст. 14.28 КоАП РФ. Кроме того, находит назначенное Цекировой Е.В. наказание чрезмерно суровым, поскольку она имеет на иждивении двоих малолетних детей, один из которых является инвалидом и нуждается в постоянном уходе.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Санджигоряев К.В. выражает свое несогласие с изложенными в ней доводами и просит оставить её без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на неё, судебная коллегия находит приговор суда первой инстанции подлежащим изменению по следующим основаниям.

Так, доводы жалобы об отсутствии в действиях Цекировой Е.В. состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, проверялись судом первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными, поскольку вывод суда о её виновности основан на имеющихся в материалах дела доказательствах, исследованных в судебном заседании всесторонне, полно и объективно.

Вина Цекировой Е.В. в совершении мошенничества установлена и подтверждается следующими доказательствами.

В частности, показаниями потерпевшей Б.И.П. в судебном заседании о том, что осенью 2015 года она по рекомендации М.Д.А. решила приобрести квартиру в строящемся доме по улице ***. Застройщиком выступало ООО «***», генеральным директором которого являлась Цекирова Е.В. 28 сентября 2015 года она, находясь в офисе Общества, заключила договор бронирования двухкомнатной квартиры, заплатив наличными *** рублей. При этом Цекирова, М. и Е. уверяли её, что дом будет достроен, и они сделают ей скидку. С указанного времени на земельном участке строительство дома не производилось, в связи с чем в июне 2016 года она обратилась в ООО «***» с требованием о расторжении договора бронирования и возврате денежных средств. Цекирова обещала вернуть всю сумму, но возвратила только *** рублей. Далее она обратилась в Элистинский городской суд с иском о взыскании денежных средств, который был удовлетворён. Однако денежные средства до настоящего времени не возмещены.

Показаниями свидетеля З.М.В. в судебном заседании о том, что он является собственником 1/2 доли земельных участков, расположенных по адресу: г. ***, ул. ***, д. *** и ул. ***, д. **. Вторая доля принадлежит С.Н.В., интересы которой представлял С.В.Б. В 2015 году они решили продать данные земельные участки, в связи с чем он обратился в риэлторскую компанию «**», специалист которого нашла покупателя – генерального директора ООО «**» Цекирову Е.В. Стоимость участков составляла *** и *** рублей соответственно. Со слов Цекировой ему стало известно, что на данных земельных участках она планировала построить многоэтажный дом. Для этого они заключили предварительный договор купли- продажи и Цекирова внесла полную сумму задатка в размере *** рублей с условием, что до конца 2015 года внесёт всю сумму, однако своих обязательств не сдержала. При этом на земельных участках находились склады, которые были снесены.

Показаниями свидетеля Е.Э.П. в судебном заседании, согласно которым в 2015 – 2016 годах она работала менеджером по продажам квартир в ООО «***», генеральным директором которого являлась Ц.Е.В. В её должностные обязанности входило консультирование, составление договоров долевого участия и бронирования, регистрация договоров в кадастровой палате, оформление страховых полисов участников долевого строительства, а также приём денежных средств от дольщиков. Со слов Цекировой Е.В. ООО «***» занималось строительством многоквартирного дома № *** по улице *** города ** в рамках государственной программы «Жильё для молодой семьи». Впоследствии ей стало известно о строительстве дома *** по улице *** города ***. Образец договора бронирования ей представила Цекирова Е.В.

В обоснование виновности осужденной в приговоре приведены и другие доказательства, в частности, показания свидетелей Г.А.М.-С., С.В.Б., М.Д.А. и У.М.Х. в судебном заседании; протоколы осмотра места происшествия от 3 декабря 2016 года, выемки от 07 марта 2017 года; заключения компьютерной судебной экспертизы № 371 от 09 марта 2017 года, почерковедческих судебных экспертиз №№ 1492 и 1493 от 13 июля 2017 года, № 1736 и 1738 от 11 августа 2017 года, № 2281 от 07 ноября 2017 года, технико-криминалистической судебной экспертизы № 1737 от 16 августа 2017 года и финансово-экономической судебной экспертизы № 00681/Э от 09 августа 2017 года, а также иные доказательства, содержание и подробный анализ которых имеется в приговоре.

Тщательно проанализировав представленные сторонами доказательства, дав им надлежащую правовую оценку, как в отдельности, так и в их совокупности, правильно установив их относимость, допустимость, достоверность, а в совокупности и достаточность, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о виновности Цекировой Е.В. в совершении мошенничества.

Достоверность доказательств, положенных в основу обвинительного приговора, у суда апелляционной инстанции сомнений не вызывает.

В этой связи доводы апелляционной жалобы об отсутствии в действиях Цекировой Е.В. состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, являются несостоятельными.

Так, утверждения стороны защиты о том, что полученные от Б.И.П. денежные средства Цекирова Е.В. вложила в строительство жилого дома, а также сообщила ей об отсутствии у неё разрешения на строительство, признаются недостоверными и противоречащими фактическим обстоятельствам дела. По мнению судебной коллегии, данная версия свидетельствует о выбранном способе защиты с целью облегчить участь виновной и помочь избежать ей уголовной ответственности.

Суд первой инстанции обоснованно отнесся критически к данной версии, поскольку, как следует из материалов дела, Цекирова Е.В. привлекла денежные средства Б.И.П. при отсутствии оформленной в установленном законом порядке разрешительной документации на строительство многоэтажного жилого дома по ул. **, что делало невозможным осуществление строительства и влекло невыполнение договорных обязательств.

По мнению коллегии, фактические обстоятельства дела судом установлены правильно, в том числе время, место, способ, цели и мотивы совершения преступления.

Показания потерпевшей и свидетелей обвинения являются последовательными, определёнными, детально раскрывают обстоятельства совершённого Цекировой Е.В. деяния, не содержат каких-либо противоречий, а также согласуются с другими доказательствами по делу. Кроме того, при оценке правдивости данных показаний судом апелляционной инстанции принимается во внимание тот факт, что указанные лица предупреждались об уголовной ответственности по ст. 307 и 308 УК РФ, каких-либо оснований для оговора Цекировой Е.В. судебной коллегией не установлено.

При этом суд обоснованно положил в основу приговора заявление потерпевшей по делу, которое использовал для установления обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ, поскольку в них она сообщила о совершённом Цекировой Е.В. преступлении и указала сумму похищенных денежных средств.

По мнению коллегии, об умысле Цекировой Е.В. на мошенническое завладение денежными средствами потерпевшей свидетельствуют не только описанный характер и способ совершённого ею деяния, но и умышленное не сообщение при заключении договора бронирования сведений об отсутствии у возглавляемого ею Общества разрешительной документации, а также фактическое последующее распоряжение похищенными денежными средствами по собственному усмотрению на цели, не соответствующие договорным обязательствам перед Б.И.П.

Допрошенная в судебном заседании потерпевшая пояснила, что заключала с ООО «***» договор бронирования на строительство квартиры в жилом многоквартирном доме по адресу: г. ***, ул. ***, в связи с чем внесла денежные средства, однако дом построен не был.

Юридически значимым в данном случае является сам факт распоряжения денежными средствами вопреки договорным обязательствам.

Ссылки защитника Павловой К.Э. на некоторые выдержки из заключения экспертизы № 00681/Э от 09 августа 2017 года при определении суммы причинённого ущерба, понесённых Цекировой Е.В. финансовых затрат являются несостоятельными и признаются коллегией лишь как способ защиты от предъявленного её подзащитной обвинения, поскольку выводы данного заключения в совокупности с другими доказательствами не свидетельствуют о невиновности Цекировой Е.В., а наоборот, подтверждают её причастность к совершённому деянию.

Доводы жалобы о том, что судом оставлена без внимания финансово-хозяйственная деятельность ООО «***», являются несостоятельными, поскольку согласно материалам дела вся обнаруженная в ходе предварительного расследования и изъятая документация имелась в материалах дела и передана для производства судебных экспертиз.

При этом из содержания протоколов обыска в жилище Цекировой Е.В. и изъятия документов в офисе ООО «***» следует, что Цекирова Е.В. не заявляла о наличии каких-либо дополнительных финансовых документов. Не было таких заявлений и в ходе расследования уголовного дела.

Опыт и продолжительность работы Цекировой Е.В., наличие у неё высшего строительного образования свидетельствуют о достаточно высоком уровне навыков и подготовки, в связи с чем она могла проводить организационную работу по строительству объектов. Застройщик получила земельный участок в городской черте, привлекла инвестора в лице потерпевшей Б.И.П., контролировала документальный учёт, при этом не имея разрешительной документации на строительство жилого дома по адресу: г. **, ул. ***. Все это указывает на то, что все действия Цекировой Е.В. являлись осознанными и продуманными, что полностью опровергает все доводы защиты об административных препонах при оформлении необходимых документов.

Сведений о том, что привлечённые денежные средства были израсходованы Цекировой Е.В. исключительно на цели, связанные со строительством жилого дома по адресу: г. ***, ул. ***, материалы дела не содержат, не было добыто их ни в ходе предварительного, ни судебного следствия.

Тем самым, судом первой инстанции достоверно установлено, что Цекирова Е.В., заведомо зная о том, что не имеет правовой возможности исполнить обязательство перед Б.И.П., заверила её в обратном, убедила в выгодности для неё заключаемого договора и в итоге получила от потерпевшей ** рублей, вернув впоследствии только ** рублей.

Для создания у Б.И.П. убеждённости в правомерности совершаемых действий и с целью завладения её деньгами, Цекирова Е.В. вводит потерпевшую в заблуждение искажением юридических фактов и умолчанием об известных ей обстоятельствах.

То есть Цекирова Е.В. последовательно осуществляла свой замысел, направленный на безвозмездное изъятие чужих денежных средств, предвидела обязательное наступление материального ущерба для собственника Б.И.П. и стремилась к достижению преступного результата.

Учитывая приведённые выше обстоятельства, подтверждённые добытыми по делу доказательствами, судебная коллегия считает необходимым согласиться с мотивированным суждением суда первой инстанции о прямом умысле осужденной на хищение имущества потерпевшей путём обмана.

Доводы осужденной Цекировой Е.В. об отсутствии корыстных побуждений тщательно проверялись судом первой инстанции и были отвергнуты с приведением в приговоре веской аргументации.

Данных, свидетельствующих о заинтересованности судьи в исходе дела, фактах ущемления судом права осужденной на защиту, не установлено. Нарушений требований ч. 3 ст. 278 УПК РФ, регулирующих порядок допроса участников процесса, которые бы могли послужить основанием для отмены приговора, судом не допущено.

В протоколе судебного заседания, вопреки доводам жалобы, отражены ход и последовательность судебного разбирательства, действия участников процесса, подробное содержание показаний, основное содержание выступлений сторон и другие сведения, как того требует ст. 259 УПК РФ.

Положенные в основу приговора доказательства были получены в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании, с соблюдением требований ст. 87 и 88 УПК РФ проверены судом и оценены в приговоре, сомнений в своей относимости, допустимости и достоверности не вызывают и каких-либо существенных противоречий, которые могли бы повлиять на решение вопроса о виновности осужденной в содеянном, не содержат.

Оснований для иной квалификации действий осужденной, в том числе по ст. 200.3 УК РФ или ч. 1 ст. 14.28 КоАП РФ, не имеется.

В приговоре дана надлежащая правовая оценка всем исследованным по делу доказательствам, указано, какие из них суд положил в его основу, а какие отверг, приведены убедительные аргументы принятого решения, постановленный приговор, вопреки доводам жалобы, соответствует требованиям ст. 299, 304, 307-309 УПК РФ.

Между тем, как усматривается из материалов дела, обосновывая виновность Цекировой Е.В. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, суд в нарушение ч. 3 ст. 240 УПК РФ сослался на протокол очной ставки свидетеля Е..П. с потерпевшей Б.И.П., который согласно протоколу судебного заседания исследован не был.

При таких обстоятельствах из судебного решения подлежит исключению ссылка на указанное следственное действие как на доказательство вины осужденной Цекировой Е.В.

Однако данное изменение не влечёт отмену приговора, поскольку причастность Цекировой Е.В. к совершению преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, подтверждена другими доказательствами, исследованными в судебном заседании и изложенными в приговоре, совокупность которых достаточна для признания виновности осужденной в содеянном.

Согласно ст. 6 и ч. 3 ст. 60 УК РФ назначаемое подсудимому наказание должно быть справедливым, соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного, в том числе с учётом обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, его влияния на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

При назначении наказания осужденной Цекировой Е.В. судом первой инстанции в полной мере соблюдены требования указанных норм закона.

Придя к выводу о необходимости назначения осужденной наказания в виде лишения свободы с отсрочкой его отбывания и с назначением дополнительного вида наказания, суд правильно учёл характер и степень общественной опасности совершённых ею деяний, обстоятельства их совершения и личность виновной, наличие совокупности смягчающих, в том числе наличие на иждивении двоих малолетних детей, один из которых является инвалидом, и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Вид исправительного учреждения, в котором надлежит отбывать наказание в виде лишения свободы осужденной Цекировой Е.В., определён судом первой инстанции с учётом требований п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

При вынесении приговора судом дана надлежащая оценка всем доводам осужденной и защитника, в том числе и тем, на которые они ссылаются в апелляционной жалобе.

Приговор суда первой инстанции в части признания Цекировой Е.В. виновной по ч. 3 ст. 159 УК РФ соответствует требованиям ст. 297 УПК РФ, является законным, обоснованным и справедливым, постановлен с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства и основан на правильном применении уголовного закона.

В обоснование виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путём обмана, совершённом с использованием своего служебного положения в особо крупном размере, приведены следующие доказательства.

В частности, показания потерпевшей Т.Г.А. в судебном заседании о том, что в 2015 году из средств массовой информации она узнала о строительстве жилого дома в жилом комплексе «***», расположенном по адресу: г. Элиста, ул. ***, д. ***. Застройщиком являлось ООО «***», генеральным директором которого была ФИО1 В ноябре 2015 года она, находясь в офисе Общества, расположенном в ТЦ «***», заключила договор бронирования однокомнатной квартиры в корпусе № 2, стоимостью *** рублей. Сотрудник Общества Е.Э.П. уверяла её, что дом будет сдан в эксплуатацию в апреле 2017 года, все необходимые документы имеются. В общей сложности она внесла в кассу ** рублей. Впоследствии ей стало известно, что строительные работы на объекте не ведутся, поскольку Администрацией города не продлено разрешение на строительство, собственник земельного участка, на котором должен быть возведён жилой комплекс, отказался от заключения договора аренды и последующей продажи участка, что привело к отказу банков в предоставлении кредита ООО «***» и соответственно появлению финансовых трудностей. Имеющийся у неё договор бронирования не прошёл регистрацию. Денежные средства до настоящего времени ей не возмещены.

Аналогичные показания в части события совершённого преступления и похищенных ФИО1 денежных средств дали потерпевшие М.В.Н., К.Н.А., Ч.В.В., Я.Б.О., Т.В.С., Д.С.С., Б.С.У., С.Н.В., М.Л.С., Л.Т.Б., Б.Д.О., М.В.Б., Б.Б.Н., У.Р.Б., М.В.В., Ш.Н.А., Л.А.В., Л.С.А., Ш.В.С., У.В.Э., Б.Е.С. в судебном заседании, а также потерпевшие И.Н.В., М.В.Т. и Д.Ю.К., чьи показания были оглашены в порядке ст. 281 УПК РФ.

В соответствии с показаниями свидетеля М.С.В. в судебном заседании следует, что у её отца М.В.П. имеется в собственности земельный участок по адресу: г. Элиста, ул. **, д. **, площадью 21000 кв. м. В июле 2015 года она от имени отца по доверенности решила продать земельный участок. 20 сентября 2015 года она заключила договор аренды земельного участка с последующим выкупом, стоимостью *** рублей с генеральным директором ООО «**» ФИО1 Указанный договор был заключён в УФРС. Со слов ФИО1 земельный участок был необходим для строительства многоэтажного жилого дома. Срок действия договора – до 30 сентября 2017 года Согласно условиям договора аренда составила *** рублей на весь срок, остальная сумма была разбита по частям: ***, *** и *** рублей. В общей сложности путём наличного и безналичного расчёта она получила от ФИО1 *** рублей. Далее у ФИО1 возникли финансовые трудности, она не могла взять кредит, поскольку одним из условий было наличие земельного участка в собственности. Она и её отец предлагали ФИО1 войти в состав учредителей ООО «***», на что получили отказ. В настоящее время она готовит исковое заявление о расторжении договора.

Из показаний свидетеля Б.Е.В. в судебном заседании следует, что он состоит в должности начальника отдела архитектуры и градостроительства Администрации г. **. В 2015 году Администрацией было выдано разрешение на строительство многоквартирного дома в жилом комплексе «**», расположенном по адресу: г. ***, ул. ***, д. ***, корп. **, сроком до 01 апреля 2017 года. Застройщиком выступало ООО «***», генеральным директором которого являлась ФИО1 В 2016 и 2017 годах ФИО1 обращалась в Администрацию с заявлением о продлении срока действия разрешения на строительство, однако ей было отказано по ошибочному основанию. Между тем в ходе проведения обследования территории объекта в марте 2017 года установлено, что фактически строительство начато не было. Впоследствии деятельность ООО «***» была приостановлена в связи с истечением срока действия разрешения на строительство и договора аренды земельного участка.

Показаниями свидетеля Б.К.И. в судебном заседании, из которых следует, что в 2014-2015 годах Республика Калмыкия подписала соглашение на участие в программе «Жильё для российской семьи», согласно условиям которой застройщик строит жильё эконом класса для людей с невысоким уровнем дохода. У застройщика появлялась возможность получить кредит в банке как у участника программы. Более того, предполагалось возмещение понесённых в ходе строительства средств. Министерством по строительству, транспорту и дорожному хозяйству был проведён отбор земельных участков, застройщиков, проектов жилищного строительства, в случае если земельный участок принадлежит застройщику на праве собственности или аренды. При этом на официальном сайте было размещено уведомление о начале приёма заявок. Одним из участников с проектом жилищного строительства «Оазис» было ООО «***». Генеральным директором Общества являлась ФИО1 Все необходимые документы у Общества имелись, в связи с чем на заседании межведомственной комиссии было принято решение о допуске ООО «***» к участию в данной программе. Впоследствии между Министерством и Обществом был заключён договор о взаимодействии, согласно которому застройщик обязался до 31 декабря 2017 года ввести в эксплуатацию жильё экономического класса в объёме не менее 15000 кв.м. Ему известно, что между ООО «***» и ООО «***» был заключён договор субподряда. В 2016 году сотрудниками Министерства был осуществлён выезд на объект, где работы по строительству жилого комплекса не проводились, в связи с не продлением разрешения на строительство и ввиду отсутствия денежных средств. В настоящее время Министерством формируется список потерпевших граждан, после чего будут осуществлены соответствующие выплаты.

Согласно заключению дополнительной строительно–технической экспертизы № 00805/Э от 12 декабря 2018 года фактически выполненные подрядной организацией ООО «***» объёмы и виды строительных работ на исследуемом объекте капитального строительства: «Жилой комплекс «***» по ул. ***, *** в г. *** Республика Калмыкия, корпус № **», на дату проведения экспертизы (с учётом дополнительных вопросов и материалов дела) соответствуют объёмам и видам строительных работ, указанным в 13-ти представленных на исследование актах о приёмке выполненных работ по форме КС-2 по данному объекту, следующим образом:

- по актам на демонтажные работы № 2 от 20.04.2016 г., № 2 от 31.12.2015 г. - выявлено в полном объёме и в полной мере для условных габаритов пятна застройки корпуса № **,

- по актам на демонтажные работы № 1 от 20.04.2016 г., № 3 от 20.04.2016 г. - не выявлено в полном объёме в условных границах пятна застройки корпуса № **, но выявлено в полном объёме в габаритах всей строительной площадки ЖК «**8»,

- по акту на возведение временных зданий и сооружений № 1 от 31.12.2015 г. - выявлено в полном объёме,

- по актам на устройство временного электроснабжения № 1 от 09.03.2016 г., № 1 от 06.06.2016 г., № 2 от 06.06.2016 г. - выявлено в полном объёме,

- по акту на разработку грунта и планировку территории № 1 от 31.03.2016 г. - выявлено в объёме 1/2 от заявленных в акте значений в условных границах пятна застройки корпуса № ***, но выявлено в полном объёме в габаритах всей строительной площадки ЖК «***»,

- по акту на устройство свайного поля № 1 от 30.09.2016 г. - выявлено в полном объёме,

- по акту на доставку сваебойного агрегата № 5 от 31.05.2016 г. - выявлено в полном объёме,

- по актам на проведение динамических испытаний свай № 3 от 31.05.2016 г. и №4 от 31.05.2016г. - выявлено в полном объёме.

Факт выполнения работ по испытанию свай на объекте «Жилой комплекс «***», расположенном по адресу: Республика Калмыкия, город ***, улица ****, дом № ***, корпус № ***, подтверждается следующими документами, выявленными в надзорном деле №ВН-ГСН РК/281, а именно:

- Актом проверки № 40 от 27.05.2016 г. по делу №ВН-ГСН РК/281, выполненный сотрудниками инспекции Госстройнадзор РК,

- Реестром исполнительной документации - Приложение № 1 к Извещению № 3 от 09.06.2016 г. о сроках завершения этапов работ по испытанию контрольных свай на строительной площадке,

- Актом проверки № 54 от 16.06.2016 г. по делу №ВН-ГСН РК/281, выполненный сотрудниками инспекции Госстройнадзор РК,

- Актами освидетельствования скрытых работ № 1 от 12.05.2016 г., № 1 от 02.05.2016 г., № 1 от 03.05.2016 г.,

- Заключением по испытаниям натурных свай на площадке строительства: «7-9-ти этажный 141 кв. жилой дом со встроенными помещениями в цокольном этаже в жилом комплексе «***» по адресу: ул. ***, ***, г. ***, РК (корпус *)», которое выполнено ОАО «***».

Факт выполнения заявленных подрядчиком работ по испытанию свай в актах формы КС-2 на общую сумму ** рублей ** копеек по возведению объекта Жилой комплекс «***» подтверждается данными экспертного исследования, проведённого с учётом материалов уголовного дела № 1-136/2018г., представленных на исследование судом (не были предоставлены экспертам на исследование изначально, в рамках производства строительно-технической судебной экспертизы по Постановлению старшего следователя майора юстиции Б.Г.А. от 08.08.2017 года по материалам уголовного дела № 600015).

Общая стоимость фактически выполненных ООО «***» строительных работ на дату проведения экспертизы (с учётом дополнительных вопросов и материалов дела) на исследуемом объекте: «Жилой комплекс «***» по ул. ***, *** в г. ***, Республика Калмыкия, корпус №*, составляет: *** руб. (***.), в габаритах условного пятна застройки корпуса №**.

В обоснование виновности осужденной в приговоре приведены и другие доказательства, в частности, показания свидетелей М.В.П., У.Ю.Н., А.Р.М., Н.А.Г., М.П.В., Г.Д.В., Н.Б.Э., К.Б.А., К.Э.Б., М.М.В., Ч.В.В., Н.Ю.П., К.С.И. и Ю.С.М. в судебном заседании; Д.Н.А., оглашённые в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ; протоколы осмотра места происшествия от 03 декабря 2016 года, выемки от 10, 15 февраля 2017 года, 11, 16, 17, 18, 22 мая, 08, 09, 13 июня, 12, 18, 19, 25 июля, 22, 24, 26, 29 августа, 08, 17 сентября, 06, 09, 10 октября 2017 года, 18 января, 12, 26 февраля, 06 марта 2018 года, осмотра предметов от 12 мая 2017 года; заключения компьютерной судебной экспертизы № 371 от 09 марта 2017 года, почерковедческих судебных экспертиз №№ 1492 и 1493 от 13 июля 2017 года, № 1736 и 1738 от 11 августа 2017 года, № 2281 от 07 ноября 2017 года, технико-криминалистической судебной экспертизы № 1737 от 16 августа 2017 года, финансово-экономической судебной экспертизы № 00681/Э от 09 августа 2017 года и строительно-технической судебной экспертизы № 00680/Э от 07 февраля 2018 года, а также иные доказательства, содержание и подробный анализ которых имеется в приговоре.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным, справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 389.15 УПК РФ основанием для отмены приговора является несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Согласно ст. 389.16 УПК РФ приговор суда признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

Давая оценку приведённым доказательствам, суд первой инстанции виновность ФИО1 мотивировал тем, что хищение чужого имущества совершено ею из корыстных побуждений, в целях незаконного обогащения путём получения денежных средств за невыполненные работы вопреки договорным обязательствам.

Однако судом оставлено без внимания, что приведённые в приговоре доказательства ни каждое в отдельности, ни в своей совокупности не указывают, какая корыстная цель преследовалась осуждённой при получении от дольщиков денежных средств на строительство многоквартирного жилого дома по адресу: Республика Калмыкия, г. ***, ул. ***, ***, в чьих интересах израсходованы полученные денежные средства.

Осужденная ФИО1 в судебном заседании пояснила, что все поступившие в кассу Общества денежные средства были направлены на строительство объекта. Внесённые участниками долевого строительства денежные средства гораздо меньше произведённых затрат по объекту. При этом какой-либо корыстной цели она не преследовала.

Согласно п. 1 Примечания к ст. 158 УК РФ под хищением понимается совершённое с корыстной целью противоправное безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившее ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

В силу п. 26 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 48 от 30 ноября 2017 года «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» при решении вопроса о виновности лиц в совершении мошенничества суды должны иметь в виду, что обязательным признаком хищения является наличие у лица корыстной цели, то есть стремления изъять и (или) обратить чужое имущество в свою пользу либо распорядиться указанным имуществом как своим собственным, в том числе путём передачи его в обладание других лиц, круг которых не ограничен.

По смыслу закона под корыстной целью подразумевается получение материальной выгоды или избавление от материальных затрат. Материальная выгода преступления может заключаться в получении имущества, имущественных прав, иных выгод материального свойства. Цель получения материальной выгоды, которую преследует виновный, может заключаться в желании виновного единолично распоряжаться имеющимся имуществом.

Как следует из приговора суда первой инстанции ФИО1 при получении денежных средств преследовала корыстную цель в целях незаконного обогащения, а потому у неё возник преступный умысел на хищение денежных средств путём обмана с использованием своего служебного положения.

Однако ни в одном из приведённых судом доказательств не содержится сведений о том, что ФИО1 получила денежные средства на строительство многоквартирного жилого дома именно с корыстной целью, незаконно обогатившись за счёт денежных средств дольщиков.

Приведённая судом в приговоре дополнительная строительно–техническая экспертиза № 00805/Э от 12 декабря 2018 года лишь подтверждает, что общая стоимость фактически выполненных строительных работ на исследуемом объекте: «Жилой комплекс «***» по ул. ***, *** в г. **, корпус № **, составляет *** рублей. Однако судом не принято во внимание, что указанные средства потрачены на строительство только корпуса № **, при этом, как следует из материалов дела, строительные работы производились на территории всего жилого комплекса, который должен был состоять из 4 корпусов.

Факт проведения строительных работ на территории всего жилого комплекса «Оазис» подтверждается показаниями осужденной ФИО1, а также свидетелей С.В.С. Ж.С.С., Ю.С.М. и А.В.Н.

Из указанного исследования, вопреки выводам суда, вовсе не следует, что ФИО1 использовала денежные средства по своему усмотрению на личные нужды в целях незаконного обогащения, то есть преследовала корыстную цель.

Более того, как следует из заключения финансово-экономической судебной экспертизы № 00681/Э от 09 августа 2017 года ООО «***» на строительство указанного выше многоквартирного жилого комплекса было израсходовано *** рублей, в то время как весь объём денежных средств, переданных ФИО1 дольщиками составляет *** рублей.

При таких обстоятельствах, по мнению коллегии, ни одно доказательство в уголовном деле не указывает на наличие у ФИО1 корыстной цели при строительстве жилого дома, поскольку полученные денежные средства были вложены на работы, связанные со строительством. При этом Обществом дополнительно были понесены финансовые затраты, связанные с оплатой стройматериалов, выплатой заработной платы, уплатой штрафов, газоснабжением и т.д. Каких-либо доказательств в подтверждение того, что от инкриминированных действий ФИО1 незаконно обогатилась, судебной коллегией не установлено.

Суд апелляционной инстанции в соответствии со ст. 14 УПК РФ, когда все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном уголовно-процессуальным законодательством, толкуются в пользу обвиняемого, считает, что корыстная цель в инкриминируемом ФИО1 деянии не установлена, изъятие имущества в её пользу или пользу иных лиц не нашло своего подтверждения, в связи с чем в её действиях отсутствует состав преступления.

Таким образом, судебной коллегией установлено, что ФИО1 с 8 июля 2015 года, являясь генеральным директором ООО«***», и согласно должностным обязанностям была наделена организационно-распорядительными и административно-хозяйственными полномочиями.

В период с 15 сентября 2015 года по 28 декабря 2016 года ФИО1 заключила договоры бронирования (долевого участия) с У.Р.Б., Л.Т.Б., Б.Д.О., М.В.В., И.Н.В., Т.Г.А., М.В.Н., Д.С.С., Т.В.С., М.В.Т., Ш.Н.А., М.Л.С., Л.А.В., С.Н.В., Л.С.А., Д.Ю.К., Ш.В.С., Ч.Б.Г., У.В.Э., Я.Б.О., Б.С.У., М.В.Б., К.Т.А., Б.Б.Н. и Б.Е.С. на общую сумму *** рублей на строительство указанного выше многоквартирного жилого дома, которые были вложены в его строительство, в том числе и на производственные нужды.

Поскольку выводы суда о виновности ФИО1 в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путём обмана, совершённом с использованием своего служебного положения в особо крупном размере не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, то обжалуемый приговор в этой части не может быть признан законным и обоснованным, а потому подлежит отмене.

При таких обстоятельствах приговор в отношении ФИО1 по ч. 4 ст. 159 УК РФ подлежит отмене, а её уголовное преследование в этой части прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления, исключив из приговора указание о назначении наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

В соответствии с требованиями ст. 133 и 134 УПК РФ суд апелляционной инстанции считает необходимым признать за ФИО1 право на реабилитацию.

Каких-либо иных нарушений уголовно-процессуального либо уголовного законов, влекущих отмену или изменение приговора, судом первой инстанции при рассмотрении дела не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.21 389.26 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

приговор Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 27 декабря 2018 года в отношении ФИО1 изменить:

в части осуждения по ч. 4 ст. 159 УК РФ отменить, уголовное преследование в этой части в отношении неё прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления, признав за ней право на реабилитацию.

Считать ФИО1 осужденной по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 1 (одному) году 6 (шести) месяцам лишения свободы со штрафом в размере ** (***) рублей.

Исключить из приговора указание о назначении наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ и ссылку на протокол очной ставки свидетеля Е.Э.П. с потерпевшей Б.И.П. от 19 января 2018 года как на доказательство виновности осужденной ФИО1

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника – адвоката Павловой К.Э. удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке непосредственно в президиум Верховного Суда Республики Калмыкия.

Председательствующий Е.Н. Утунов

судьи С.Н. Нусхаев

ФИО2