Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката Устинова Д.А. на приговор Майкопского городского суда Республики Адыгея от ДД.ММ.ГГГГ, которым:

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, гражданин Украины, уроженец <адрес>, имеющий специальное образование, женатый, имеющий на иждивении двоих малолетних детей, нетрудоустроенный, невоеннообязанный, зарегистрированный по адресу: Украина, <адрес>, проживающий на территории Россйиской Федерации на съемной квартире по адресу: <адрес>, не судимый,

–осужден по ч.3 ст. 30, п. «а, г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 11 лет с отбыванием наказания в соответствии с п. «в» ч.1 ст. 58 УК РФ, в исправительной колонии строгого режима.

До вступления приговора в законную силу, мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения, после чего отменена.

Срок отбывания наказания ФИО1 исчислен с момента вступления приговора в законную силу.

В соответствии со ст. 72 УК РФ, зачтено в срок наказания ФИО1 время его содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок назначенного приговором суда время его содержания под стражей из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в колонии строгого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

На основании п. «г» ч.1 ст. 104.1 УК РФ принудительно безвозмездно изъят и обращен в собственность государства (конфискован): мобильный телефон марки «SAMSUNG», модели «SM –А730F/DS» в корпусе черного цвета с серийным номером «S/N: RF8К70WHJAY» с установленной сим-картой «МТС»; мобильный телефон марки «SAMSUNG», модели «GT-18160» в корпусе белого цвета с серийным номером «S/N: R21DB875 МКН» с установленной сим-картой «МТС», а также ноутбук марки «ASUS», модели «Еее РС 1001 NA» в корпусе черного цвета с серийным номером «SN:А30ААS184773», хранящиеся в камере вещественных доказательств Отдела МВД России по <адрес> по уголовному делу, являющиеся вещественными доказательствами, принадлежащими ФИО1

Процессуальные издержки, связанные с оплатой услуг адвоката ФИО9 в порядке ст. 50-51 УПК РФ, в течение 7 дней на сумму 7350 рублей, оплаты адвокату Митусовой С.М. в порядке ст. 50-51 УПК РФ, в течение 1 дня на сумму 1250 рублей, а также оплаты адвокату Тлепсук А.А. в порядке ст. 50-51 УПК РФ, в течение 16 дней на сумму 27860 рублей, взысканы с ФИО1

Заслушав доклад судьи Никандрова А.В., доложившего обстоятельства уголовного дела, доводы апелляционных жалоб и возражений, заслушав осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката ФИО13, просивших приговор Майкопского городского суда Республики Адыгея от ДД.ММ.ГГГГ отменить и прекратить уголовное дело за отсутствием в его действиях состава преступления, мнение прокурора ФИО22, полагавшего приговор подлежащим оставлению без изменения, а апелляционную жалобу адвоката – без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда ФИО1 признан виновным в совершении покушения на преступление, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), организованной группой, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступление совершено ФИО12 в период и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании подсудимый ФИО1 вину в инкриминируемом ему преступлении не признал.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 просит приговор Майкопского городского суда Республики Адыгея от ДД.ММ.ГГГГ отменить и прекратить уголовное дело за отсутствием в его действиях состава преступления.

В жалобе осужденный указывает, что в приговоре суда нет ни одного доказательства, подтверждающего причастность его к инкриминируемому преступлению.

В апелляционной жалобе защитник осужденного ФИО1 – адвокат Устинов Д. И. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным, подлежащим отмене на основании на ч.1 ст. 389.17 УПК РФ.

В обоснование доводов адвокат указывает, что требования статей 297, ч.ч. 1-3 ст. 227, ст. 231, ст. 233 УПК РФ судом нарушены; кроме того, проигнорированы разъяснения, данные в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ№ (в редакции от ДД.ММ.ГГГГ) «О применении судами норм уголовно-процессуального законодательства, регулирующих подготовку уголовного дела к судебном разбирательству». Суд первой инстанции приступил к рассмотрению уголовного дела в отношении ФИО1, не выполнив указанные требования закона.

Так, после поступления уголовного дела в суд на рассмотрение, проведено судебное заседание ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого разрешался вопрос о мере пресечения; иные вопросы в данном судебном заседании не разрешались. Между тем, самого постановления от ДД.ММ.ГГГГ о назначении судебного заседания, как того требуют положения п. 3 ч.1, ч.2 ст. 227, ч.1 ст. 231 УПК РФ, в материалах настоящего уголовного дела отсутствует.

В деле отсутствуют сведения об извещении участников судебного разбирательства о дате судебного заседания, притом, что в силу ч.4 ст. 231 УПК РФ стороны должны быть извещены о месте, дате и времени судебного заседания не менее чем за 5 суток до его начала. Так, рассмотрение настоящего уголовного дела начато ДД.ММ.ГГГГ (окончено с вынесением приговора ДД.ММ.ГГГГ) без вынесения постановления о назначении судебного заседания по уголовному делу в отношении ФИО1, поступившему к судье с обвинительным заключением, что является существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона, влекущим отмену приговора суда. Постановление о назначении судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ, имеющееся в т. 6 на л.д. 16-17, касается другого лица ФИО2, о чем свидетельствуют описательно-мотивировочная и резолютивная части, кроме того, постановление вынесено от ДД.ММ.ГГГГ, а судебное заседание назначено на ДД.ММ.ГГГГ, то есть оно вынесено раньше, чем назначено судебное заседание. В том 6 на л.д. 11-12 находится протокол судебного заседания, из содержания которого следует, что вопрос решался в отношении ФИО1 Кроме того, адвокат считает, что ввиду отсутствия в материалах уголовного дела постановления от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 или другого постановления с другой датой, а также о продлении меры пресечения в виде заключения под стражу, избранная в ходе предварительного расследования, ФИО1 незаконно, длительное время находился под стражей в виде меры пресечения.

Таким образом, по мнению защиты, отсутствие постановления о назначении судебного заседания, вынесенного в соответствии с требованиями ст. 231 УПК РФ, протокола судебного заседания в том виде, в каком он должен быть оформлен и содержать необходимые сведения, предусмотренные ст. 259 УПК РФ, свидетельствует о несоблюдении судом процедуры уголовного судопроизводства обязательной к исполнению, ненадлежащей фиксации уголовного процесса и ставит под сомнение законность итогового решения, принятого по делу, является фундаментальным нарушением требований уголовно-процессуального закона, последствие которого является процессуальная недействительность самого производства по делу, что в силу требований УПК РФ влечет безусловную отмену приговора с направлением дела на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда.

В нарушение требований части 1 и 3 ст. 240 УПК РФ, а также разъяснений, данных в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ№ «О судебном приговоре», приговор суда основан на доказательствах, которые не были исследованы непосредственно в судебном заседании.

Так, в качестве доказательств виновности ФИО1 в абзацах 4-5 листа дела 182 в томе 6 (в приговоре абзацы 4-5 лист 29) суд ссылается на Ответ на поручение, поступивший из подразделения ОНК Отдела МВД России по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому, ФИО1 осуществлял сбыт наркотических средств, выступая в роли «закладчика»; на Ответ на поручение, поступивший из подразделения ОНК Отдела МВД России по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, находящийся в т.3 на листах дела 198-200, 201-203, согласно которому были представлены технические данные (характеристики) интернет-сайта «Diskont24biz», из которых следует, что интернет-сайта «Diskont24biz», является сетевым ресурсом, который занимался незаконным оборотом наркотических средств. Государственный обвинитель ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ оглашал письменные доказательства, однако, данные Ответы (доказательства) не были оглашены и непосредственно не были исследованы в судебном заседании.

В описательно-мотивировочной части приговора в абзацах 7-12 (л.д. 180, т. 6, в приговоре лист 25) в качестве доказательств виновности ФИО1 суд ссылается на: протоколы осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым осмотрены соответственно: участок местности, прилегающий к домовладению, расположенному по адресу: <адрес>; участок местности, прилегающий к домовладению, расположенному по адресу: <адрес>; участок местности, прилегающий к домовладению, расположенному по адресу: <адрес>, что являются местами, где обвиняемый ФИО1 осуществил тайниковые закладки с наркотиками. В ходе осмотра указанных мест, ничего обнаружено и изъято не было. Данные доказательства исследованы судом, однако, они не имеют никакого отношения к уголовному делу, тем не менее, в нарушение требований закона, суд в приговоре сослался на них в качестве доказательства виновности ФИО1 в совершении инкриминируемого ему преступления.

В описательно-мотивировочной части приговора в абзацах 6-7 листа дела 182 в томе 6 (в лист 29) в качестве доказательства виновности ФИО1 суд ссылается на протокол осмотра, просмотра видеозаписи и прослушивания фонограммы от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрен оптический носитель фиолетового цвета с результатами «НВ и НАЗ» в отношении ФИО1, предоставленный и рассекреченный от ДД.ММ.ГГГГ.

Однако, по письменному ходатайству подсудимого ФИО1 о признании недопустимыми доказательствами, заявленному в судебном заседании от ДД.ММ.ГГГГ (том 6 л.д. 145 - 148), постановлением Майкопского городского суда Республики Адыгея (председательствующий федеральный судья Тлехурай Б.Н.) от ДД.ММ.ГГГГ указанные протокол осмотра, просмотра видеозаписи и прослушивания фонограммы от ДД.ММ.ГГГГ (том № л.д. 167 - 180), согласно которому осмотрен оптический носитель фиолетового цвета с результатами «НВ и НАЗ», и оптический носитель фиолетового цвета №с ДД.ММ.ГГГГ, предоставленные и рассекреченные постановлением от ДД.ММ.ГГГГ, признаны недопустимыми доказательствами по делу и исключены из перечня доказательств, предъявляемых в судебном разбирательстве по настоящему уголовному делу.

Приговором суда действия ФИО1 квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п.п. «а, г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на преступление, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно - телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), организованной группой, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Однако, вопреки указанным выше требованиям уголовно-процессуального закона и разъяснений Пленума Верховного Суда РФ ДД.ММ.ГГГГ№ суд в приговоре не привел:

- мотивы и конкретные доказательства, подтверждающие принятое решение, о квалификации преступления по п. «а» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как совершение данного преступления организованной группой. В приговоре при признании доказанной совершение ФИО1 преступления в составе организованной группой суд вообще не привел никаких мотивов и доказательств данной квалификации действий подсудимого;

- суд не привел никаких доказательств относительно показаний ФИО1 о своей невиновности, в которых он приводил свои многочисленные доводы, в том числе относительно показаний свидетелей ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17 и других, в которых оспаривал правдивость их показаний с приведением конкретных фактических данных, а также протоколов осмотров мест происшествия и других.

В приговоре суда преступление, в котором ФИО1 признан виновным совершено с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), а именно через созданный неустановленным лицом в сети «Интернет» интернет-сайта «Discont24.biz», в осуществлении тайниковых закладок наркотических веществ для последующего сбыта наркозависимым лицам в неустановленный период времени 12 и ДД.ММ.ГГГГ.

Так, в описательно-мотивировочной части приговора в абзацах 8-10 листа дела 182 в томе 6 (в приговоре лист 29) в качестве доказательства виновности ФИО1 в совершении инкриминируемого преступления суд ссылается на следующие доказательства:

«Протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрен интернет-сайт «Discont24.biz».

Проведенным осмотром и анализом было установлено, что доступ к осматриваемому сетевому ресурсу интернет-сайта «Discont24.biz» заблокирован, и его посещение, в том числе при попытках обхода блокировки невозможно, что свидетельствует о том, что данный интернет-сайт имел место быть, и занимался незаконной реализацией наркотических средств на территории Российской Федерации, в связи с чем ДД.ММ.ГГГГ по инициативе МВД был заблокирован и внесен в Единый реестр запрещенных сайтов, содержащих информацию, распространение которой в Российской Федерации запрещено.

То есть, в результате осмотра и анализа предметов от ДД.ММ.ГГГГ установлены следующие два бесспорных объективных факта, что:

- доступ к сетевому ресурсу интернет-сайта «Discont24.biz» заблокирован, и его посещение, в том числе при попытках обхода блокировки невозможно;

- интернет-сайт «Discont24.biz» имел место быть и занимался незаконной реализацией наркотических средств на территории РФ, в связи с чем ДД.ММ.ГГГГ по инициативе МВД был заблокирован и внесен в Единый реестр запрещенных сайтов, содержащих информацию, распространение которой в РФ запрещено.

Из приведенного с достоверностью следует только один единственный объективный вывод о том, что осужденный ФИО1 вопреки приговору суда не имел объективной реальной технической возможности в период времени 12 и ДД.ММ.ГГГГ при осуществлении тайниковых закладок наркотических веществ для последующего сбыта (осужденный и защита при этом не признают, что закладки осуществил ФИО1) использовать ранее созданный неустановленным лицом в сети «Интернет» интернет-сайт «Discont24.biz», поскольку ДД.ММ.ГГГГ по инициативе МВД данный интернет-сайт «Discont24.biz» заблокирован и внесен в Единый реестр запрещенных сайтов, содержащих информацию, распространение которой в Российской Федерации запрещено, при этом доступ к сетевому ресурсу интернет-сайта «Discont24.biz» заблокирован и его посещение, в том числе при попытках обхода блокировки невозможно.

Таким образом, суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), а именно через созданный неустановленным лицом в сети «Интернет» интернет-сайт «Discont24.biz», при якобы осуществлении тайниковых закладок наркотических веществ для последующего сбыта наркозависимым лицам в период времени 12 и ДД.ММ.ГГГГ. При этом в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии указанных противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств. То есть, выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли и могли повлиять на решение вопроса о виновности осужденного ФИО1 на правильность применения уголовного закона или на определение меры наказания.

Адвокат обращает внимание, что интернет-сайт «Discont24.biz» на который ссылается суд первой инстанции в приговоре, как на доказательство вины ФИО1 имеются ссылки:

в описательно-мотивировочной части приговора в абзацах 4-5 листа дела 182 в томе 6 (в приговоре абзацы 4-5 лист 29) в качестве доказательства виновности ФИО1 в совершении инкриминируемого преступления суд ссылается на «Ответом на поручение, поступивший из подразделения ОНК Отдела МВД России по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ,

в описательно-мотивировочной части приговора в абзаце 11 листа дела 182 и оборота указанного листа в абзацах 1 - 3 в томе 6 (в приговоре абзац 11 лист 29 и абзацы 1 - 3 лист 30) в качестве доказательства виновности ФИО1 в совершении инкриминируемого преступления суд ссылается на «Ответ на поручение, поступивший из подразделения ОНК Отдела МВД России по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ».

Однако, как следует из протокола судебного (в частности, заседаний суда от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, в которых гос.обвинитель оглашал письменные доказательства, лист дела 133 том 6), приведенные выше в приговоре в качестве доказательства виновности ФИО1 «Ответ на поручение, поступивший из подразделения ОНК Отдела МВД России по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ», находящееся в томе 3 на листах дела 198-200, 201-203, и «Ответ на поручение поступивший из подразделения ОНК Отдела МВД России по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ», находящееся в томе 3 на листах дела 217-219, 220-222, не было непосредственно исследованы (оглашено) в судебном заседании, то есть не могу быть использованы в качестве доказательства виновности ФИО1

Кроме того, фактические данные, установленные при проведении осмотра и анализа сетевого ресурса интернет-сайта «Discont24.biz» и зафиксированные в протоколе осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, имеют существенные противоречия с данными относительно того же интернет-сайта «Discont24.biz», приведенными в «Ответе на поручение, поступивший из подразделения ОНК Отдела МВД России по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ» (том 3 л.д. 198-200, 201-203) и «Ответе на поручение, поступивший из подразделения ОНК Отдела МВД России по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ» (том 3 л.д. 217-219, 220-222), которым в приговоре суд не дал оценки и не устранил их.

В приговоре суд сослался на оглашенные в судебном заседании в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ показания свидетеля ФИО18, который дал показания «о работе» в качестве так называемым закладчиком наркотических средств на указанного оператора на интернет-сайт «Discont24.biz».

Однако, в материалах настоящего уголовного дела и в приговоре суда нет сведений о том, что свидетель ФИО18 знает осужденного ФИО1 и его якобы преступлении. Свидетель проходит в качестве обвиняемого по другому делу и по другим своим же преступлениям. Поэтому показания ФИО18 не относится к данному делу.

Суд в приговоре в качестве доказательства вины ФИО1 в совершении инкриминируемого преступления ссылается на:

- протокол очной ставки между обвиняемым ФИО1 и свидетелем ФИО16 от ДД.ММ.ГГГГ,

- протокол очной ставки между обвиняемым ФИО1 и свидетелем ФИО17 от ДД.ММ.ГГГГ,

- протокол очной ставки между обвиняемым ФИО1 и свидетелем ФИО16 от ДД.ММ.ГГГГ,

- протокол очной ставки между обвиняемым ФИО1 и свидетелем Морозовым СЛ. от ДД.ММ.ГГГГ,

- протокол очной ставки между обвиняемым ФИО1 и свидетелем ФИО19 от ДД.ММ.ГГГГ,

Однако, указание протоколы очных ставок не могут быть положены в обоснования доказанности вины ФИО1, поскольку оглашены в судебном заседании в нарушение требований ст. 281 УПК РФ, регламентирующей основания и порядок оглашения показаний свидетелей в суде, ранее данных при производстве предварительного расследования.

Так, указанные протоколы очных ставок были оглашены гос.обвинителем в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ (том 6 л.д. 150). При этом никто не заявлял ходатайства об их оглашении, председательствующий не спрашивал мнение ни защитника, ни подсудимого по поводу возможного их оглашения, а также, как следует из протокола судебного, указанные протоколы были оглашены гос.обвинителем без судебного постановления об их оглашении.

Из описательной части приговора следует, что якобы ФИО1 совершил данное преступление совместно с неустановленным следствием лицом, являющимся оператором интернет-сайта «Discont24.biz», которое имело псевдоним «Татеп». ФИО1, согласно отведенной ему оператором интернет-сайта «Discont24.biz» - «Татеп» и руководителем организованной группы преступной роли, выполнял вышеуказанные функции «Курьера», то есть исполнителя преступления на территории <адрес> и Республики Адыгея в период времени с конца октября 2019 года по ДД.ММ.ГГГГ. ФИО1, являясь исполнителем преступлений, выполняя указания оператора «Татеп», о совершении тайниковых закладок с наркотическими средствами на территории <адрес>, Республики Адыгея, в выбранных по собственному усмотрению местах, используя личный мобильный телефон, марки «SAMSUNG» модели «SM-A730F/DS», в корпусе черного цвета с установленной в нем сим-картой оператора сотовой связи ПАО «МТС» с абонентским номером «8-918-006-26- 80» в неустановленное время 12 и ДД.ММ.ГГГГ совершил тайниковые закладки с наркотическим веществом.

Однако, как следует из указанного экспертного заключения, «в области памяти, доступ к которой открыт операционной системой представленного мобильного телефона №, каких-либо данных об обмене сообщениями в сети Интернет и посещении Интернет ресурсов не обнаружено»; также не обнаружена какая-нибудь связь исследованного мобильного телефона № («SAMSUNG» «SM-A730F/DS» «SN:RF8K70WHJAY»), с SIM- картой указанного мобильного телефона с номером телефона 79180062680 с интернет- сайтом «Discont24.biz». Кроме этого, получить доступ к файлам, имеющимся на внутренней памяти мобильного телефона № ((«SAMSUNG» «SM-A730F/DS» «SN:RF8K70WHJAY»), не представилось возможным ввиду того, что на момент проведения исследования отсутствуют какие-либо методы получения необходимых прав в его операционной системе.

Сторона защиты считает, что экспертное заключение опровергает обвинение в отношении ФИО1 якобы использовании при совершении преступления мобильного телефона «SAMSUNG» с SIM-картой 79180062680, а также использование интернет- сайта «Discont24.biz».

Кроме того, вопреки установленным судом доказательствами, суд, ссылаясь на нормы п. «г» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ принудительно безвозмездно изъял и обратил в собственность государства (конфискован) ноутбук марки «ASUS», модели «Еее PC 1001NA» в корпусе черного цвета с серийным номером «S/N:A30AAS 184773», хранящееся в камере вещественных доказательств Отдела МВД России по <адрес>.

ФИО1 является гражданином Украины; по национальности - украинец; родился, воспитывался и учился на Украине, учился на украинском языке.

Как видно из материалов дела, при производстве расследования и рассмотрении дела судом первой инстанции ФИО1 был обеспечен и пользовался помощью переводчика в силу недостаточного знания русского языка. Защитник ему был назначен в соответствии со ст. 51 УПК РФ (за счет государства).

Так, интересы ФИО1 в суде представлял по назначению в соответствии со ст. 51 УПК РФ (за счет государства) адвокат Шикова Р.Ю. (ордер от ДД.ММ.ГГГГ в томе 6 л.д. 33).

Имеется заявление адвоката Шиковой Р.Ю. от ДД.ММ.ГГГГ об ознакомлении с материалами уголовного дела. Однако отметок в заявлении и в уголовном деле о выдаче ей для ознакомления материалов дела не имеется (том 6 л.д. 34, 35).

Судебное заседание по делу с участием адвоката Шиковой Р.Ю. началось ДД.ММ.ГГГГ в 12.00 часов (том 6 л.д. 130). В протоколе судебного заседания после допуска ее в качестве защитника не указано о заявлении ходатайства защитником Шиковой Р.Ю. о предоставлении ей времени для ознакомления с материалами уголовного дела (том 6 л.д. 34,35).

Осужденный ФИО1 утверждает, что он согласился в заседании суда о замене защитника Тлепсук А.А. на защитника Шикову Р.Ю., которую увидел только в зале судебного заседания после открытия председательствующим заседания суда. При этом утверждает, что защитник Шикова Р.Ю. не просила суд дать время не только для ознакомления с материалами дела, но и для обсуждения с ним обстоятельств дела и подготовки позиции защиты в суде.

Сторона защиты обращает внимание на то, что при таких обстоятельствах, налицо существенное нарушение норм уголовно- процессуального законодательства, выразившееся в несоблюдении права подсудимого ФИО1 на защиту, оказании ему неквалифицированной юридической помощи, что повлияло на неполноту судебного следствия, поскольку в силу отсутствия у него самого правовых знаний, не владения (письменностью) и недостаточно (разговорного, устного) владения русским языком, на котором ведётся производство по уголовному делу, многие важные по делу обстоятельства ФИО1 не смог выяснить.

В возражениях старший помощник прокурора <адрес>ФИО21 просит приговор Майкопского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ по уголовному делу в отношении ФИО1 осужденного по ч. 3 ст. 30, п.п. «а,г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ оставить без изменений, а апелляционную жалобу осужденного ФИО1 без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный ФИО1, его защитник, адвокат ФИО13 просили отменить приговор Майкопского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ и удовлетворить апелляционную жалобу.

Прокурор ФИО22 поддержал возражения на апелляционную жалобу, и просил отказать в удовлетворении апелляционных жалоб, приговор Майкопского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 оставить без изменений.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционного представления и возражения государственного обвинителя, заслушав мнение участников судебного процесса, судебня коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Однако, данные требования судом первой инстанции не были выполнены. Обвинительный приговор в отношении ФИО1 не соответствует требованиям ст.ст. 305, 307 УПК РФ.

Настоящее уголовное дело поступило в Майкопский городской суд Республики Адыгея ДД.ММ.ГГГГ (т.5 обложка, т.6 л.д. 1), распределено по МРД УД 1-598/2020 судье Тлехураю Б.Н. ДД.ММ.ГГГГ в 12.00.

Постановление о назначении судебного заседания без проведения предварительного слушания вынесено судьей ФИО23ДД.ММ.ГГГГ и назначено на ДД.ММ.ГГГГ с доставкой обвиняемого ФИО1, с извещением о дате, времени и месте и судебного заседания защитника обвиняемого – адвоката ФИО24, переводчика и прокурора.

ДД.ММ.ГГГГ состоялось судебное заседание под председательством ФИО25, при секретаре судебного заседания ФИО26, прокурора ФИО21, обвиняемого ФИО1, его защитника-адвоката Тлепсука А.А., переводчика ФИО27 В данном судебном заседании должен был быть разрешен вопрос о мере пресечения в отношении ФИО1, однако, начиная со слова «УСТАНОВИЛ» и до конца (описательно-мотивировочная и резолютивная части), из содержания постановления следует, что данный вопрос разрешен не в отношении ФИО1, а в отношении не являющегося участником по настоящему делу, ФИО2, обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 228, п. «а» ч. 4 ст. 228.1, п. «а» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «а» ч.4 ст. 228.1, п.п. «а,г» ч. 4 ст. 228.1, п.п. «а,г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

В итоге вышеуказанным постановлением назначено судебное заседание в отношении ФИО28 на ДД.ММ.ГГГГ и т.д.) – т. 6 л.д. 16-17), то есть судебное заседание назначено раньше, чем вынесено само постановление, а в переведенном на украинский язык указано, что в отношении ФИО1 и до 5 месяцев, то есть до ДД.ММ.ГГГГ, а согласно протоколу судебного заседания в т. 6 л.д. 11-12, решение вопроса по мере пресечения посвящено ФИО1

Согласно п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 28 (ред. от ДД.ММ.ГГГГ) "О применении судами норм уголовно-процессуального законодательства, регулирующих подготовку уголовного дела к судебному разбирательству" в соответствии с Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации (далее - УПК РФ) суды Российской Федерации вправе приступать к судебному рассмотрению уголовных дел только после выполнения всех необходимых процессуальных действий и принятия процессуальных решений по их подготовке к судебному разбирательству, предусмотренных главами 33 и 34 УПК РФ.

Таким образом, судом первой инстанции при подготовке и назначении судебного заседания по уголовному делу были нарушены ч.ч. 1-3 ст. 227 УПК РФ, ст.ст. 231, 233 УПК РФ.

Судебная коллегия соглашается с доводами апелляционной жалобы о том, что в качестве доказательств вины ФИО1 суд первой инстанции в приговоре сослался на: протоколы осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым осмотрены соответственно: участок местности, прилегающий к домовладению, расположенному по адресу: <адрес>; участок местности, прилегающий к домовладению, расположенному по адресу: <адрес>; участок местности, прилегающий к домовладению, расположенному по адресу: <адрес>, что являются местами, где обвиняемый ФИО1 осуществил тайниковые закладки с наркотиками. В ходе осмотра указанных мест, ничего обнаружено и изъято не было. Данные доказательства исследованы судом, однако, они не имеют никакого отношения к уголовному делу, тем не менее, в нарушение требований закона, суд в приговоре сослался на них в качестве доказательства виновности ФИО1 в совершении инкриминируемого ему преступления. На протокол осмотра, просмотра видеозаписи и прослушивания фонограммы от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрен оптический носитель фиолетового цвета с результатами «НВ и НАЗ» в отношении ФИО1, предоставленный и рассекреченный от ДД.ММ.ГГГГ.

Таким образом, судом был нарушен п. 1 ст. 75 УПК РФ, а именно доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса.

Согласно п. 9 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в любом случае является обоснование приговора доказательствами, признанными судом недопустимыми.

Согласно ч. 1 ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, за исключением случаев, предусмотренных разделом X настоящего Кодекса. Суд заслушивает показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, заключение эксперта, осматривает вещественные доказательства, оглашает протоколы и иные документы, производит другие судебные действия по исследованию доказательств.

В соответствии с п. 4 Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 55 "О судебном приговоре" в силу положений статьи 240 УПК РФ выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании. Ссылка в приговоре на показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, данные ими в ходе предварительного расследования или в ином судебном заседании, допустима только при условии оглашения этих показаний с соблюдением требований, установленных статьями 276, 281 УПК РФ.

Однако в основу доказательств вины осужденного ФИО1 судом были положены доказательства, которые не были исследованы в судебном заседании, а именно: ответ на поручение, поступившее из подразделения ОНК Отдела МВД России по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, ответ на поручение, поступившее из подразделения ОНК Отдела МВД России по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ.

Согласно п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 55 "О судебном приговоре" и положений статьи 74 и части 1.2 статьи 144 УПК РФ о том, какие сведения могут признаваться доказательствами по уголовному делу, суд в описательно-мотивировочной части приговора не вправе ограничиться перечислением доказательств или указанием на протоколы процессуальных действий и иные документы, в которых они отражены, а должен раскрыть их основное содержание. Следует избегать приведения в приговоре изложенных в указанных протоколах и документах сведений в той части, в которой они не относятся к выводам суда и не требуют судебной оценки. Недопустимо перенесение в приговор показаний допрошенных по уголовному делу лиц и содержания других доказательств из обвинительного заключения или обвинительного акта без учета результатов проведенного судебного разбирательства.

Однако судом первой инстанции в обоснование виновности осужденного ФИО1 был указан протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которого было установлено, что доступ к осматриваемому сетевому ресурсу интернет-сайта «Discont24.biz» заблокирован, и его посещение, в том числе при попытках обхода блокировки невозможно, что свидетельствует о том, что данный интернет-сайт имел место быть, и занимался незаконной реализацией наркотических средств на территории Российской Федерации, в связи, с чем ДД.ММ.ГГГГ по инициативе МВД был заблокирован и внесен в Единый реестр запрещенных сайтов, содержащих информацию, распространение которой в Российской Федерации запрещено.

Суд первой инстанции не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), а именно через созданный неустановленным лицом в сети «Интернет» интернет-сайт «Discont24.biz», при якобы осуществлении тайниковых закладок наркотических веществ для последующего сбыта наркозависимым лицам в период времени 12 и ДД.ММ.ГГГГ. При этом в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии указанных противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие.

Судебная коллегия соглашается с доводами апелляционной жалобы, что судом первой инстанции были нарушены п.п. 11, 18, 19 постановление Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ№ «О судебном приговоре».

Однако, суд первой инстанции не привел мотивы и конкретные доказательства, подтверждающие принятое решение, о квалификации преступления по п. «а» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как совершение данного преступления организованной группой. В приговоре при признании доказанным совершение ФИО1 преступления в составе организованной группой, суд вообще не привел никаких мотивов и доказательств данной квалификации действий подсудимого. Также суд не привел никаких доказательств относительно показаний ФИО1 о своей невиновности, в которых он приводил свои многочисленные доводы, в том числе относительно показаний свидетелей ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17 и других, в которых оспаривал правдивость их показаний с приведением конкретных фактических данных, а также протоколов осмотров мест происшествия и других.

Таким образом, судом первой инстанции допущены существенные нарушения положений ст. 88, 240 УПК РФ, при рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО1, которые повлияли на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В соответствии со ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Статья 389.16 УПК РФ регламентирует, что приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие.

Допущенные судом нарушения в силу ст. ст. 389.15 - 389.17 УПК РФ являются основанием для отмены судебного решения с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда.

Поскольку приговор в отношении ФИО1 отменяется в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, доводы защитника осужденного ФИО1 – адвоката ФИО13, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат проверке и оценке судом первой инстанции при новом рассмотрении уголовного дела.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционные жалобы осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката Устинова Д.А. удовлетворить частично.

Приговор Майкопского городского суда Республики Адыгея от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1, обвиняемого в совершении преступления предусмотренного п. 3 ст. 30, п.п. «а,г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, отменить, уголовное дело направить в Майкопский городской суд Республики Адыгея на новое судебное рассмотрение в ином составе суда, со стадии подготовки дела к судебному заседанию.

Меру пресечения в отношении ФИО1 в виде заключения под стражу продлить на 2 месяца, т.е. по ДД.ММ.ГГГГ, включительно.

Апелляционное определение вступает в законную силу со дня вынесения и может быть обжаловано в кассационном порядке в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение 6 месяцев со дня вступления их в законную силу, а осужденный, содержащейся под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копий апелляционного определения и приговора, вступившего в законную силу. В случае пропуска указанного срока или отказе в его восстановлении, кассационные жалоба, представление подаются непосредственно в указанный суд кассационной инстанции.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий (подпись) А.В. Никандров

Судьи (подпись) С.Г. Четыз

(подпись) Х.Е. Панеш

Копия верна:

судья Верховного суда

Республики Адыгея А.В. Никандров

Подлинник судебного акта находится в материалах дела №1-17/2022

в Майкопском районном суде Республики Адыгея.