Гражданский кодекс часть 1

при секретаре судебного заседания ФИО13, с участием прокурора ФИО14, осужденного ФИО1 с использованием систем видеоконференц-связи, защитника – адвоката ФИО23 рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя ФИО24 на приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата>, согласно которому

Ахмедов Камиль Курбанович, родившийся <дата> в <адрес> АССР, несудимый,

признан виновным в совершении трех преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, и преступления, предусмотренного п. «б» ч. 4 ст. 174.1 УК РФ, с назначением наказания в виде лишения свободы по:

ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ – 7 лет;

п. «б» ч. 4 ст. 174.1 УК РФ – 4 года.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно ФИО35 назначено 8 лет лишения свободы в колонии строгого режима.

Судом решены вопросы о начале исчисления срока наказания, зачете наказания, мере пресечения и судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи ФИО22, выступление прокурора, поддержавшего апелляционное представление, осужденного и его защитника, возражавших против его удовлетворения, судебная коллегия

у с т а н о в и л а :

ФИО7 признан виновным в трех покушениях на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере с использованием информационно-телекоммуникационных сетей и в совершении в особо крупном размере финансовых операций с денежными средствами, приобретенными лицом в результате совершения им преступления, в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционном представлении и дополнении к нему государственный обвинитель Кельбиханов приговор находит несправедливым вследствие чрезмерной мягкости, просит его изменить, усилив наказание.

Он отмечает, что суд безосновательно применил положения ст. 64 УК РФ. Вывод в приговоре о том, что ФИО7 указал все адреса, где были спрятаны наркотические средства, действительности не соответствует, поскольку с февраля по май 2018 г. задержаны 8 приобретателей наркотических средств. Эти лица показали об источнике приобретения наркотического средства и абонентских номерах ФИО35. В результате установления его места жительства он был задержан. Это обстоятельство, полагает обвинитель, свидетельствует о невозможности указания ФИО35 на тайники с наркотическим средством, т.<адрес> приобретателей были задержаны и осуждены до возбуждения дела в отношении ФИО35.

В представлении утверждается, что суд не принял во внимание то, что ФИО7 занимался реализацией «тяжелых» синтетических наркотических средств, о лицах, совершавших закладки, не сообщил, на каналы поставок наркотических средств не указал.

Кроме того, приняв решение о возврате ФИО35 вещественных доказательств – автомобилей марок «БМВ Икс-6» и «Лада Приора», – суд не учел, что автомобили приобретены в результате преступления, предусмотренного п. «б» ч. 4 ст. 174.1 УК РФ, а значит, в силу п. «а» ч. 1 104.1 УК РФ подлежали конфискации.

Исходя из этого Кельбиханов просит исключить из приговора указание на ст. 64 УК РФ, усилить ФИО35 наказание по совокупности преступлений до 14 лет лишения свободы, а его автомобили конфисковать в доход государства.

В возражениях защитник ФИО36 приговор просит оставить без изменения, а апелляционное представление – без удовлетворения, указывая, что суд при назначении наказания учел все обстоятельства дела. ФИО7 в содеянном раскаялся, оказывал всевозможную помощь следствию, на его иждивении находится малолетний ребенок. В связи с этим основания для применения по делу положений ст. 64 УК РФ у суда имелись.

Изучив материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда первой инстанции о виновности ФИО35 в преступных действиях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и с легализацией приобретенных в результате преступления денежных средств, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, в частности, признательных показаниях ФИО35, показаниях свидетелей Свидетель №15, Свидетель №14, Свидетель №11, Свидетель №18, Свидетель №24, Свидетель №4, Свидетель №32, Свидетель №35, Свидетель №20, Свидетель №8, Свидетель №9, Свидетель №3, Свидетель №30, Свидетель №5, Свидетель №31, протоколах осмотров предметов, заключениях экспертов, справках об исследованиях а также иных доказательств, приведенных в приговоре.

Судебное разбирательство проведено объективно и всесторонне с соблюдением требований уголовно-процессуального закона о состязательности и равноправии сторон и выяснением всех юридически значимых для правильного разрешения дела обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а сторонам суд создал необходимые условия для исполнения их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав, которыми они воспользовались.

Юридическая квалификация содеянного ФИО35 по ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (покушение на сбыт 4,96 гр), ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (покушение на сбыт 10,41 гр) и по п. «б» ч. 4 ст. 174.1 УК РФ является правильной.

В то же время в части описания в приговоре действий ФИО35, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, судебная коллегия отмечает следующее.

Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Положения ч. 1 ст. 299 УПК РФ обязывают суд при постановлении приговора разрешить среди прочего вопросы доказанности наличия деяния, в совершении которого обвиняется подсудимый.

В свою очередь, пп. 1 и 2 ст. 307 УПК РФ определяют, что описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого.

Однако данным требованиям закона приговор не отвечает.

Так, при описании деяния первого преступления (покушение на сбыт 4,96 гр), признанного судом доказанным, суд в приговоре указал, что примерно в мае 2017 г., более точное время следствием не установлено, ФИО7 по месту своего жительства в <адрес> приобрел в сети интернет готовое наркотическое средство. После этого ФИО7 выехал на принадлежащем ему автотранспорте в Республику Дагестан (л.д. 99 т. 27).

При описании второго преступления (покушение на сбыт 10,41 гр) суд отразил в приговоре, что примерно в феврале 2018 г. ФИО7 по месту своего жительства в <адрес> приобрел в сети интернет готовое наркотическое средство. После этого ФИО7 выехал на принадлежащем ему автотранспорте в Республику Дагестан (л.д. 103 т. 27).

Описывая третье преступление, суд отметил, что примерно в начале июня 2018 г., более точное время следствием не установлено, ФИО7 по месту своего жительства в <адрес> посредством сети интернет приобрел готовое наркотическое средство (л.д. 110 т. 27).

Между тем доказательства, на основании которых суд пришел к указанным выводам, в приговоре отсутствуют. Об этих обстоятельствах ФИО7 в суде не показывал (л.д. 89 т. 27), его показания в ходе предварительного следствия в судебном заседании не оглашались (л.д. 52-96 т. 27).

В связи с этим, а также с учетом требования ч. 3 ст. 240 УПК РФ о том, что приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании, ссылка суда в приговоре на изложенные обстоятельства, правомерной признана быть не может.

Кроме того, в приговоре суд привел показания свидетелей, которые они в судебном заседании не давали, а их полученные в ходе предварительного следствия показания оглашены в суде не были.

Так, в части свидетеля Арабова суд указал следующие его показания:

по первому преступлению – что с целью проверки полученной информации примерно в 12 час. <дата> был осуществлен выезд по адресу: г. Махачкала, пр-т И. Шамиля, <адрес> «а»; где под деревом в траве был обнаружен сверток, обмотанный изоляционной лентой. Также поступила оперативная информация о том, что ФИО7 в первой декаде 2018 г. произвел закладку наркотического средства N-метилэфедрон в правом нижнем дальнем углу платежного терминала, установленного перед продуктовым магазином напротив <адрес>, в целях последующего сбыта бесконтактным способом с использованием электронных средств общения и электронных платежных систем АО «Киви-Банк» (л.д. 112 т. 27);

по второму преступлению – что задержанный и арестованный по уголовному делу №, возбужденному по ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ФИО7, 1985 г.р., заранее подготовил закладку (тайник) под камнем, расположенном у <адрес> г. Махачкалы, наркотического средства N-метилэфедрон в целях сбыта бесконтактным способом с использованием электронных средств общения и электронных платежных систем АО «Киви-Банк». После этого были подготовлены все необходимые документы, получено разрешение на проведение ОРМ «обследование участка местности», приглашены в качестве независимых граждан Свидетель №1 и ФИО3, которые согласились участвовать при проведении ОРМ. Затем <дата> в послеобеденное время они на машине выехали к <адрес> г. Махачкалы, где остановились у <адрес> под камнем, напротив этого дома, обнаружили 3 свертка, цилиндрической формы, обмотанные изолентой белого цвета, которые заранее в данном месте были спрятаны ФИО35 и предназначены для дальнейшего сбыта. О проведении обследования участка местности составлен протокол, с которым все участвующие лица ознакомились и подписали. В ходе проведения ОРМ от участвующих лиц каких-либо замечаний не поступало. В административном здании УКОН МВД по РД независимым гражданам пояснили, что в дальнейшем планируется проведение ОРМ, и было предложено принять в них участие в качестве независимых граждан, на что они сообщили, что по возможности примут участие. <дата> по полученной оперативной информации о том, что ФИО7 заранее подготовил закладку (тайник) наркотического средства N-метилэфедрон в целях сбыта бесконтактным способом с использованием электронных средств общения и электронных платежных систем АО «Киви-Банк» были подготовлены необходимые документы, в качестве независимых граждан приглашены ФИО36 и Нурудинов. Затем примерно в 13 час. на машине они выехали к <адрес> г. Махачкалы, где у бетонного столба, обозначенного цифрой «24», в траве обнаружили сверток цилиндрической формы. О проведении обследования участка местности составлен протокол, с которым все участвующие лица ознакомились и подписали. В ходе проведения ОРМ от участвующих лиц каких-либо замечаний не поступало (л.д. 153-154 т. 27).

В части свидетеля Эчилова суд привел следующие его показания:

по первому преступлению – что не позднее <дата> была получена оперативная информация о том, что ФИО7 установил закладку наркотического средства – амфетамин по адресу: г. Махачкала, <адрес>; с целью дальнейшего сбыта с использованием электронных средств общения и платежных систем АО «Киви-Банк». Для проверки информации примерно в 14 час. 40 мин. <дата> осуществлен выезд по данному адресу с привлечением 2 понятых. По прибытии произведено обследование участка местности, где напротив детского технопарка «Квантариум», у основания железного электрического столба, был обнаружен сверток (л.д. 112-113 т. 27);

по второму преступлению – что в мае 2018 г. задержанный и арестованный по уголовному делу №, возбужденному по ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ФИО7, 1985 г.р., заранее подготовил закладку (тайник) под козырьком у входа на 4 подъезд <адрес> «А» по <адрес> г. Махачкалы того же наркотического средства N-метилэфедрон в целях сбыта бесконтактным способом с использованием электронных средств общения и электронных платежных систем АО «Киви-Банк». После этого были подготовлены все необходимые документы, получено разрешение на проведение ОРМ «обследование участка местности», приглашены в качестве независимых граждан ФИО36 и ФИО3, которые согласились участвовать при проведении ОРМ. Затем <дата>, примерно в 12 час., на машине выехали по указанному адресу, остановились у подъезда названного дома. В ходе обследования обнаружен сверток цилиндрической формы. О проведении обследования участка местности составлен протокол, с которым все участвующие лица ознакомились и подписали. В ходе проведения ОРМ от участвующих лиц каких-либо замечаний не поступало. В административном здании УКОН МВД по РД независимым гражданам пояснили, что в дальнейшем планируется проведение ОРМ, и было предложено принять в них участие в качестве независимых граждан, на что они сообщили, что по возможности примут участие (л.д. 155 т. 27).

Относительно свидетеля Абукаева суд в приговоре изложил следующие его показания.

В мае 2018 г. в ходе проведенного комплекса ОРМ получена оперативная информация о том, что ранее задержанный и арестованный по уголовному делу №, возбужденному по ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ФИО7, 1985 г.р., заранее подготовил закладку (тайник) под платежным терминалом, расположенном под магазином у <адрес> г. Махачкалы, наркотического средства N-метилэфедрон в целях сбыта бесконтактным способом с использованием электронных средств общения и электронных платежных систем АО «Киви-Банк». После этого были подготовлены все необходимые документы, получено разрешение на проведение ОРМ «обследование участка местности», приглашены в качестве независимых граждан Нурудинов и Свидетель №2, которые согласились участвовать при проведении ОРМ. Затем примерно в 13 час. 15 мин. <дата> они на машине выехали по направлению <адрес> у <адрес>, под платежным терминалом они обнаружили сверток цилиндрической формы, в котором возможно находился наркотик, заранее спрятанный в этом месте ФИО35 для дальнейшего сбыта. Сверток сфотографировали, упаковали в бумажный конверт, который склеили и опечатали. О проведении обследования участка местности составлен протокол, с которым все участвующие лица ознакомились и подписали. В ходе проведения ОРМ от участвующих лиц каких-либо замечаний не поступало. В административном здании УКОН МВД по РД независимым гражданам пояснили, что в дальнейшем планируется проведение ОРМ, и было предложено принять в них участие в качестве независимых граждан, на что они сообщили, что по возможности примут участие. Также в ОБНОН УКОН МВД по РД была получена информация о том, что примерно летом 2018 г. ФИО7 с целью дальнейшего сбыта с использованием электронных средств общения и электронных платежных систем АО «Киви-Банк» наркотических средств потребителям установил закладку наркотического средства амфетамин по адресу: г. Махачкала, <адрес>. Для проверки информации <дата>, примерно в 17 час. 30 мин., был осуществлен выезд по указанному адресу с привлечением незаинтересованных граждан. По прибытии произведено обследование участка местности, в ходе которого напротив 1 подъезда, на гараже, под трубами, был обнаружен сверток, обмотанный изоляционной лентой, с порошкообразным веществом светлого цвета. Сверток был сфотографирован, упакован в бумажный конверт, который был опечатан и подписан всеми участниками мероприятия. Также в ОБНОН УКОН МВД по РД была получена информация о том, что примерно летом 2018 г. ФИО7, 1985 г.р., с целью дальнейшего сбыта с использованием электронных средств общения и электронных платежных систем АО «Киви-Банк» наркотических средств потребителям установил закладку наркотического средства амфетамин по адресу: г. Махачкала, <адрес>, ул. ФИО37 Цадасы, <адрес>. Для проверки данной информации <дата>, примерно в 14 час., был осуществлен выезд, где по указанному адресу произведено обследование участка. В ходе этого у автоматических ворот у въезда во двор, под опорой трубы, в траве, обнаружен сверток, обмотанный изоляционной лентой, с порошкообразным веществом светлого цвета. Сверток был сфотографирован, упакован в бумажный конверт, который был опечатан и подписан всеми участниками мероприятия (л.д. 155-156 т. 27).

В части свидетеля Свидетель №10 в приговоре суд отметил, что он показал, что в ходе проведенного комплекса ОРМ получена оперативная информация о том, что ранее задержанный и арестованный по уголовному делу №, возбужденному по ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ФИО7 заранее подготовил закладку (тайник) справа внизу, между терминалом и ее железным коробом возле <адрес> г. Махачкалы наркотического средства N-метилэфедрон в целях сбыта бесконтактным способом с использованием электронных средств общения и электронных платежных систем АО «Киви-Банк». После этого в качестве независимых граждан были приглашены Свидетель №6 и Свидетель №7, которые согласились участвовать при проведении ОРМ. Затем они <дата>, примерно в 17 час., на машине выехали по направлению к <адрес>, где по приезду в названном месте обнаружили сверток. Также в ОПНВ и КНС УКОН МВД по РД получена оперативная информация о том, что не позднее <дата>ФИО7, 1985 г.р., установил закладку наркотического средства – амфетамин по адресу: г. Махачкала, <адрес>; с целью дальнейшего сбыта с использованием электронных средств общения и электронных платежных систем АО «Киви-Банк». Для проверки информации <дата>, примерно в 16 час. 30 мин., был осуществлен выезд. По прибытии слева от ворот, перед первым деревом со стороны дороги, в траве был обнаружен сверток (л.д. 156-157 т. 27).

В приговоре суд также привел показания свидетеля Свидетель №35 в суде о том, что потребитель посредством СМС-сообщения на абонентский № направляет сбытчику количество наркотического средства и город. В ответ на запрос сбытчик отправляет № киви кошелька 8960415 46 72 или 7928539 09 55. Установлено, что ФИО7 пользуется абонентскими №№, 7960415 36 45, 7989482 83 30, 7963382 68 04, а также мобильным телефоном с IMEI№. В качестве понятых были приглашены гражданские лица Свидетель №8 и Свидетель №9, которые согласились участвовать при проведении ОРМ. После чего <дата>, в период с 10 час. 30 мин. до 10 час. 45 мин., в присутствии вышеуказанных гражданских лиц старшим оперуполномоченным ОБНОН УКОН МВД по РД Арабовым проведен его личный досмотр, вручено 6000 руб., купюрами по 1000 руб. После этого он путем переписки со своего мобильного телефона «Нокиа» с абонентским №<адрес>2 68 04 договорился о приобретении амфетамина. Врученные ему денежные средства он перевел на счет киви-кошелька №, полученный по СМС-сообщению с №. После перевода средств через 5 мин. на его абонентский № от абонента № поступило СМС-сообщение дословно «Пос. Ленинкент <адрес> перед домом столб на нем цифра 14 под ним в траве сверток черный. Езжай на адрес только 2ГИС навигатором иначе не найдешь, потому что адрес домов там наоборот». После этого на служебной автомашине «Рено Логан», государственный регистрационный знак М 713 УА 05, они поехали по адресу. Обнаруженное вещество было упаковано в бумажный конверт, который опечатан, о добровольной выдаче составлен протокол, с которым участвующие лица ознакомились, на печати и на протоколе расписались все участники. После этого все участвующие лица вернулись в административное здание УКОН МВД по РД, где у приглашенных граждан получены объяснения по факту участия в ОРМ. В ходе проведения ОРМ от участвующих лиц каких-либо замечаний не поступало. Мобильный телефон фирмы «Нокиа», на котором установлен абонентский №, с которого он осуществлял переписку со сбытчиком наркотического средства на абонентский №, находится при нем и при необходимости он может его выдать. В мае 2018 г. в ходе проведенного комплекса ОРМ получена оперативная информация о том, что ранее задержанный и арестованный по уголовному делу №, возбужденному по ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ФИО7, 1985 г.р., заранее подготовил закладку (тайник) с левой стороны от ворот <адрес> г. Махачкалы наркотического средства N-метилэфедрон в целях сбыта бесконтактным способом с использованием электронных средств общения и электронных платежных систем АО «Киви-Банк». После этого были подготовлены все необходимые документы, получено разрешение на проведение ОРМ «обследование участка местности», приглашены в качестве независимых граждан Свидетель №3 и Свидетель №4, которые согласились участвовать при проведении ОРМ. Затем они <дата> в послеобеденное время на машине выехали по направлению к <адрес>, где по прибытии с левой стороны от ворот указанного дома, под вторым деревом, в траве, в присутствии понятых обнаружили сверток, обмотанный изолентой черного цвета, в котором возможно находится наркотик. Обнаруженный сверток сфотографировали, изъяли, упаковали в бумажный конверт, который склеили и опечатали. О проведении обследования участка местности составлен протокол, с которым все участвующие лица ознакомились и подписали. После этого все участвующие лица вернулись в административное здание УКОН МВД по РД, где у приглашенных граждан получены объяснения по факту участия в ОРМ. В ходе проведения ОРМ от участвующих лиц каких-либо замечаний не поступало. В административном здании УКОН МВД по РД независимым гражданам пояснили, что в дальнейшем планируется проведение ОРМ, и было предложено принять в них участие в качестве независимых граждан, на что они сообщили, что по возможности примут участие (л.д. 157-159 т. 27).

Вместе с тем согласно протоколу судебного заседания таких показаний свидетели Арабов (л.д. 72-75 т. 27), Эчилов (л.д. 71-72 т. 27), Абукаев (л.д. 62-63 т. 27), ФИО8 М.Р. (л.д. 69-71 т. 27) и Абдурахманов (л.д. 58-60 т. 27) не давали.

В приговоре (л.д. 126, 169-170, 187, 179-183 т. 27) суд привел показания, данные на предварительном следствии свидетелями Абдурахмановым и Свидетель №34 Однако эти их показания в судебном заседании не оглашались.

Допущенные судом нарушения влекут необходимость исключения из приговора ссылок на изложенные показания подсудимого и свидетелей как доказательства виновности ФИО35.

При этом судебная коллегия приходит к выводу о том, что исключение таких доказательств не влияет на их достаточность для выводов о совершении ФИО35 преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, и о его виновности в этих преступлениях, поскольку названные свидетели являются сотрудниками полиции, и их показания содержат лишь сведения о проведении тех или иных оперативных и процессуальных действий, что и так подтверждается совокупностью других исследованных судом доказательств.

Даты и способы приобретения ФИО35 наркотических средств, также подлежащие исключению из приговора, правового значения для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках предъявленного ему обвинения, не имеют.

Действия ФИО35, связанные с хранением по месту его жительства в <адрес> наркотического средства (а-пирролидиновалерофенон, являющийся производным от N-метилэфедрон) массой не менее 78,65 гр, которое было обнаружено <дата> там же в ходе обыска, расфасованное в 42 бумажных полимерных свертка, суд квалифицировал как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, т.е. по ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (л.д. 110-111 т. 27).

В то же время согласно ч. 3 ст. 30 УК РФ покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

По смыслу закона лицо несет ответственность за покушение на незаконный сбыт наркотического средства если совершает действия, направленные на его последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по независящим от него обстоятельствам не передает наркотическое средство потребителю.

Между тем, как видно из дела и установлено судом, наркотическое средство (а-пирролидиновалерофенон, являющийся производным от N-метилэфедрон) массой не менее 78,65 гр было обнаружено и изъято в ходе обыска в жилище ФИО35. Каких-либо конкретных действий, непосредственно направленных реализацию этого средства, ФИО35 не совершено.

В соответствии с ч. 1 ст. 30 УК РФ умышленное создание условий для совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам, признается приготовлением к преступлению.

Кроме того, доказательств того, что данное наркотическое средство ФИО7 намеревался сбыть с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в приговоре не содержится (л.д. 229-233 т. 27).

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что при квалификации данных действий ФИО35 суд неправильно применил уголовный закон.

В связи с этим содеянное ФИО35 в названной части суд апелляционной инстанции переквалифицирует на ч. 1 ст. 30 и п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, т.е. на приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере.

Из приговора также видно, что количество наркотического средства по данному преступлению суд установил как не менее 78,65 гр (л.д. 110 т. 27). Однако согласно протоколу обыска от <дата> и справке об исследовании от <дата>№ количество обнаруженного и изъятого в жилище у ФИО35 наркотического средства составило 78,65 гр (л.д. 228-231, 232-233 т. 22).

Следовательно, именно такое количество наркотического средства суду и надлежало считать доказанным, поскольку указание на то, что у ФИО35 обнаружено не менее 78,65 гр дает представление о большем количестве этого средства, доказательств чему в деле нет.

Соответственно, приговор в этой части подлежит уточнению.

При назначении ФИО35 наказания за это преступление (хранение 78,65 гр) судебная коллегия учитывает требования ч. 1 ст. 62, ст. 64 и ч. 2 ст. 66 УК РФ, размер обнаруженного наркотического средства, принятые во внимание судом первой инстанции при назначении данные о личности подсудимого и смягчающие обстоятельства.

Кроме того, из дела видно, что ФИО7 рос и воспитывался в многодетной семье и что его супруга Свидетель №11 находится на его иждивении (л.д. 98 т. 5, л.д. 8, 11, 12 т. 25).

Эти обстоятельства судом первой инстанции оставлены без внимания.

В силу ч. 2 ст. 61 УК РФ при назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих и обстоятельства, не предусмотренные ч. 1 этой же статьи.

Соответственно, то, что ФИО7 рос и воспитывался в многодетной семье и что его супруга находится на его иждивении судебная коллегия на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ учитывает в качестве смягчающих обстоятельств по каждому совершенному преступлению.

Изложенное влечет необходимость смягчения наказания, назначенного ФИО35 как за каждое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 4 ст. 228.1, п. «б» ч. 4 ст. 174.1 УК РФ, так и по совокупности преступлений.

Вопреки утверждению в представлении об обратном, суд обоснованно применил положения ст. 64 УК РФ при назначении ФИО35 наказания за преступления, связанные с незаконным оборотом наркотических средств.

Так, судом установлено, что ФИО7 вину на протяжении предварительного следствия признавал, в содеянном раскаялся, ранее к уголовной ответственности не привлекался, положительно характеризуется по месту жительства, имеет на иждивении малолетнего ребенка, на учетах в диспансерах не состоит, сообщил о деталях преступлений, известных только ему, указал все адреса, где были спрятаны наркотические средства, номера телефонов и иную необходимую информацию, тем самым активно способствовал раскрытию и расследованию преступлений, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления.

Частью 2 ст. 64 УК РФ предусмотрено, что исключительными могут быть признаны как отдельные смягчающие обстоятельства, так и совокупность таких обстоятельств.

В силу этого, а также отсутствия по делу отягчающих обстоятельств применение судом положений ст. 64 УК РФ сомнение у суда второй инстанции не вызывает.

При этом суд исходит из того, что признание районным судом смягчающим обстоятельством активное способствование ФИО35 изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления в апелляционном представлении (с доводами и основаниями которого судебная коллегия в силу ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ связана) не оспорено.

Кроме того, судебная коллегия отмечает, что, не соглашаясь с назначением ФИО35 наказания ниже низшего предела за преступления, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, государственный обвинитель фактически оставил без внимания, что с учетом требований ч. 1 ст. 62 и ч. 3 ст. 66 УК РФ предельно возможное наказание ФИО35 могло быть назначено в размере, не превышающем 10 лет лишения свободы (что является минимальным размером, предусмотренным санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ). Наличие же по делу смягчающих обстоятельств и отсутствие их отягчающих во всяком случае влекло необходимость назначения наказания ниже указанного предела и без применения ст. 64 УК РФ.

Ссылка в представлении на неприятие во внимание того, что ФИО7 занимался реализацией «тяжелых» синтетических наркотических средств, лишена оснований, поскольку это обстоятельство связано с объективной стороной вмененных ФИО35 преступлений.

Довод государственного обвинителя о том, что ФИО7 должен был совершить большее количество действий (сообщить о лицах, совершавших закладки и каналах поставок наркотических средств), обстоятельством, влекущим невозможность применение ст. 64 УК РФ, с учетом приведенного выше не является.

Оснований признать приговор несправедливым вследствие его чрезмерной мягкости суд апелляционной инстанции не усматривает.

Что касается утверждения о необходимости конфискации автомобилей ФИО35 марок «БМВ Икс-6» и «Лада Приора», полученных в результате совершения преступления, предусмотренного п. «б» ч. 4 ст. 174.1 УК РФ, то в этой части судебная коллегия отмечает, что данный довод обвинителя изложен лишь в дополнении к апелляционному представлению, поданному <дата>, т.е. по истечении срока обжалования приговора.

Исходя из этого и требования ч. 4 ст. 389.8 УПК РФ (о том, что в дополнительном представлении прокурора, поданном по истечении срока обжалования, не может быть поставлен вопрос об ухудшении положения осужденного, если такое требование не содержалось в первоначальном представлении) упомянутый довод влечь ухудшение положения ФИО35 и изменение в данной части приговора не может.

Как следствие, апелляционное представление подлежит оставлению без удовлетворения.

Судебная коллегия не оставляет без внимания то обстоятельство, что в приговоре (л.д. 239 т. 27) суд указал, что в соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитывает характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в т.ч. обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

При этом далее в приговоре суд отметил, что отягчающих обстоятельств не установлено (л.д. 240 т. 27).

Каких-либо нарушений закона в приведенной части суд апелляционной инстанции не находит, поскольку районный суд лишь воспроизвел буквальное содержание нормы ч. 3 ст. 60 УК РФ, в т.ч. в части учета при назначении наказания отягчающих обстоятельств. Содержание же приговора в иной части определенно свидетельствует о том, что таких обстоятельств суд по делу фактически не установил и при назначении ФИО35 наказания не учитывал.

В соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части обвинительного приговора должно быть указано решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан.

Время предварительного задержания подсудимого под стражей ч. 3 ст. 72 УК РФ очерчивает периодом до вступления приговора суда в законную силу.

Из дела следует, что протокол о задержании ФИО35 в качестве подозреваемого составлен <дата>, и с этой же даты суд определил начало исчисления времени его содержания под стражей; окончание же этого периода суд указал как по день вступления приговора в законную силу (л.д. 52-57 т. 5, л.д. 242 т. 27).

В то же время из дела усматривается, что с 9 час. 40 мин. <дата> в жилище ФИО35 и в его присутствии сотрудниками полиции был начат обыск, после чего с ним в тот же день проводились оперативные мероприятия, в т.ч. опрос в отделе полиции (л.д. 8-15 т. 5, л.д. 228-231 т. 22).

При таких данных, несмотря на документальное оформление протокола о задержании ФИО35<дата>, фактически он был задержан и находился под контролем сотрудников полиции с <дата>

В связи с этим приговор в названной части подлежит изменению с указанием о зачете времени содержания ФИО35 под стражей в срок лишения свободы с <дата> до дня вступления приговора в законную силу.

Кроме того, на основании п. 10 ч. 1 ст. 309 УПК РФ в резолютивной части приговора должно быть указано о решении о мере пресечения в отношении подсудимого до вступления приговора в законную силу.

Вопреки этому, приняв решение об оставлении меры пресечения ФИО35 – заключение под стражу – без изменения (л.д. 242 т. 27), суд каким-либо периодом срок ее действия не ограничил, что также влечет изменение приговора в данной части.

Невозможность применения судом по делу положений ч. 6 ст. 15 и ст. 73 УК РФ судом в приговоре надлежаще мотивирована.

Вид исправительного учреждения – колония строгого режима – определен судом в полном соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Таким образом, поскольку судом допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на вынесение законного и обоснованного судебного решения, и неправильно применен уголовный закон, приговор подлежит изменению.

Руководствуясь ст. 389.9, 389.13, пп. 2, 3 ст. 389.15, п. 2 ст. 389.16, ч. 1 ст. 389.17, п. 1 ч. 1 ст. 389.18, ч. 1 ст. 389.19, п. 9 ч. 1 ст. 389.20, п. 1 ч. 1 ст. 389.26, чч. 1, 3 и 4 ст. 389.28и чч. 1, 2 ст. 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата> в отношении ФИО1 изменить.

В соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ учесть по каждому совершенному ФИО1 преступлению в качестве смягчающих обстоятельств то, что он рос и воспитывался в многодетной семье и что его супруга ФИО2 №11 находится на его иждивении.

Переквалифицировать действия ФИО1 с ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (покушение <дата> на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере с использованием информационно-телекоммуникационных сетей) на ч. 1 ст. 30 и п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере), по которой с применением ст. 64 УК РФ назначить наказание в виде лишения свободы на 6 (шесть) лет.

Смягчить назначенное ФИО1 наказание в виде лишения свободы по:

ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ – до 6 (шести) лет 11 (одиннадцати) месяцев;

п. «б» ч. 4 ст. 174.1 УК РФ – до 3 (трех) лет 11 (одиннадцати) месяцев.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначить ФИО1 7 (семь) лет 6 (шесть) месяцев лишения свободы в колонии строгого режима.

Исключить из приговора указания на:

приобретение ФИО1 в сети интернет наркотических средств примерно в мае 2017 г., феврале 2018 г. и начале июня 2018 г. и выезде в Республику Дагестан на принадлежащем ему автотранспорте (л.д. 99, 103, 110 т. 27), заменив в этой части указанием на приобретение ФИО1 наркотических средств в неустановленное время и неустановленным способом;

обнаружение у ФИО1 в ходе обыска не менее 78,65 гр наркотического средства (л.д. 110 т. 27), заменив в этой части указанием на обнаружение у ФИО1 в ходе обыска 78,65 гр наркотического средства;

показания свидетеля ФИО2 №15 о том, что с целью проверки полученной информации примерно в 12 час. <дата> был осуществлен выезд по адресу: <...> <адрес> «а»; где под деревом в траве был обнаружен сверток, обмотанный изоляционной лентой. Также поступила оперативная информация о том, что ФИО7 в первой декаде 2018 г. произвел закладку наркотического средства N-метилэфедрон в правом нижнем дальнем углу платежного терминала, установленного перед продуктовым магазином напротив <адрес>, в целях последующего сбыта бесконтактным способом с использованием электронных средств общения и электронных платежных систем АО «Киви-Банк». О том, что задержанный и арестованный по уголовному делу №, возбужденному по ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ФИО7, ДД.ММ.ГГГГ г.р., заранее подготовил закладку (тайник) под камнем, расположенном у <адрес> г. Махачкалы, наркотического средства N-метилэфедрон в целях сбыта бесконтактным способом с использованием электронных средств общения и электронных платежных систем АО «Киви-Банк». После этого были подготовлены все необходимые документы, получено разрешение на проведение ОРМ «обследование участка местности», приглашены в качестве независимых граждан ФИО2 №1 и ФИО3, которые согласились участвовать при проведении ОРМ. Затем <дата> в послеобеденное время они на машине выехали к <адрес> г. Махачкалы, где остановились у <адрес> под камнем, напротив этого дома, обнаружили 3 свертка, цилиндрической формы, обмотанные изолентой белого цвета, которые заранее в данном месте были спрятаны ФИО35 и предназначены для дальнейшего сбыта. О проведении обследования участка местности составлен протокол, с которым все участвующие лица ознакомились и подписали. В ходе проведения ОРМ от участвующих лиц каких-либо замечаний не поступало. В административном здании УКОН МВД по РД независимым гражданам пояснили, что в дальнейшем планируется проведение ОРМ, и было предложено принять в них участие в качестве независимых граждан, на что они сообщили, что по возможности примут участие. <дата> по полученной оперативной информации о том, что ФИО7 заранее подготовил закладку (тайник) наркотического средства N-метилэфедрон в целях сбыта бесконтактным способом с использованием электронных средств общения и электронных платежных систем АО «Киви-Банк» были подготовлены необходимые документы, в качестве независимых граждан приглашены ФИО36 и ФИО4. Затем примерно в 13 час. на машине они выехали к <адрес> г. Махачкалы, где у бетонного столба, обозначенного цифрой «24», в траве обнаружили сверток цилиндрической формы. О проведении обследования участка местности составлен протокол, с которым все участвующие лица ознакомились и подписали. В ходе проведения ОРМ от участвующих лиц каких-либо замечаний не поступало (л.д. 112, 153-154 т. 27);

показания свидетеля ФИО2 №14 о том, что не позднее <дата> была получена оперативная информация о том, что ФИО7 установил закладку наркотического средства – амфетамин по адресу: г. Махачкала, <адрес>; с целью дальнейшего сбыта с использованием электронных средств общения и платежных систем АО «Киви-Банк». Для проверки информации примерно в 14 час. 40 мин. <дата> осуществлен выезд по данному адресу с привлечением 2 понятых. По прибытии произведено обследование участка местности, где напротив детского технопарка «Квантариум», у основания железного электрического столба, был обнаружен сверток. О том, что в мае 2018 г. задержанный и арестованный по уголовному делу №, возбужденному по ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ФИО7, ДД.ММ.ГГГГ г.р., заранее подготовил закладку (тайник) под козырьком у входа на 4 подъезд <адрес> «А» по <адрес> г. Махачкалы того же наркотического средства N-метилэфедрон в целях сбыта бесконтактным способом с использованием электронных средств общения и электронных платежных систем АО «Киви-Банк». После этого были подготовлены все необходимые документы, получено разрешение на проведение ОРМ «обследование участка местности», приглашены в качестве независимых граждан ФИО36 и ФИО3, которые согласились участвовать при проведении ОРМ. Затем <дата>, примерно в 12 час., на машине выехали по указанному адресу, остановились у подъезда названного дома. В ходе обследования обнаружен сверток цилиндрической формы. О проведении обследования участка местности составлен протокол, с которым все участвующие лица ознакомились и подписали. В ходе проведения ОРМ от участвующих лиц каких-либо замечаний не поступало. В административном здании УКОН МВД по РД независимым гражданам пояснили, что в дальнейшем планируется проведение ОРМ, и было предложено принять в них участие в качестве независимых граждан, на что они сообщили, что по возможности примут участие (л.д. 112-113, 155 т. 27);

показания свидетеля ФИО2 №32 о том, что в мае 2018 г. в ходе проведенного комплекса ОРМ получена оперативная информация о том, что ранее задержанный и арестованный по уголовному делу №, возбужденному по ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ФИО7, ДД.ММ.ГГГГ г.р., заранее подготовил закладку (тайник) под платежным терминалом, расположенном под магазином у <адрес> г. Махачкалы, наркотического средства N-метилэфедрон в целях сбыта бесконтактным способом с использованием электронных средств общения и электронных платежных систем АО «Киви-Банк». После этого были подготовлены все необходимые документы, получено разрешение на проведение ОРМ «обследование участка местности», приглашены в качестве независимых граждан ФИО4 и ФИО2 №2, которые согласились участвовать при проведении ОРМ. Затем примерно в 13 час. 15 мин. <дата> они на машине выехали по направлению <адрес> у <адрес>, под платежным терминалом они обнаружили сверток цилиндрической формы, в котором возможно находился наркотик, заранее спрятанный в этом месте ФИО35 для дальнейшего сбыта. Сверток сфотографировали, упаковали в бумажный конверт, который склеили и опечатали. О проведении обследования участка местности составлен протокол, с которым все участвующие лица ознакомились и подписали. В ходе проведения ОРМ от участвующих лиц каких-либо замечаний не поступало. В административном здании УКОН МВД по РД независимым гражданам пояснили, что в дальнейшем планируется проведение ОРМ, и было предложено принять в них участие в качестве независимых граждан, на что они сообщили, что по возможности примут участие. Также в ОБНОН УКОН МВД по РД была получена информация о том, что примерно летом 2018 г. ФИО7 с целью дальнейшего сбыта с использованием электронных средств общения и электронных платежных систем АО «Киви-Банк» наркотических средств потребителям установил закладку наркотического средства амфетамин по адресу: г. Махачкала, <адрес>. Для проверки информации <дата>, примерно в 17 час. 30 мин., был осуществлен выезд по указанному адресу с привлечением незаинтересованных граждан. По прибытии произведено обследование участка местности, в ходе которого напротив 1 подъезда, на гараже, под трубами, был обнаружен сверток, обмотанный изоляционной лентой, с порошкообразным веществом светлого цвета. Сверток был сфотографирован, упакован в бумажный конверт, который был опечатан и подписан всеми участниками мероприятия. Также в ОБНОН УКОН МВД по РД была получена информация о том, что примерно летом 2018 г. ФИО7, ДД.ММ.ГГГГ г.р., с целью дальнейшего сбыта с использованием электронных средств общения и электронных платежных систем АО «Киви-Банк» наркотических средств потребителям установил закладку наркотического средства амфетамин по адресу: г. Махачкала, <адрес>, ул. ФИО37 Цадасы, <адрес>. Для проверки данной информации <дата>, примерно в 14 час., был осуществлен выезд, где по указанному адресу произведено обследование участка. В ходе этого у автоматических ворот у въезда во двор, под опорой трубы, в траве обнаружен сверток, обмотанный изоляционной лентой, с порошкообразным веществом светлого цвета. Сверток был сфотографирован, упакован в бумажный конверт, который был опечатан и подписан всеми участниками мероприятия (л.д. 155-156 т. 27);

показания свидетеля ФИО2 №10 о том, что в ходе проведенного комплекса ОРМ получена оперативная информация о том, что ранее задержанный и арестованный по уголовному делу №, возбужденному по ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ФИО7 заранее подготовил закладку (тайник) справа внизу, между терминалом и ее железным коробом возле <адрес> г. Махачкалы наркотического средства N-метилэфедрон в целях сбыта бесконтактным способом с использованием электронных средств общения и электронных платежных систем АО «Киви-Банк». После этого в качестве независимых граждан были приглашены ФИО2 №6 и ФИО2 №7, которые согласились участвовать при проведении ОРМ. Затем они <дата>, примерно в 17 час., на машине выехали по направлению к <адрес>, где по приезду в названном месте обнаружили сверток. Также в ОПНВ и КНС УКОН МВД по РД получена оперативная информация о том, что не позднее <дата>ФИО7, ДД.ММ.ГГГГ г.р., установил закладку наркотического средства – амфетамин по адресу: г. Махачкала, <адрес>; с целью дальнейшего сбыта с использованием электронных средств общения и электронных платежных систем АО «Киви-Банк». Для проверки информации <дата>, примерно в 16 час. 30 мин., был осуществлен выезд. По прибытии слева от ворот, перед первым деревом со стороны дороги, в траве был обнаружен сверток (л.д. 156-157 т. 27);

показания свидетеля ФИО2 №35 о том, что потребитель посредством СМС-сообщения на абонентский № направляет сбытчику количество наркотического средства и город. В ответ на запрос сбытчик отправляет № киви кошелька 8960415 46 72 или 7928539 09 55. Установлено, что ФИО7 пользуется абонентскими №№, 7960415 36 45, 7989482 83 30, 7963382 68 04, а также мобильным телефоном с IMEI №. В качестве понятых были приглашены гражданские лица ФИО2 №8 и ФИО2 №9, которые согласились участвовать при проведении ОРМ. После чего <дата>, в период с 10 час. 30 мин. до 10 час. 45 мин., в присутствии вышеуказанных гражданских лиц старшим оперуполномоченным ОБНОН УКОН МВД по РД ФИО5 проведен его личный досмотр, вручено 6000 руб., купюрами по 1000 руб. После этого он путем переписки со своего мобильного телефона «Нокиа» с абонентским №<адрес>2 68 04 договорился о приобретении амфетамина. Врученные ему денежные средства он перевел на счет киви-кошелька №, полученный по СМС-сообщению с №. После перевода средств через 5 мин. на его абонентский № от абонента № поступило СМС-сообщение дословно «Пос. Ленинкент <адрес> перед домом столб на нем цифра 14 под ним в траве сверток черный. Езжай на адрес только 2ГИС навигатором иначе не найдешь, потому что адрес домов там наоборот». После этого на служебной автомашине «Рено Логан», государственный регистрационный знак <***>, они поехали по адресу. Обнаруженное вещество было упаковано в бумажный конверт, который опечатан, о добровольной выдаче составлен протокол, с которым участвующие лица ознакомились, на печати и на протоколе расписались все участники. После этого все участвующие лица вернулись в административное здание УКОН МВД по РД, где у приглашенных граждан получены объяснения по факту участия в ОРМ. В ходе проведения ОРМ от участвующих лиц каких-либо замечаний не поступало. Мобильный телефон фирмы «Нокиа», на котором установлен абонентский №, с которого он осуществлял переписку со сбытчиком наркотического средства на абонентский №, находится при нем и при необходимости он может его выдать. В мае 2018 г. в ходе проведенного комплекса ОРМ получена оперативная информация о том, что ранее задержанный и арестованный по уголовному делу №, возбужденному по ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ФИО7, ДД.ММ.ГГГГ г.р., заранее подготовил закладку (тайник) с левой стороны от ворот <адрес> г. Махачкалы наркотического средства N-метилэфедрон в целях сбыта бесконтактным способом с использованием электронных средств общения и электронных платежных систем АО «Киви-Банк». После этого были подготовлены все необходимые документы, получено разрешение на проведение ОРМ «обследование участка местности», приглашены в качестве независимых граждан ФИО2 №3 и ФИО2 №4, которые согласились участвовать при проведении ОРМ. Затем они <дата> в послеобеденное время на машине выехали по направлению к <адрес>, где по прибытии с левой стороны от ворот указанного дома, под вторым деревом, в траве, в присутствии понятых обнаружили сверток, обмотанный изолентой черного цвета, в котором возможно находится наркотик. Обнаруженный сверток сфотографировали, изъяли, упаковали в бумажный конверт, который склеили и опечатали. О проведении обследования участка местности составлен протокол, с которым все участвующие лица ознакомились и подписали. После этого все участвующие лица вернулись в административное здание УКОН МВД по РД, где у приглашенных граждан получены объяснения по факту участия в ОРМ. В ходе проведения ОРМ от участвующих лиц каких-либо замечаний не поступало. В административном здании УКОН МВД по РД независимым гражданам пояснили, что в дальнейшем планируется проведение ОРМ, и было предложено принять в них участие в качестве независимых граждан, на что они сообщили, что по возможности примут участие (л.д. 157-159 т. 27);

показания, данные на предварительном следствии свидетелями ФИО2 №35 и ФИО2 №34 (л.д. 126, 169-170, 187, 179-183 т. 27).

Зачесть время содержания ФИО6 под стражей в срок лишения свободы с <дата> до дня вступления приговора в законную силу, т.е. до <дата>включительно.

Указать в приговоре, что мера пресечения ФИО1 – заключение под стражу – оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционное представление – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном гл. 47.1 УПК РФ. В случае кассационного обжалования осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: