Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя - старшего помощника прокурора Тарумовского района Саидова А.М. и апелляционные жалобы защитников осужденного ФИО1 адвокатов Кокоева А.З. и Арсланова Д.Н. на приговор Тарумовского районного суда от <дата>, которым

ФИО1, 1996 года рождения, несудимый, (признан виновным по ч. 1 ст. 208 УК РФ, назначено по ч. 2) осужден

по ч. 2 ст. 208 УК РФ к 11 годам лишения свободы, с отбыванием 1 года в тюрьме, с ограничением свободы на срок 1 год 6 месяцев;

по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 5 годам лишения свободы, с ограничением свободы на срок 1 год;

по ч. 2 ст. 222.1 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, со штрафом в размере 100000 рублей;

по ч. 2 ст. 222 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, со штрафом в размере 20000 рублей.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно ФИО1 назначено наказание в виде 12 лет лишения свободы, с отбыванием 1 года в тюрьме, и оставшегося срока в исправительной колонии строгого режима, с ограничением свободы на срок 2 года и штрафом в размере 115000 рублей.

ФИО2, 1987 года рождения, женатый, имеющий на иждивении четверых малолетних детей, несудимый, осужден

по ч. 1 ст. 208 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 5 годам лишения свободы, с отбыванием 1 года в тюрьме, с ограничением свободы на срок 1 год 6 месяцев;

по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы, с ограничением свободы на срок 1 год;

по ч. 2 ст. 222.1 УК РФ к 3 годам лишения свободы, со штрафом в размере 100000 рублей;

по ч. 2 ст. 222 УК РФ к 2 годам лишения свободы, со штрафом в размере 10000 рублей.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно ФИО2 назначено наказание в виде 6 лет лишения свободы, с отбыванием 1 года в тюрьме, и оставшегося срока в исправительной колонии строгого режима, с ограничением свободы на срок 2 года и штрафом в размере 105000 рублей.

ФИО3, 1988 года рождения, женатый, имеющий на иждивении малолетнего ребенка, несудимый, осужден

по ч. 1 ст. 208 УК РФ к 10 годам лишения свободы, с отбыванием 1 года в тюрьме, с ограничением свободы на срок 1 год 6 месяцев;

по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы, с ограничением свободы на срок 1 год;

по ч. 2 ст. 222.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, со штрафом в размере 100000 рублей;

по ч. 2 ст. 222 УК РФ к 3 годам лишения свободы, со штрафом в размере 20000 рублей.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно ФИО3 назначено наказание в виде 11 лет лишения свободы, с отбыванием 1 года в тюрьме, и оставшегося срока в исправительной колонии строгого режима, с ограничением свободы на срок 2 года и штрафом в размере 110000 рублей.

Заслушав доклад судьи Магомедова М.А., мнение прокурора Керимова С.А., полагавшего необходимым удовлетворить апелляционное представление, а апелляционные жалобы оставить без удовлетворения, выступления осужденных ФИО1, ФИО2 и ФИО4, и их защитников - адвокатов Арсланова Д.Н., Рамазанова М.Ф. и Музалевой С.Р., просивших удовлетворить апелляционные жалобы, а апелляционное представление оставить без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

ФИО1, ФИО2 и ФИО3 признаны судом виновными в создании вооруженного формирования, не предусмотренного федеральным законом, незаконном приобретении, хранении, ношении и перевозке оружия, боеприпасов и взрывных устройств в составе группы лиц по предварительному сговору, а также незаконном приобретении и хранении наркотических средств в крупном размере, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственного обвинителя - старшего помощника прокурора Тарумовского района Саидова А.М. ставится вопрос об изменении приговора в отношении ФИО2 и назначении последнему наказания по ч. 1 ст. 208 УК РФ без применения ст. 64 УК РФ. В обоснование представления указывает, что судом необоснованно признаны исключительными обстоятельствами наличие у ФИО26 4 малолетних детей и положительной характеристики, а также отсутствие у него судимости. Указывает, что мотивы принятого в этой части решения судом в приговоре не приведены, в нарушение разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, а также применены положения утратившего силу Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 2 от 11.01.2007. Просит назначить ФИО2 наказание по ч. 1 ст. 208 УК РФ в виде 10 лет лишения свободы, и на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно назначить наказание в виде 10 лет 8 месяцев лишения свободы, с отбыванием 1 года в тюрьме, и оставшегося срока в исправительной колонии строгого режима, с ограничением свободы на срок 2 года и штрафом в размере 110000 рублей.

В апелляционной жалобе защитника осужденного ФИО1 адвоката ФИО22 ставится вопрос об отмене приговора, как незаконного, необоснованного и несправедливого, в связи с непричастностью ФИО1 к совершению преступлений и недоказанностью его вины. В обоснование жалобы автор указывает, что «признательные» показания в ходе допроса в качестве подозреваемого ФИО1 были даны в результате примененного к нему насилия, в отсутствие защитника, а ОРМ по делу проведены с нарушениями закона «Об оперативно-розыскной деятельности», поскольку, по его мнению, проведение осмотра и обследования жилища не предполагает обнаружения изъятия при этом доказательств, а также в связи с тем, что проведение ОРМ судом было разрешено в <адрес>, тогда как фактически проведено в <адрес>, ввиду чего протокол допроса ФИО1 в качестве подозреваемого и результаты оперативно-розыскных мероприятий от 17 ноября 2017 года следует признать недопустимыми доказательствами, приводит доводы, свидетельствующие, по его мнению, о необоснованности отказа судом первой инстанции в удовлетворении аналогичных ходатайств, в том числе утверждает, что фактически ФИО1 был задержан 16, а не 17 ноября 2017 года, судом не дана надлежащая оценка показаниям дознавателя ФИО12 в качестве свидетеля, о том, что ему неизвестно, кем и при каких обстоятельствах ФИО1 был доставлен в ОМВД до официального задержания.

Также автор жалобы утверждает, что подлежат признанию недопустимыми доказательствами все заключения экспертиз относительно ФИО1, кроме заключения судебно-медицинской экспертизы № от <дата>, а также считает, что не могут учитываться в качестве доказательств рапорты должностных лиц об обнаружении признаков преступления, указывает, что большинство свидетелей обвинения являются сотрудниками правоохранительных органов, заинтересованными в исходе дела, также, как и лица, привлеченные ими в качестве понятых при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Не дана надлежащая оценка показаниям допрошенной в суде эксперта ФИО23, которая не смогла пояснить суду, как след пальца руки одного из подозреваемых, который согласно постановления следователя снят с автомата, в итоге оказался снят с мины, показаниям эксперта ФИО13, а также показаниям свидетеля защиты ФИО24, который показал, что никаких разговоров или планов о создании НВФ у подсудимых не было.

Также выражает несогласие с изложенным в приговоре выводом суда о том, что осужденными было окончено создание НВФ, лишь на основании приобретения ими оружия, указывает, что органом следствия суду не представлены и судом не установлены сведения о конкретных целях формирования, его иерархии, конкретной дате создания

Обращает внимание на то, что наказание ФИО1 судом назначено по ч. 2 ст. 208 УК РФ, тогда как виновным он признан в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 208 УК РФ.

Указывает, что при назначении наказания судом не приняты во внимания сведения о личности ФИО1, который положительно характеризуется, фактически является единственным кормильцем в семье.

Просит оправдать ФИО1 в связи с непричастностью его к совершению преступлений и недоказанностью его вины, разъяснив ему порядок реабилитации.

В апелляционной жалобе защитника осужденного ФИО1 – адвоката ФИО21 также ставится вопрос об отмене приговора в отношении ФИО1, как незаконного и необоснованного. В обоснование жалобы автор указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом, отсутствуют доказательства вины ФИО1 в совершении инкриминируемых ему деяний, приговор суда основан на предположениях, а также на «признательных» показаниях ФИО1 и ФИО4, данных ими в качестве подозреваемых в результате применения насилия, полагает, что обнаруженные и изъятые в ходе обследований жилищ осужденных предметы были подкинуты сотрудниками правоохранительных органов, считает результаты проведенных оперативно-розыскных мероприятий и заключения проведенных по делу экспертиз подлежащими признанию недопустимыми доказательствами, как полученные с нарушением уголовно-процессуального закона, выражает несогласие с решениями суда, принятыми по ходатайствам стороны защиты в указанной части, а также с оценкой, данной в приговоре судом показаниям осужденных, свидетелей и другим доказательствам, утверждает, что содержание показаний ФИО1 в качестве подозреваемого, зафиксированное в протоколе допроса, не соответствует видеозаписи указанного следственного действия, указывает, что в протоколе допроса нет отметки о согласии ФИО25 на видеозапись его допроса.

В возражениях на апелляционные жалобы защитников осужденного государственный обвинитель – старший помощник прокурора Тарумовского района Саидов А.М. выражает несогласие с приведенными в них доводами, считает приговор подлежащим оставлению без изменения, а жалобы – подлежащими оставлению без удовлетворения.

Проверив материалы дела, доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, а также возражений на них, выслушав мнения участников судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции приходит к следующему

В соответствии с ч. 1 ст. 389.19 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии со ст. 389.15 УПК РФ, несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; неправильное применение уголовного закона являются основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции.

Такие основания по данному уголовному делу имеются.

Доводы апелляционных жалоб о том, что «признательные» показания в ходе допроса в качестве подозреваемого ФИО1 и ФИО4 были даны в результате примененного к ним насилия, а ОРМ по делу проведены с нарушениями закона «Об оперативно-розыскной деятельности», ввиду чего протоколы допросов ФИО1 и ФИО4 в качестве подозреваемого и результаты оперативно-розыскных мероприятий от <дата> следует признать недопустимыми доказательствами, являются несостоятельными.

Так, из материалов уголовного дела следует, что постановлением Тарумовского районного суда проведение ОРМ разрешено в <адрес> в сел. <адрес>, в жилище ФИО1

То обстоятельство, что <адрес> в сел. Новодмитриевка Тарумовского района, в котором фактически проведено оперативно-розыскное мероприятие, является жилищем ФИО1, никем, в том числе и автором жалобы, не оспаривается.

При таких обстоятельствах очевидно, что указание в постановлении суда номера <адрес> вместо 31 является всего лишь технической ошибкой, не влияющей на законность проведенных мероприятий и допустимость добытых при этом доказательств.

Кроме того, вопреки доводам апелляционных жалоб, в соответствии с частью первой статьи 15 Закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" при решении задач оперативно-розыскной деятельности органы, уполномоченные ее осуществлять, имеют право проводить гласно и негласно оперативно-розыскные мероприятия, перечисленные в статье 6 названного Закона (в том числе обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств - п. 8 ст. 16), производить при их проведении изъятие документов, предметов, материалов и сообщений, ряд иных действий.

Доводы жалоб о применении насилия к ФИО1 и ФИО3 надлежащим образом проверены, в том числе, с учетом требований ч. 4 ст. 235 УПК РФ, и опровергнуты, как органом предварительного следствия, которым отказано в возбуждении уголовного дела по аналогичным заявлениям стороны защиты, что, как следует из протокола судебного заседания, сторона защиты подтвердила в судебном заседании, так и судом в приговоре, где судом надлежащим образом мотивированы свои выводы в указанной части.

Кроме того, являются несостоятельными доводы апелляционных жалоб защитников о несогласии, с оценкой данной судом в приговоре заключениям проведенных по уголовному делу экспертиз и показаниям допрошенных в судебном заседании свидетелей, также являются несостоятельными.

Все изложенные в приговоре доказательства были проверены с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, и им дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ.

При этом суд надлежащим образом мотивировал в приговоре свои выводы относительно того, почему одни доказательства им признаны достоверными, а другие отвергнуты.

Правильность оценки судом первой инстанции доказательств, как по отдельности, так и в совокупности, сомнений у суда апелляционной инстанции не вызывает, а несогласие авторов жалоб с оценкой, данной судом в приговоре исследованным в судебном заседании доказательствам, в том числе, заключениям экспертиз и показаниям свидетелей, не свидетельствует о ее ошибочности.

Доводы апелляционной жалобы адвоката ФИО15 о том, что содержание показаний ФИО1 в качестве подозреваемого, зафиксированное в протоколе допроса, не соответствует видеозаписи указанного следственного действия, в протоколе допроса нет отметки о согласии ФИО25 на видеозапись его допроса, также являются несостоятельными, поскольку в указанном протоколе допроса содержание показаний последнего приведено верно, а то обстоятельство, что ФИО25 был согласен на проведение видеозаписи допроса никем, в том числе и им самим, не оспаривается.

Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката Кокоева А.З., из материалов уголовного дела следует, что ФИО1 задержан 17 ноября 2017 года, как о том указано в соответствующем протоколе.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, при назначении наказания судом первой инстанции учтено, что ФИО1 положительно характеризуется, а каких-либо объективных сведений о том, что он является единственным кормильцем в семье, в материалах уголовного дела не имеется и суду апелляционной инстанции не представлено.

Вместе с тем, доводы апелляционной жалобы защитника осужденного ФИО1 - адвоката Кокоева А.З. о несогласии с изложенным в приговоре выводом суда об окончании осужденными создания незаконного вооруженного формирования, являются обоснованными.

Так, ФИО3, ФИО1 и ФИО2 признаны судом виновными в том, что они создали вооруженное формирование, не предусмотренное федеральным законом, при следующих обстоятельствах:

в конце июля 2017 года, дневное время суток, на берегу реки «Прорва» расположенном на окраине с. Новодмитриевка Тарумовского района РД, встретились ФИО1, ФИО3 и ФИО2, уроженцы и жители с. Новодмитриевка Тарумовского района РД. В ходе встречи они договорились между собой создать самостоятельное незаконное вооруженное формирование «Новодмитриевская», учитывая, что на территории Тарумовского района нет действующего незаконного вооруженного формирования, целью которого являлся «джихад», то есть вооруженная борьба против «неверных», к которым относятся как представители органов государственной власти и управления, так и граждане других вероисповеданий.

Далее сообщники в целях обеспечения вооружением участников созданного незаконного вооруженного формирования и осуществления вооруженного нападения на сотрудников полиции, в неустановленном месте при неустановленных следствием обстоятельствах, незаконно приобрели у неустановленных лиц 3 патрона калибра 7,62 мм и 32 патрона калибра 5,45x39 мм, 1 противопехотную мину МОН-50, 1 автомат Калашникова (АК 47) калибра 7,62 мм, 30 патронов калибра 7,62 мм (7,62x39мм.), 1 гранату РГН с запалом, магазин с 8 патронами калибра 9 мм к пистолету ПМ, охотничье ружье 16-го калибра и 15 патронов к нему.

В начале октября 2017 г. в с. Новодмитриевка Тарумовского района они, находясь в салоне легкового автомобиля, припаркованной по ул. Новая, распределили между собой незаконно приобретенное оружие, боеприпасы и взрывные устройства, которые сообщники впоследствии хранили в своих жилищах до их обнаружения и изъятия правоохранительными органами.

В соответствии с ч. 5 ст. 35 УК РФ лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию) либо руководившее ими, подлежит уголовной ответственности за их организацию и руководство ими в случаях, предусмотренных статьями 205.4, 208, 209, 210 и 282.1 УК РФ, а также за все совершенные организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией) преступления, если они охватывались его умыслом, из чего следует, что незаконным вооруженным формированием, ответственность за создание которого предусмотрена ч. 1 ст. 208 УК РФ, следует признавать организованную группу.

В силу положений ч. 3 ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений.

Организованная группа характеризуется предварительной договоренностью между ее участниками, наличием признаков устойчивости, которое означает, что участники организованной группы объединились для совместного совершения, как правило, многочисленных преступлений в течение продолжительного времени.

Договоренность участников организованной группы представляет собой большую степень соорганизованности, по сравнению с группой лиц по предварительному сговору, и характеризуется наличием детального, с указанием функций и действий соучастников, согласования планируемого преступления, способов осуществления преступного замысла.

Об устойчивости организованной группы могут свидетельствовать особый порядок вступления в нее, стабильность состава участников группы, подчинение групповой дисциплине, постоянство форм и методов преступной деятельности, распределение ролей между ними при подготовке к преступлению и непосредственном его совершении, тщательное планирование преступлений, определенный временной промежуток ее существования, наличие в ее составе организатора (руководителя), который координирует действия участников группы, подбирает новых соучастников, распределяет роли между ними, обеспечивает меры по сокрытию преступной деятельности.

Между тем, в приговоре суда не изложены и в материалах дела не содержатся приведенные предусмотренные законом основания, указывающие на то, что ФИО1, ФИО2 и ФИО3 состояли именно в такой группе, то есть о достаточной степени ее организованности.

Из изложенного выше содержания приговора следует, что судом не установлены признаки, свидетельствующие о доведении осужденными до конца своего умысла на создание незаконного вооруженного формирования, поскольку судом не установлены и в приговоре отсутствуют какие-либо объективные сведения, свидетельствующие об окончании создания осужденными незаконного вооруженного формирования, в частности, о наличии устойчивости и высокой степени соорганизованности группы лиц, объединившихся для совершения преступления, стабильности состава ее участников, наличии детального, с указанием функций и действий соучастников, согласования планируемого преступления, способов осуществления преступного замысла, распределении ролей между ними при подготовке к преступлению, наличии в ее составе организатора (руководителя), который координирует действия участников группы, подбирает новых соучастников, распределяет роли между ними, обеспечивает меры по сокрытию преступной деятельности.

Более того, из показаний ФИО1 и ФИО4, данных ими в качестве подозреваемых в ходе предварительного расследования, признанных судом достоверными и приведенных в приговоре, следует, что они планировали выбрать себе руководителя - «амира», однако так и не сделали этого, а из показаний ФИО1 следует, также, что они «испугались и решили оставить свои планы на потом».

В обвинительном заключении органом следствия при описании преступных деяний обвиняемых указано, что другие созданные в Республике Дагестан незаконные вооруженные формирования характеризовались сплоченностью и устойчивостью, которые достигались согласованностью совместных преступных действий и единством преступных умыслов, обеспечением контроля за поведением участников и поддержанием внутренней дисциплины, стабильностью состава, тесной взаимосвязью между участниками, основанной на территориальном принципе компактного проживания и этнической общности, на участии в так называемом «Джамаате», на приверженности к радикальной исламской идеологии, на отношениях родства, дружбы и давнего знакомства. В наличии у участников, указанных незаконных вооруженных формирований имелись различные виды огнестрельного оружия, которое передавалось от одного участника другому. Указанные лица обучались обращению и применению огнестрельного оружия, изготовлению взрывчатых веществ и самодельных взрывных устройств, методам закладки и подрыву самодельных взрывных устройств, методам выживания в экстремальных условиях в лесных массивах, методам конспирации и обеспечения связи между участниками незаконных вооруженных формирований. Основным способом достижения поставленной цели, по убеждению участников незаконного вооруженного формирования, являлся «джихад», то есть вооруженная борьба против «неверных», к которым относятся как представители органов государственной власти и управления, так и граждане других вероисповеданий. Методами ведения «джихада» были определены вооруженные нападения на военнослужащих, сотрудников правоохранительных органов, представителей органов государственной власти и управления, совершение террористических актов и диверсий.

Кроме того, в обоснование особой сплоченности членов незаконного вооруженного формирования, созданного, по мнению органа следствия, ФИО1, ФИО4 и ФИО2, в обвинительном заключении указано, что она выражалась в приверженности участников к радикальному направлению в исламе, желании любыми средствами добиться поставленной цели по созданию самостоятельного исламского государства, пренебрежительное, циничное отношение к жизни и здоровью граждан, вне зависимости от социальной и религиозной принадлежности.

Между тем, признаки организованности других незаконных вооруженных формирований не могут свидетельствовать об организованности группы, в которой состояли ФИО1, ФИО2 и ФИО3, а последнее утверждение органа следствия, в частности о приверженности обвиняемых к радикальному направлению в исламе, какими-либо объективными доказательствами не подтверждено.

Более того, ничего из вышеизложенного, указанного в обвинительном заключении, не установлено судом первой инстанции и не указано в приговоре, каких-либо доводов в указанной части апелляционное представление государственного обвинителя

Одна лишь ссылка суда на разъяснение, содержащееся в п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.02.2012 № 1 "О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях террористической направленности", о том, что создание незаконного вооруженного формирования (часть 1 статьи 208 УК РФ) считается оконченным преступлением с момента фактического образования формирования, то есть с момента объединения нескольких лиц в группу и приобретения хотя бы некоторыми из них оружия, боеприпасов, взрывных устройств, боевой техники, является, по мнению суда апелляционной инстанции, при вышеизложенных обстоятельствах необоснованной и недостаточной для вывода об окончании создания осужденными вооруженного формирования, поскольку приобретение оружия членами группы, является, по смыслу уголовного закона, в частности ст. 35 УК РФ, и разъяснений Пленума лишь последним критерием, свидетельствующим об окончании создания вооруженного формирования, при том, что указанное формирование соответствует иным, вышеперечисленным критериям организованности, тогда как в данном случае оно не соответствует ни одному из них.

Кроме того, об отсутствии достаточной степени организованности группы ФИО25, ФИО26 и ФИО4 свидетельствует, по мнению судебной коллегии, и то обстоятельство, что соответствующий квалифицирующий признак, а именно - совершение преступления в составе организованной группы, обоснованно не вменен обвиняемым органом предварительного следствия и при предъявлении им обвинения в части совершения незаконных действий связанных обнаруженными и изъятыми в их жилищах автоматом, патронами, гранатой и миной.

В соответствии с ч. 1 ст. 30 УК РФ приискание, изготовление или приспособление лицом средств или орудий совершения преступления, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления либо иное умышленное создание условий для совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам признаются приготовлением к преступлению.

Учитывая изложенное, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости переквалификации действий ФИО3, ФИО1 и ФИО2 в указанной части с ч. 1 ст. 208 УК РФ на ч. 1 ст. 30 - ч. 1 ст. 208 УК РФ.

При этом судебная коллегия учитывает, что в соответствии с ч. 2 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление.

Кроме того, в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления признаются обстоятельствами, смягчающими наказание.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п.п. 29 – 30 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 № 58 (ред. от 18.12.2018) "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", под явкой с повинной, которая в силу пункта "и" части 1 статьи 61 УК РФ является обстоятельством, смягчающим наказание, следует понимать добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении, сделанное в письменном или устном виде.

Добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении признается явкой с повинной и в том случае, когда лицо в дальнейшем в ходе предварительного расследования или в судебном заседании не подтвердило сообщенные им сведения.

Не может признаваться добровольным заявление о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления.

Активное способствование раскрытию и расследованию преступления следует учитывать в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного пунктом "и" части 1 статьи 61 УК РФ, если лицо о совершенном с его участием преступлении либо о своей роли в преступлении представило органам дознания или следствия информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования преступления (например, указало лиц, участвовавших в совершении преступления, сообщило их данные и место нахождения, сведения, подтверждающие их участие в совершении преступления, а также указало лиц, которые могут дать свидетельские показания, лиц, которые приобрели похищенное имущество; указало место сокрытия похищенного, место нахождения орудий преступления, иных предметов и документов, которые могут служить средствами обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела).

Из материалов уголовного дела следует, что ФИО1 и ФИО3, допрошенные в ходе предварительного расследования в качестве подозреваемых, рассказали об обстоятельствах планирования ими создания незаконного вооруженного формирования, приобретения (получения от ФИО2) и распределения оружия и боеприпасов, указали лиц, присутствовавших при принятии решения о создании указанного формирования, а также другие обстоятельства, которые не были известны органам предварительного расследования, при этом задержаны ФИО1 и ФИО3 были не по подозрению в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 208 УК РФ.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости признания явки с повинной и активного способствования раскрытию и расследованию преступления, обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО25 и ФИО4 по ч. 1 ст. 30 - ч. 1 ст. 208 УК РФ, а также о необходимости признания активного способствования раскрытию и расследованию преступления обстоятельством, смягчающим наказание ФИО25 и ФИО4 по ч. 2 ст. 222 УК РФ.

Кроме того, в апелляционной жалобе адвоката Кокоева А.З. обосновано указано о назначении ФИО1 наказания по ч. 2 ст. 208 УК РФ, тогда как он признан судом виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 208 УК РФ, а в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 208 УК РФ обвинение ФИО1 не предъявлялось и виновным по ней он признан не был.

В связи с изложенным следует исключить из приговора указание на назначение ФИО1 наказания по ч. 2 ст. 208 УК РФ

Кроме того, из заключения взрыво-технической судебной экспертизы № 19/7 от 27 ноября 2017 года следует, что представленный на исследование предмет является миной МОН-50 - боеприпасом осколочного действия. (т. 1 л.д. 189-191)

Из заключения взрыво-технической судебной экспертизы № 20/7 от 29 ноября 2017 года следует, что представленные на исследование граната РГН и взрыватель УДЗ в совокупности являются окончательно снаряженным боеприпасом, пригодным для использования по назначению. (т. 2 л.д. 33-36)

Более того, в соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 12 марта 2002 года №5 «О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств», в редакции от 03.12.2013, действовавшей на момент совершения осужденными инкриминируемых деяний, ручные гранаты, независимо от наличия или отсутствия у них средств для инициирования взрыва, относятся к категории боеприпасов, а не взрывных устройств.

Уголовная ответственность за незаконное приобретение, хранение и ношение боеприпасов предусмотрена ст. 222 УК РФ.

Таким образом, судом неправильно применен уголовный закон, действия осужденных в части незаконного хранения мины МОН-50 и гранаты РГН со взрывателем УДЗ не требовали дополнительной квалификации по ст. 222.1 УК РФ.

В связи с чем, следует переквалифицировать действия ФИО1, ФИО2 и ФИО4 с ч. 2 ст. 222 и ч. 2 ст. 222.1 УК РФ на ч. 2 ст. 222 УК РФ.

Также, из материалов дела следует и судом установлено, что ФИО3, ФИО1 и ФИО2 находясь в салоне легкового автомобиля, распределили между собой незаконно приобретенное оружие, боеприпасы и взрывные устройства, которые впоследствии хранили в своих жилищах.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 12 марта 2002 г. N 5 "О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств" под незаконным ношением огнестрельного оружия, его основных частей, боеприпасов, взрывчатых веществ или взрывных устройств следует понимать нахождение их в одежде или непосредственно на теле обвиняемого, а равно переноску в сумке, портфеле и т.п. предметах.

Под незаконной перевозкой этих же предметов понимается их перемещение на любом виде транспорта, но не непосредственно при обвиняемом.

Между тем, ни органом предварительного следствия, ни судом не установлены конкретные обстоятельства перевозки и ношения осужденными огнестрельного оружия и боеприпасов.

При таких обстоятельствах осуждение ФИО25, ФИО4 и ФИО26 незаконную перевозку и ношение огнестрельного оружия и боеприпасов следует признать необоснованным и подлежащим исключению из приговора, признав действия осужденных по перемещению указанных предметов в свои домовладения частью их незаконного хранения.

Кроме того, органом предварительного следствия, не установлено конкретное время приобретения осужденными огнестрельного оружия и боеприпасов, ограничившись указанием на то, что указанные предметы приобретены не позднее первых чисел октября 2017 года, что не позволяет определить срок давности уголовного преследования осужденных за указанное деяние.

Более того, время приобретения осужденными огнестрельного оружия и боеприпасов не установлено судом и при описании преступных деяний осужденных, связанных с созданием незаконного вооруженного формирования.

Утверждение суда в приговоре о том, что осужденные незаконно приобрели огнестрельное оружие и боеприпасы примерно в первых числах октября 2017 года, нельзя признать законным и обоснованным, поскольку тем самым суд выходит за рамки предъявленного ФИО25, ФИО3 и ФИО26 обвинения.

В связи с изложенным, из приговора подлежит исключению указание на признание ФИО25, ФИО4 и ФИО26 виновными и их осуждение за незаконное приобретение огнестрельного оружия и боеприпасов.

Также, ни органом предварительного следствия, ни судом не установлено время приобретения ФИО1 и ФИО2 наркотических средств в крупном размере, что также исключает возможность определения срока давности уголовного преследования осужденных за указанное деяние.

В связи с изложенным, из приговора подлежит исключению указание на признание ФИО25 и ФИО26 виновными и их осуждение за незаконное приобретение наркотических средств в крупном размере.

Кроме того, судом незаконно назначено отбывание осужденными части наказания, назначенного по ст. 208 УК РФ, в тюрьме, поскольку часть. 2.1 ст. 58 УК РФ, предусматривающая вышеизложенное, введена Федеральным законом № 569-ФЗ от 27.12.2018, тогда как преступление совершено осужденными в 2017 году, а в соответствии с ч. 1 ст. 9 УК РФ преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния, а в соответствии с ч. 1 ст. 10 УК РФ уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Вместе с тем, судебная коллегия соглашается с доводами апелляционного представления о необоснованности применения судом первой инстанции ст. 64 УК РФ при назначении наказания ФИО16

Как правильно указано в апелляционном представлении, мотивы принятого в этой части решения судом в приговоре не приведены, в нарушение разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, а также применены положения утратившего силу Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 2 от 11.01.2007.

В соответствии с ч.ч. 1 и 2 ст. 64 УК РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления наказание может быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ, или суд может назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрен этой статьей, или не применить дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве обязательного.

Исключительными могут быть признаны как отдельные смягчающие обстоятельства, так и совокупность таких обстоятельств.

Между тем, судом первой инстанции признано смягчающим наказание ФИО2 лишь то обстоятельство, что у него имеется четверо малолетних детей.

При этом судом первой инстанции не указано, каким образом указанное обстоятельство связано с целями и мотивами преступления, ролью ФИО2, его поведением во время или после совершения преступления, либо существенно уменьшает степень общественной опасности преступления.

Более того, судом в описательно-мотивировочной части приговора не указано, что указанное обстоятельство им признается исключительным лишь при назначении наказания по ч. 1 ст. 208 УК РФ, тогда как из резолютивной части приговора следует, что при назначении ФИО2 наказаний за остальные преступления статья 64 УК РФ судом не применена.

Суд апелляционной инстанции оснований для признания каких-либо обстоятельств, либо их совокупности исключительными, и, соответственно, применения ст. 64 УК РФ при назначении наказания ФИО2 не находит, в связи с чем указание об этом подлежит исключению из приговора, как о том ставится вопрос в апелляционном представлении.

Также судом первой инстанции, при назначении наказаний осужденным не мотивировано отдельно по каждому преступлению назначение дополнительных наказаний в виде ограничения свободы и штрафа.

Более того, в нарушение требований ст. 46 УК РФ, размер назначаемого ФИО1 дополнительного наказания в виде штрафа не мотивирован вообще.

Учитывая вышеизложенное, а отсутствие соответствующих доводов в апелляционном представлении, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости исключения из резолютивной части приговора указания на назначение осужденным дополнительных наказаний по ч. 2 ст. 222 и ч. 2 ст. 228 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Тарумовского районного суда от 20 января 2020 года в отношении ФИО1, ФИО2 и ФИО4 изменить, частично удовлетворив апелляционное представление государственного обвинителя - старшего помощника прокурора Тарумовского района Саидова А.М. и апелляционные жалобы защитников осужденного ФИО1 - адвокатов Кокоева А.З. и Арсланова Д.Н.

Исключить из приговора указание на назначение ФИО1 наказания по ч. 2 ст. 208 УК РФ.

Исключить из приговора указание на отбывание ФИО1 части наказания, назначенного по ч. 1 ст. 208 УК РФ, в тюрьме.

Переквалифицировать действия ФИО1 с ч. 1 ст. 208 УК РФ на ч. 1 ст. 30 - ч. 1 ст. 208 УК РФ.

Признать на основании п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ явку с повинной и активное способствование раскрытию и расследованию преступления, обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО1 по ч. 1 ст. 30 – ч. 1 ст. 208 УК РФ.

Назначить по ч. 1 ст. 30 - ч. 1 ст. 208 УК РФ ФИО17 наказание в виде 6 лет лишения свободы с ограничением свободы на срок 1 год.

Переквалифицировать действия ФИО1 с ч. 2 ст. 222 и ч. 2 ст. 222.1 УК РФ на ч. 2 ст. 222 УК РФ.

Исключить из приговора указание на признание ФИО1 виновными и его осуждение за незаконное приобретение, перевозку и ношение огнестрельного оружия и боеприпасов.

Признать на основании п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ активное способствование раскрытию и расследованию преступления, обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО1 по ч. 2 ст. 222 УК РФ.

Назначить ФИО1 по ч. 2 ст. 222 УК РФ наказание в виде 3 лет лишения свободы.

Исключить из приговора указание на признание ФИО1 виновным и его осуждение за незаконное приобретение наркотических средств в крупном размере.

Смягчить назначенное ФИО1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ наказание до 4 лет лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 30 - ч. 1 ст. 208, ч. 2 ст. 222 и ч. 2 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно назначить ФИО1 наказание в виде 7 (семь) лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима с ограничением свободы на срок 1 (один) год.

Зачесть в срок лишения свободы ФИО1, на основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, время его содержания под стражей с 17 ноября 2017 года по 9 июня 2020 года включительно, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании ст. 53 УК РФ запретить ФИО1 в период отбывания дополнительного наказания в виде ограничения свободы изменять место жительства или пребывания без согласия специализированного государственного органа, а также выезжать за пределы территории соответствующего муниципального образования.

Исключить из приговора указание на применение ст. 64 УК РФ при назначении наказания ФИО2

Исключить из приговора указание на отбывание ФИО2 части наказания, назначенного по ч. 1 ст. 208 УК РФ, в тюрьме.

Переквалифицировать действия ФИО2 с ч. 1 ст. 208 УК РФ на ч. 1 ст. 30 - ч. 1 ст. 208 УК РФ.

Назначить по ч. 1 ст. 30 - ч. 1 ст. 208 УК РФ ФИО2 наказание в виде 7 лет лишения свободы с ограничением свободы на срок 1 год.

Переквалифицировать действия ФИО2 с ч. 2 ст. 222 и ч. 2 ст. 222.1 УК РФ на ч. 2 ст. 222 УК РФ.

Исключить из приговора указание на признание ФИО2 виновным и его осуждение за незаконное приобретение, перевозку и ношение огнестрельного оружия и боеприпасов.

Назначить ФИО2 по ч. 2 ст. 222 УК РФ наказание в виде 2 лет лишения свободы.

Исключить из приговора указание на признание ФИО2 виновным и его осуждение за незаконное приобретение наркотических средств в крупном размере.

Смягчить назначенное ФИО2 по ч. 2 ст. 228 УК РФ наказание до 3 лет лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 30 - ч. 1 ст. 208, ч. 2 ст. 222 и ч. 2 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно назначить ФИО2 наказание в виде 8 (восемь) лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима с ограничением свободы на срок 1 (один) год.

Зачесть в срок лишения свободы ФИО2, на основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, время его содержания под стражей с 19 ноября 2017 года по 9 июня 2020 года включительно, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании ст. 53 УК РФ запретить ФИО2 в период отбывания дополнительного наказания в виде ограничения свободы изменять место жительства или пребывания без согласия специализированного государственного органа, а также выезжать за пределы территории соответствующего муниципального образования.

Исключить из приговора указание на отбывание ФИО4 части наказания, назначенного по ч. 1 ст. 208 УК РФ, в тюрьме.

Переквалифицировать действия ФИО4 с ч. 1 ст. 208 УК РФ на ч. 1 ст. 30 - ч. 1 ст. 208 УК РФ.

Признать на основании п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ явку с повинной и активное способствование раскрытию и расследованию преступления, обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО4 по ч. 1 ст. 30 - ч. 1 ст. 208 УК РФ.

Назначить по ч. 1 ст. 30 - ч. 1 ст. 208 УК РФ ФИО3 наказание в виде 5 лет лишения свободы с ограничением свободы на срок 1 год.

Переквалифицировать действия ФИО4 с ч. 2 ст. 222 и ч. 2 ст. 222.1 УК РФ на ч. 2 ст. 222 УК РФ.

Признать на основании п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ активное способствование раскрытию и расследованию преступления, обстоятельством, смягчающим наказание ФИО4 по ч. 2 ст. 222 УК РФ.

Исключить из приговора указание на признание ФИО4 виновными и его осуждение за незаконное приобретение, перевозку и ношение огнестрельного оружия и боеприпасов.

Назначить ФИО3 по ч. 2 ст. 222 УК РФ наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 30 - ч. 1 ст. 208, ч. 2 ст. 222 и ч. 2 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно назначить ФИО3 наказание в виде 6 (шесть) лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима с ограничением свободы на срок 1 (один) год.

Зачесть в срок лишения свободы ФИО3, на основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, время его содержания под стражей с 17 ноября 2017 года по 9 июня 2020 года включительно, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании ст. 53 УК РФ запретить ФИО3 в период отбывания дополнительного наказания в виде ограничения свободы изменять место жительства или пребывания без согласия специализированного государственного органа, а также выезжать за пределы территории соответствующего муниципального образования.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционное представление и апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

судьи