Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании 08 ноября 2018 года материалы уголовного дела по апелляционному представлению старшего помощника прокурора г. Майкопа Гука С.В. и по апелляционной жалобе осужденного ФИО2 на приговор Майкопского городского суда Республики Адыгея от 24 августа 2018 года, которым

ФИО2, <данные изъяты>, не судимый, обвиняемый в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ,

- признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159 УК РФ, и назначено ему наказание в виде штрафа в сумме 80000 рублей.

Постановлено освободить ФИО2 от назначенного настоящим приговором наказания в связи с истечением сроков давности на основании п. «а» ч. 1 ст. 83 УК РФ.

Мера пресечения в отношении ФИО2 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена прежняя до вступления приговора в законную силу.

Гражданский иск Прокуратуры Республики Адыгея в защиту интересов Российской Федерации и ФКУ <данные изъяты> к ФИО2 удовлетворен частично.

Постановлено взыскать с ФИО2 в пользу ФКУ <данные изъяты> причиненный преступлением имущественный вред в размере 139661 руб.

Процессуальных издержек по делу нет.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Доложив обстоятельства дела, доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, выслушав прокурора Пожидаева А.В., поддержавшего апелляционное представление и просившего приговор суда изменить, признать ФИО2 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, и назначить более строгое наказание, предусмотренное санкцией ч. 3 ст. 159 УК РФ, а также возражавшего против удовлетворения апелляционной жалобы осужденного, объяснения осужденного ФИО2 и адвоката Иванова А.Ш., поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших приговор Майкопского городского суда Республики Адыгея от 24.08.2018 отменить и вынести оправдательный приговор, а также возражавших против удовлетворения апелляционного представления, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

приговором суда ФИО2 признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества, путем обмана и злоупотребления доверием, то есть преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159 УК РФ.

Согласно приговору преступление совершено ФИО2 при следующих обстоятельствах.

Так, на основании приказа <данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ№ л/с ФИО2, работая в должности начальника гаража автохозяйства федерального казенного учреждения <данные изъяты> (далее по тексту ФКУ <данные изъяты>), будучи осведомленным о заключении ДД.ММ.ГГГГ ФКУ <данные изъяты> государственного контракта с ЗАО <данные изъяты>№ на ремонт и техническое обслуживание служебных автомобилей <данные изъяты> марок «УАЗ», «ГАЗ», «Волга», «Газель» на общую сумму <данные изъяты>, осознавая, что контроль за ремонтом служебного автотранспорта входит в его служебные обязанности, в ходе исполнения указанного государственного контракта, не имея на то полномочий, решил систематически похищать запасные части, принадлежащие после оплаты их стоимости ЗАО <данные изъяты> -ФКУ <данные изъяты> подлежащие замене в ремонтной организации.

Для достижения намеченной цели ФИО2, войдя в доверие, решил обманывать о своих истинных намерениях неосведомленную о его преступном умысле сотрудника ЗАО <данные изъяты>ФИО10, с которой у него сложились доверительные отношения, обусловленные длительным периодом совместной работы по осуществлению ремонта служебного автотранспорта, которая знала, что он работает начальником гаража автохозяйства ФКУ <данные изъяты> При этом ФИО2 с целью сокрытия хищения запасных частей планировал использовать наряд – заказы, составляемые ФИО10, в которые последняя по просьбе ФИО2 должна вносить недостоверные сведения об установке запасных частей на отремонтированный служебный автотранспорт.

Реализуя свой преступный умысел, направленный на хищение чужого имущества, ФИО2, в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, в промежутке времени с 09 часов 00 минут до 18 часов 00 минут, находясь в ЗАО <данные изъяты>, расположенном по адресу: <адрес>, - действуя умышленно, из корыстных побуждений, под видом выполнения условий государственного контракта по ремонту служебного автотранспорта <данные изъяты>, путем обмана и злоупотребления доверием, убедил неосведомлённую о его преступных намерениях ФИО10 передать ему, якобы для установки силами ФКУ <данные изъяты> необходимые для ремонта служебного автотранспорта марок «УАЗ», «ГАЗ», убедив ФИО10 указывать в наряд – заказах несоответствующие действительности сведения о якобы произведенных заменах запасных частей в ЗАО <данные изъяты> которые в действительности на служебном автотранспорте не заменялись и не устанавливались, а передавались ФИО2 следующие запасные части:

- по наряд – заказу № от ДД.ММ.ГГГГ - одной крестовины карданного вала, два листа рессоры, два комплекта подшипников ступицы, два диска тормоза, два шланга тормозных на сумму 3680 рублей;

- по наряд – заказу № от ДД.ММ.ГГГГ – один картер КПП задний, один картер КПП передний, один вал вторичный, один вал первичный, один комплект подшипников КПП, один комплект шестерней главной передачи, один сальник заднего моста, два сухаря вилки на сумму 26005 рублей;

- по наряд – заказу № от ДД.ММ.ГГГГ – один комплект сцепления в сборе, одну опору карданного вала, два листа рессоры, два диска колеса, два диска тормоза, один генератор, восемь сайлентблоков рессоры на сумму 22860 рублей;

- по наряд – заказу № от ДД.ММ.ГГГГ - один комплект подшипников КПП, один вал первичный, один вал вторичный, четыре синхронизатора, одну шестерню КПП первой передачи, одну шестерню КПП второй передачи, одну шестерню КПП заднего хода, комплект шестерней главной передачи, две полуоси заднего моста, комплект подшипников заднего моста, один дифференциал, одну вилку КПП, смазку WD-40, два сальника полуоси на сумму 35015 рублей;

- по наряд – заказу № от ДД.ММ.ГГГГ – один модуль погружного насоса, две а/лампы фары на сумму 3660 рублей;

- по наряд – заказу № от ДД.ММ.ГГГГ - один электровентилятор, один комплект свечей зажигания, один комплект провода высокого напряжения, один дроссель, один регулятор холостого хода, три шланга тормозных, один датчик коленвала, один подшипник коленвала, один цилиндр рабочий сцепления, два герметика по 85 г, два литола по 350 г, две смазки WD-40, одна прокладка крышки клапанов, тосол 10 л, три цилиндра тормозных, масло ТМ 2 л, один ремень, один рычаг стояночного тормоза, один цилиндр главный сцепления, один комплект сцепления в сборе на сумму 28886 рублей;

- по наряд – заказу № от ДД.ММ.ГГГГ – один диск нажимной сцепления, один диск выжимной сцепления, один подшипник выжимной, одна вилка сцепления, один подшипник коленчатого вала, смазка WD-40, герметик 85 г, антифриз 10 л, две ступицы, одна штанга
стабилизатора на сумму 10220 рублей;

- по наряд – заказу № от ДД.ММ.ГГГГ - один комплект колодок тормозных передних, четыре колодки тормозных задних, один датчик температуры, один глушитель, один резонатор, одна труба выхлопная, три хомута глушителя, тосол 10 л, один подшипник выжимной, литол 350 г. на сумму 9335 рублей.

Одновременно с вышеуказанными действиями, направленными на незаконное завладение запасными частями, ФИО2 в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, действуя умышленно, из корыстных побуждений, с целью сокрытия совершаемого хищения запасных частей, предоставил в бухгалтерию ФКУ <данные изъяты> несоответствующие действительности финансовые документы на оплату якобы замененных запасных частей, а именно: наряд-заказ № от ДД.ММ.ГГГГ на сумму 27365 рублей, из которой стоимость похищенных запчастей составляла 3680 рублей, наряд-заказ № от ДД.ММ.ГГГГ на сумму 32505 рублей, из которой стоимость похищенных запчастей составляла 26005 рублей, наряд-заказ № от ДД.ММ.ГГГГ на сумму 31960 рублей, из которой стоимость похищенных запчастей составляла 22860 рублей, наряд-заказ № от ДД.ММ.ГГГГ на сумму 43765 рублей, из которой стоимость похищенных запчастей составляла 35015 рублей, наряд-заказ № от ДД.ММ.ГГГГ на сумму 8055 рублей, из которой стоимость похищенных запчастей составляла 3660 рублей, наряд-заказ № от ДД.ММ.ГГГГ на сумму 40786 рублей, из которой стоимость похищенных запчастей составляла 28886 рублей, наряд-заказ № от ДД.ММ.ГГГГ на сумму 15735 рублей, из которой стоимость похищенных запчастей составляла 10220 рублей, наряд-заказ № от ДД.ММ.ГГГГ на сумму 11 535 рублей, из которой стоимость похищенных запчастей составляла 9335 рублей, на основании которых бухгалтерией ФКУ <данные изъяты> в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в соответствии с заявками на кассовый расход № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, произведена оплата ЗАО <данные изъяты> за якобы замененные запасные части на служебном автотранспорте <данные изъяты> в сумме 139661 рубль.

Действуя таким образом, в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, ФИО2 получил в ЗАО <данные изъяты> от ФИО10 запасные части на общую сумму 133661 рубль, которые на самом деле на ремонтируемый служебный автотранспорт <данные изъяты> не устанавливались.

Таким образом, в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, ФИО1, путем обмана и злоупотребления доверием, действуя с единым продолжаемым умыслом, систематически похищал запасные части, принадлежащие ФКУ <данные изъяты>, которыми распорядился по своему усмотрению. Указанными незаконными действиями ФИО2 ФКУ <данные изъяты> причинен материальный ущерб на общую сумму 139661 рубль.

В судебном заседании подсудимый ФИО2 вину не признал.

В апелляционном и дополнительном апелляционном представлениях старший помощник прокурора г. Майкопа Гук С.В. просит приговор Майкопского городского суда Республики Адыгея от 24.08.2018 в отношении ФИО2 изменить, признать его виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ и назначить более строгое наказание, предусмотренное санкцией ч. 3 ст. 159 УК РФ.

Считает, что действия ФИО2 судом необоснованно переквалифицированы с ч. 3 ст. 159 УК РФ на ч. 1 ст. 159 УК РФ; суд неправильно применил уголовный закон, а также приговор является несправедливым по причине чрезмерной мягкости.

В обоснование доводов апелляционного представления указывает, что вывод суда о том, что в действиях ФИО2 имеется состав преступления, предусмотренный ч.1 ст. 159 УК РФ, поскольку ФИО2 не является должностным лицом, имеющим право подписывать наряд – заказы на ремонт автомобилей, не соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Ссылается на то, что злоупотребление доверием при мошенничестве заключается в использовании с корыстной целью особых доверительных отношений с владельцем имущества или иным лицом, уполномоченным принимать решения о передаче этого имущества третьим лицам. Доверие может быть обусловлено различными обстоятельствами, например служебным положением лица, либо личными или родственными отношениями лица с потерпевшим.

В соответствии с п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества (часть 3 статьи 159 УК РФ), следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными пунктом 1 примечаний к статье 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами.

Согласно п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» как административно-хозяйственные функции надлежит рассматривать полномочия должностного лица по управлению и распоряжению имуществом и (или) денежными средствами, находящимися на балансе и (или) банковских счетах организаций, учреждений, а также по совершению иных действий (например, по осуществлению контроля за движением материальных ценностей, определению порядка их хранения, учета и контроля за их расходованием).

В соответствии с должностными обязанностями начальника гаража автохозяйства ФКУ <данные изъяты> утвержденными начальником ФКУ <данные изъяты>ДД.ММ.ГГГГ, начальник гаража автохозяйства обязан: осуществлять контроль за техническим обслуживанием служебного автотранспорта, состоящим в штате ФКУ <данные изъяты> обеспечивать техническую исправность автомобилей, их технически правильное обслуживание, хранение, ремонт и эксплуатацию; обеспечивать сохранность автотранспорта и спецтехники; осуществлять контроль за использованием запчастей, ГСМ, оформлять отчетность по ремонту автотранспорта, приобретению запчастей и других материалов; проверять наличие документации, правильность и своевременность ее заполнения в части, касающейся порядка эксплуатации (использования), хранения, технического обслуживания и ремонта.

Считает, что в соответствии с вышеуказанными положениями Пленумов Верховного Суда РФ и согласно должностной инструкции, ФИО2 III., являясь начальником гаража автохозяйства федерального казенного учреждения, обладал признаками должностного лица, постоянно или временно выполняющим административно-хозяйственные функции в федеральном государственном учреждении, при этом не являясь должностным лицом.

Указывает, что при этом, необходимо различать использование служебных полномочий, от использования служебного положения. При характеристике способа служебных злоупотреблений закон указывает только на использование должностным лицом или лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, своих полномочий вопреки законным интересам этой организации. Использование служебного положения и использование служебных полномочий - разные понятия, имеющие отличительные черты: - «Использование полномочий» предполагает такую форму поведения (активную или пассивную), при которой общественно опасное деяние совершается непосредственно в связи с полномочиями, установленными для корпоративных органов организаций либо в связи с полномочиями, предоставленными лицу на основании специального полномочия (доверенность, договор и т.д.); «Использование служебного положения» не ограничено противоправным поведением в связи с выполнением полномочий органа управления либо уполномоченного лица, а включает также поведение с использованием неформальных возможностей по службе (служебные связи, влияние, авторитет занимаемой должности). Общественно опасные последствия служебных хищений выражаются в причинении реального имущественного ущерба собственнику или иному владельцу имущества в виде утраты имущества.

Отмечает, что осужденным совершено корыстное преступление против собственности, а не против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления.

Полагает, что виновность ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, нашла свое полное подтверждение собранными по делу доказательствами, как в ходе предварительного следствия, так и в ходе судебного разбирательства.

Считает, что судом при назначении наказания не были выполнены требования ст.ст. 6, 60 УК РФ. Так, судом не приняты во внимание конкретные обстоятельства совершенного преступления.

Судом установлено, что ФИО2, занимая должность начальника гаража автохозяйства ФКУ <данные изъяты>, используя свое служебное положение, на протяжении ДД.ММ.ГГГГ совершал корыстное преступление, относящееся к категории тяжких.

Ссылки суда на характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, в совокупности также не свидетельствуют о возможности его исправления без изоляции от общества.

Назначение судом столь несоразмерного наказания не направлено на восстановление социальной справедливости, не может влиять на исправление осужденного и предотвращение совершения новых преступлений, не соответствует тяжести и степени общественной опасности совершенного ФИО2 преступления, так как оно относится к категории тяжких и санкция предусматривает наказание в виде лишения свободы сроком до 6 лет, что указывает на повышенную общественную опасность данного преступления.

Считает, что судом не мотивированы причины назначения ФИО2 наказания в виде штрафа в размере 80 тыс. руб., что намного меньше суммы похищенных им денежных средств у ФКУ <данные изъяты> (согласно приговору 139661 руб.). При этом ФИО2 не возмещен ущерб, причинный в результате преступления.

Полагает, что назначение ФИО2 наказания в виде штрафа в размере 80 тыс. рублей нельзя признать обоснованным и справедливым, поскольку общественная опасность совершенного им преступления свидетельствует о невозможности исправления осужденного без временной изоляции от общества.

В апелляционной и дополнительной апелляционной жалобах осужденный ФИО2 просит приговор Майкопского городского суда Республики Адыгея от 24.08.2018 отменить, как незаконный и необоснованный, и вынести оправдательный приговор с признанием за ним право на реабилитацию. Указывает, что вмененное органами предварительного следствия преступление он не совершал, свидетели обвинения и защиты полностью опровергли его причастность к инкриминируемому деянию, а материалы уголовного дела содержат достаточные основания для вынесения оправдательного приговора.

Считает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда при вынесении приговора.

Полагает, что возникшие между ним и ФКУ <данные изъяты> вопросы, а именно, недостача, выявленная в ходе ревизии, носят признаки исключительно гражданско-правовых отношений.

Отмечает, что свидетели обвинения и защиты подтвердили факт выполнения работ, установки запасных автомобильных частей по вменяемым наряд – заказам, соответственно, версия органов предварительного следствия не подтвердилась, а в ходе судебного разбирательства не доказана его вина и умысел.

Ссылается на то, что в материалах дела отсутствует судебно – автотехническая экспертиза, позволяющая сделать однозначный вывод о том, производились ли ремонтные работы и устанавливались ли запасные части по вменяемым наряд – заказам.

Полагает, что установленные актом проверки от ДД.ММ.ГГГГ по документальной ревизии финансово-хозяйственной деятельности ФКУ <данные изъяты> за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ нарушения при исполнении гос.контрактов, не могут являться основанием для привлечения к уголовной ответственности работника.

Поясняет, что он курировал ремонт служебного автотранспорта <данные изъяты> в рамках заключенных между ФКУ <данные изъяты> и ЗАО <данные изъяты> государственных контрактов № от ДД.ММ.ГГГГ и № от ДД.ММ.ГГГГ на ремонт и техническое обслуживание служебного автотранспорта моделей: «УАЗ», «ГАЗ», «Волга», «Газель». Все служебные автомобили <данные изъяты> в рамках заключенных государственных контрактов, на которые выписаны наряд – заказы, доставлялись для ремонта в ЗАО <данные изъяты> указанные в них ремонтные работы с заменой запасных частей выполнялись. Ремонт автомобилей производился следующим образом: от руководителей или старшин структурных подразделений в адрес руководителя ФКУ <данные изъяты> поступали заявки на ремонт автотранспортных средств, которые направлялись начальнику АТХ, после чего поступали ему для обеспечения ремонта. Он составлял график ремонта, направлял транспортные средства в ЗАО <данные изъяты>, где осуществлялся их ремонт. Заявки на ремонт могли подаваться устно. Могли быть расхождения в дате производства ремонта автомобиля и составлении наряд – заказа на выполненные работы. После чего, удостоверившись, что автомобиль отремонтирован надлежащим образом, закрывали наряд-заказ, который отдавали ему, а он, в свою очередь – в бухгалтерию для оплаты. Не отрицает, что имело место получение запасных частей в магазине и выдача их для самостоятельной установки в подразделения, если нужно было срочно отремонтировать автомобиль. При этом руководство было осведомлено, и данные действия производились с их согласия. О том, что он не имел права получать запчасти в магазине и расписываться в актах выполненных работ, он узнал только после проверки учреждения.

По мнению осужденного, суд законно исключил из объема обвинения указанные выше наряд – заказы, согласно которым установка запасных частей полностью подтвердилась, что вызывает обоснованные сомнения во всем объеме обвинения, при этом суд не исключил все вменённые незаконно наряд – заказы, хотя в судебном заседании был установлен факт замены запасных частей в полном объеме.

Как начальник гаража АТХ, не имел никаких полномочий по госконтракту, заключенному ДД.ММ.ГГГГ, так как надлежащим образом не был уполномочен доверенностью, с правом представлять интересы «Заказчика» по госконтракту.

В судебном заседании установлено, что входящие в его должностные полномочия осуществление контроля за использованием запасных частей и своевременное оформление отчетности по ремонту автотранспорта, приобретению запасных частей и других материалов, действовало сугубо на территории гаража автохозяйства, что подтверждает отсутствие у него полномочий «Заказчика» по госконтракту, заключенному с ЗАО <данные изъяты>.

Отмечает, что судом также достоверно установлено, что он, как начальник гаража автохозяйства <данные изъяты>, распорядительными и управленческими полномочиями в отношении имущества не был наделен, так как не мог самостоятельно решать вопрос о судьбе имущества и его движении, а отвечал лишь за сохранность имущества, как материально – ответственное лицо. При этом само по себе осуществление контроля за сохранностью имущества, учет и контроль за их расходованием при отсутствии полномочий по распоряжению и управлению вверенным имуществом заведомо не давало вменить ему признак использования при хищении запчастей служебного положения.

Ссылается на п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 N 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий», п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 N 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», п. 1 примечаний к ст. 285 УК РФ от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 19.02.2018).

Полагает, что из материалов дела видно, что он, как начальник гаража, распорядительными функциями, управленческими полномочиями в отношении имущества наделен не был, так как не мог самостоятельно решать вопрос о судьбе имущества и его движении, а отвечал лишь за обеспечение контроля по ремонту автомобилей <данные изъяты> в том числе, контролю по выдаче запасных частей <данные изъяты> для последующей установки. Поскольку признаками должностного или иного лица, установленными примечанием 1 к ст. 285 УК РФ и примечанием 1 к ст. 201 УК РФ, а также полномочиями по распоряжению, управлению и использованию вверенным ему имуществу, по смыслу ч. 3 ст. 159 УК РФ, он не обладал, то и не мог похищать запасные части в связи с занимаемой должностью. А в связи с выполнением производственных функций и обязанностей начальника гаража автохозяйства ФКУ <данные изъяты> содеянное не должно было быть квалифицировано по ч. 3 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.

Считает, что его непричастность и невиновность в инкриминируемом деянии также подтверждается показаниями свидетелей ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, данными ими в судебном заседании.

Полагает, что правовая оценка его действий как преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159 УК РФ, является ошибочной, в связи с чем обвинительный приговор подлежит отмене с вынесением оправдательного приговора.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель по делу просит оставить апелляционную жалобу без удовлетворения.

В возражениях адвокат Иванов А.Ш. просит отказать в удовлетворении апелляционного представления и оправдать ФИО2

В суде апелляционной инстанции прокурор Пожидаев А.В. поддержал доводы апелляционного представления и просил приговор изменить, признать ФИО2 виновным по ч.3 ст. 159 УК РФ и назначить ему более строгое наказание, а апелляционную жалобу осужденного оставить без удовлетворения, поскольку виновность его подтверждается совокупностью доказательств, исследованных судом и подробно приведенных в приговоре суда.

Осужденный ФИО2 и адвокат Иванов А.Ш. поддержали доводы апелляционной жалобы, просили приговор Майкопского городского суда Республики Адыгея от 24.08.2018 отменить и вынести оправдательный приговор, признав за ФИО2 право на реабилитацию. Возражали против удовлетворения апелляционного представления.

Проверив материалы уголовного дела, доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы осужденного, выслушав мнение сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии со ст. 389-9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам и представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Выводы суда о виновности ФИО2 в содеянном основываются на совокупности исследованных судом доказательств, приведенных в приговоре, проверенных и оцененных в ходе судебного разбирательства в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности – достаточности для постановления обвинительного приговора.

Из протокола судебного заседания следует, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. ст. 273-291 УПК РФ.

С доводами апелляционной жалобы осужденного ФИО2 об отсутствии в его действиях состава мошенничества, судебная коллегия согласиться не может, поскольку они опровергаются материалами дела, исследованными судом первой инстанции.

Выводы суда о виновности ФИО2 в совершении мошенничества надлежащим образом мотивированы и подтверждаются:

-показаниями представителя потерпевшего ФИО18, из которых следует, что ФИО2 предоставлял в бухгалтерию ФКУ <данные изъяты> несоответствующие действительности финансовые документы на оплату выполненных ремонтных работ служебного автотранспорта, которые в полном объеме по требованию ФИО2 в ЗАО <данные изъяты> не выполнялись, в связи с чем, указанные действия ФИО2 повлекли причинение материального ущерба ФКУ <данные изъяты>

- показаниями свидетеля ФИО10, из которых следует, что она работает бухгалтером в ЗАО <данные изъяты>, и в ее обязанности входило по заключенному контракту с ФКУ <данные изъяты> составлять наряд-заказы на ремонт автомобилей, которые сдавались в бухгалтерию. ФИО2 иногда брал запасные части на определенную машину, когда транспортное средство находилось в районе и, как правило, брались те запасные части, которые можно было установить самостоятельно, и в таких случаях она выписывала наряд-заказ без фактического ремонта, так как согласно контракту, ремонт должен был производиться только в <данные изъяты> Однако, как устанавливались запасные части, которые брал ФИО2 для самостоятельной установки на автомобили <данные изъяты>, ей ничего не известно, она не имела отношение к запасным частям и кассе, так как занималась только выписыванием наряд-заказов с актами выполненных работ;

-показаниями других свидетелей ФИО19, ФИО20, ФИО21ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26 и др., а также исследованными в судебном заседании письменными материалами дела – выпиской из приказа <данные изъяты>№ от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которой ФИО2 назначен на должность начальника гаража автохозяйства Федерального казенного учреждения <данные изъяты> с ДД.ММ.ГГГГ; заключениями экспертов № от ДД.ММ.ГГГГ и № от ДД.ММ.ГГГГ, протоколами обысков, протоколами осмотров предметов и документов, наряд-заказами с указанием даты приема автомобилей, марки и выполненных работ, которым дана надлежащая оценка.

Таким образом, суд правильно установил фактические обстоятельства совершения мошенничества осужденным ФИО2, но вместе с тем, дал им неправильную оценку, что привело к неправильной квалификации его действий по ч.1 ст. 159 УК РФ без квалифицирующего признака, предусмотренного ч.3 ст. 159 УК РФ «лицом с использованием своего служебного положения», о чем обоснованно постановлен вопрос в апелляционном представлении прокурора.

Так, в соответствии с п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества (часть 3 статьи 159 УК РФ), следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными пунктом 1 примечаний к статье 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами.

Таким образом, с учетом позиций, изложенных в приведенных выше постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, установленных судом фактических обстоятельств, а также должностных обязанностей начальника гаража автохозяйства ФКУ <данные изъяты> судебная коллегия приходит к выводу о том, что ФИО2, являясь начальником гаража автохозяйства федерального казенного учреждения, обладал признаками должностного лица, постоянно или временно выполняющим административно-хозяйственные функции в федеральном государственном учреждении, при этом, не являясь должностным лицом, в связи с чем его действия подлежат квалификации по ч.3 ст. 159 УК РФ, как совершение мошенничества, то есть хищение чужого имущества, путем обмана и злоупотреблением доверием, с использованием своего служебного положения.

В соответствии с п.3 ст. 389.15 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона.

С учетом того, что фактические обстоятельства дела, установленные судом первой инстанции, не меняются, судебная коллегия считает возможным по апелляционному представлению прокурора изменить приговор, переквалифицировав действия ФИО2 на ч.3 ст. 159 УК РФ с назначением ему наказания в пределах санкции данной статьи.

Вместе с тем, судебная коллегия не может согласиться с доводом апелляционного представления о назначении ФИО2 более строгого вида наказания, как лишение свободы, о чем также просил участвовавший в судебном заседании прокурор, по следующим основаниям.

При назначении ФИО2 наказания судебная коллегия, в соответствии с ч.3 ст. 60 УК РФ, учитывает характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

ФИО2 совершил преступление, относящееся к категории тяжких преступлений.

Вместе с тем, ФИО2 является гражданином Российской Федерации, женат, несовершеннолетних детей не имеет, зарегистрирован и проживает по адресу: <адрес>, работает начальником гаража автохозяйства ФКУ <данные изъяты>, по месту жительства и работы характеризуется положительно, на учете в ГКУЗ РА «Адыгейский республиканский клинический противотуберкулезный диспансер», в ГБУЗ РА «Адыгейский республиканский клинический психоневрологический диспансер» и в ГБУЗ РА «Адыгейский республиканский клинический наркологический диспансер» не значится, невоеннообязанный, ранее не судим.

Обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, судом не установлено.

С учетом фактических обстоятельств совершения преступления и степени его общественной опасности, судебная коллегия не находит оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступления на менее тяжкую.

В силу ч. 2 ст. 43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

Санкцией ч. 3 ст. 159 УК РФ предусмотрено наказание в виде штрафа, принудительных работ или лишения свободы.

С учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, исходя из указанных в ч. 2 ст. 43 УК РФ целей наказания, направленных как на восстановление социальной справедливости, так и на исправление осужденного и предупреждение совершения новых преступлений, учитывая влияние назначаемого наказания на исправление осужденного, который впервые привлекается к уголовной ответственности, положительно характеризуется по месту жительства и работы, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, судебная коллегия приходит к выводу о возможности назначения ФИО2 наказания в виде штрафа.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389-13, п. 3 ст. 389.15, п. 9 ст. 389.20, 389-28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционное представление помощника прокурора г. Майкопа Гука С.В. – удовлетворить частично.

Приговор Майкопского городского суда Республики Адыгея от 24 августа 2018 года в отношении ФИО2 изменить.

Действия ФИО2 переквалифицировать с ч. 1 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 159 УК РФ и назначить ему наказание в виде штрафа в размере 200000 (двести тысяч) рублей.

Внести изменения в вводную и резолютивную части приговора, указав вместо имени осужденного «ФИО4» - «ФИО3».

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного ФИО2 и апелляционное представление прокурора – без удовлетворения.

Настоящее апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий - Х.Е. Панеш

Судьи: С.Г. Четыз

Л.И. Демьяненко