Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционным жалобам адвоката Емельяненко Е.П. и осужденной ФИО9 на приговор Кировского районного суда г. Хабаровска от 30 ноября 2018 года, которым

ФИО9, <данные изъяты>, ранее судимая:

- приговором Центрального районного суда г.Хабаровска от 22 сентября 2016 года (с учетом апелляционного постановления Хабаровского краевого суда от 29 ноября 2016 года) по ч. 3 ст. 159.4 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении.

осуждена

по ч. 5 ст. 159 УК РФ к 2 годам 7 месяцам лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ частично присоединена неотбытая часть наказания, назначенного приговором Центрального районного суда г.Хабаровска от 22 сентября 2016 года, окончательно ФИО9 назначено наказание в виде 2 лет 8 месяцев лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении.

Срок наказания исчислен с 30 ноября 2018 года. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания ФИО9 под стражей с 30 ноября 2018 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за два дня отбывания наказания в колонии-поселении.

С ФИО9 взыскано в счет возмещения ущерба причиненного преступлением в пользу ООО МЦ «Авторская стоматология» 593 645 рублей.

Решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Бондаревой Н.С., пояснения осужденной ФИО9, адвоката Емельяненко Е.П. подержавших доводы жалобы, мнение прокурора Журба И.Г., полагавшей приговор суда оставлению без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО9 осуждена за то, что являясь директором ООО «Дальневосточный центр недвижимости и строительства «Эксперт» путем обмана, сопряженного с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности похитила денежные средства ООО МЦ «Авторская стоматология», причинив обществу значительный материальный ущерб в общей сумме 593 645 рублей.

Преступление ФИО9 совершено в период не позднее 31 мая 2016 года до 9 ноября 2016 года в г. Хабаровске при обстоятельствах указанных в приговоре.

В судебном заседании ФИО9 вину в совершении преступлений не признала.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Емельяненко Е.П. считает приговор суда незаконным, необоснованным, и подлежащим отмене в виду отсутствия у ФИО9 умысла на хищение чужого имущества, что подтверждается показаниями представителя потерпевшего – ФИО1, который сам обратился к ФИО10 для того, что бы последняя оказала ему содействие в вопросе подбора подходящего помещения для расширения своей клиники. Суть договора между ФИО1 и ФИО9 включала в себя комплекс сложных мероприятий, требующих значительных денежных вложений и длительного периода времени. При этом ФИО9 действительно добросовестно выполняла действия по заключенному между ней и ФИО1 договору. Кроме того ФИО1 уполномочил ФИО9 представлять его интересы по вопросам, связанным не только с переводом из состава жилого фонда в нежилой <адрес>, но также и с реконструкцией, перепланировкой, переустройством, проведением капитального ремонта, переносом инженерных сетей. Выполнить полностью условия договора не представилось возможным по причине назначения ФИО11 наказание в виде реального лишения свободы по другому приговору. Судом необоснованно отклонено ходатайство стороны защиты о назначении технической экспертизы документов в отношении имеющихся в материалах дела расходно-кассовых ордеров, поскольку они были выполнены позднее указанных в них, а также изначально при их составлении не содержали указания о цели расходования денежных средств, что подтверждается показаниями свидетеля ФИО2

Исполнять обязательства по оплате услуг ФИО9 ФИО1 не начинал. При заключении устного договора с ФИО9 ФИО1 действовал как физическое лицо, поскольку намеревался выполнить действия в отношении объекта недвижимости, принадлежащего лично ему, а не ООО МЦ «Авторская стоматология». Он решил рассчитаться с ФИО9 путем оказания последней стоматологических услуг, о чем ФИО9 узнала только в судебном заседании. Просит приговор суда отменить и вынести оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе осужденная ФИО9, повторяя доводы апелляционной жалобы адвоката Емельяненко Е.П., утверждает, что в приговоре отображен полный объем договорных обязательств по устному договору, заключенному между ней и ФИО1. Она провела ряд работ по указанному договору. При этом ФИО1, как заказчик услуг, не оплатил понесенные расходы, связанные с исполнением поручения, а также вознаграждения за указанные услуги по первому этапу договора. Суд обосновал свое решение, в том числе показаниями свидетелей, которые являются сотрудниками потерпевшего. Орган предварительного следствия, и суд при рассмотрении дела не проверили специфику необходимых работ, сроки их выполнения, стоимость оказания таких услуг. Кроме того, в постановлении о возбуждении уголовного дела от 28 декабря 2017 года сумма ущерба значительно разнится с вменяемыми исковыми требованиями по приговору. При ознакомлении с материалами дела она запрашивала копии необходимых документов, однако ей их не предоставили, а при рассмотрении дела в суде некоторые из них, в том числе РКО на 33 915 рублей за 16 августа 2016 года, отсутствовали по неизвестной причине. В РКО на 35 000 рублей за 16 августа 2016 года сделана рукописная надпись «для оплаты сделки». Обращает внимание на противоречия в показаниях ФИО1.

Не согласна с применением положений ст. 70 УК РФ. Поскольку приговор Индустриального районного суда г.Хабаровска от 22 сентября 2016 года вступил в законную силу 29 ноября 2016 года необходимо применить положения ч. 5 ст. 69 УК РФ. Просит учесть наличие на иждивении малолетнего ребенка.

Судебная коллегия, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, приходит к следующему.

В соответствии с требованиями ст.297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым, то есть постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 389.15 п.1 УПК РФ основанием отмены приговора в апелляционном порядке является несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Согласно ст. 389.16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, в том числе, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, а также, если выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности осужденного.

В ходе судебного разбирательства ФИО9 виновной себя не признала и пояснила, что между ней и ФИО1 была достигнута договоренность о подборе ФИО1 квартиры для расширения бизнеса, перевода ее в нежилой фонд и совершение действий по присоединению квартиры к помещению стоматологии. Ею выполнялись услуги по оформлению сделки купли-продажи квартиры, приглашались специалисты для установления возможности перевода квартиры в нежилой фонд и присоединение к помещению стоматологии. Подтверждает, что брала 10 000 рублей 30 июня 2016 года для оформления сделки купли-продажи квартиры, запроса справок из Росреестра. 140 000 рублей оплата ее услуги по сделке купли-продажи квартиры, 35 000 рублей ею потрачены на технический паспорт дома. Так же подтверждает, что перед сделкой получила от ФИО1 денежные средства в сумме 27 000 рублей, 25 000 из которых передала ФИО1 у нотариуса, поскольку не могла присутствовать при сделке, 2 000 рублей оплата за регистрационные действия по сделке купли-продаже.

Суд первой инстанции, признавая ФИО9 виновной, обосновал свои выводы следующими доказательствами.

Показаниями представителя потерпевшего ФИО1 о том, что между ним и Дементьевой состоялась устная договоренность о подборе ФИО9 квартиры для расширения бизнеса ФИО1, перевод указанной квартиры в нежилой фонд и присоединение к помещению стоматологии. ФИО9 действительно подбирала варианты квартир, готовила пакет документов для сделки купли-продажи квартиры, приводила специалистов, чтобы установить возможность перевода квартиры в нежилой фонд и дальнейшее ее присоединение к помещению стоматологии. Все документы о необходимости которых говорила ФИО9, ей передавались. На представление его интересов ФИО9 была оформлена доверенность. В конце октября 2016 года от его отца, собственника помещения стоматологии, ФИО9 была передана доверенность. Деньги для ФИО9 он брал в подотчет у ООО МЦ «Авторская стоматология», оформлялись РКО. Денежные средства получались ФИО9 в помещении стоматологии.

Показаниями сотрудников ООО МЦ «Авторская стоматология» ФИО2, ФИО3, ФИО4 о том, что между ФИО9 и ФИО1 состоялась договоренность о покупке квартиры для дальнейшего ее перевода в нежилой фонд и присоединения к помещению стоматологии. Деньги передавалась ФИО9 в помещении стоматологии, при этом оформлялись в подотчет ФИО1. В одном из РКО на сумму 140 000 рублей ФИО9 поставила свою подпись. ФИО9 приводила специалистов для уточнения возможности перепланировки и присоединения квартиры к помещению стоматологии.

Показания работника КГБУ «Хабкрайинвентаризация» ФИО5 о том, что 1 июля 2016 года к ней обратилась ФИО9 с целью выяснить возможность перевода квартиры в нежилой фонд и присоединение ее к помещению стоматологии. 5 июля 2016 года ФИО9 были оплачены услуги по ее выезду на место. Осмотрев помещение стоматологи, и она сделала вывод о возможности перевода квартиры расположенной выше в нежилой фонд и присоединение ее к помещению стоматологии, монтажа пожарной лестницы. 11 июля 2016 года Дементьева сообщила, что не может предоставить доверенность на квартиру для заключения договора о переводе жилого помещения в нежилой фонд в связи с отсутствием собственника указанной квартиры.

Показаниями работников ФИО6, ФИО6 и ФИО7 о том, что для заключения договора на перевод квартиры в нежилой фонд ФИО9 не обращалась. При этом перевод квартиры в нежилой фонд и присоединение ее к помещению стоматологии возможен одновременно.

Показаниями нотариуса ФИО8 о том, что 19 августа 2016 года она оформляла сделку купли продажи <адрес> при которой ФИО9 не присутствовала. Кто подавал документы для предстоящей сделки ей не известно. Кроме этого 6 сентября 2016 года была оформлена доверенность ФИО9 на представление интересов ФИО1, связанных с переводом и реконструкцией квартиры, ФИО9.

Письменными доказательствами:

Расходно-кассовыми ордерами в количестве 13 штук, на общую сумму 594 115 рублей в период с 30 июня 2016 года по 9 ноября 2016 года, разными суммами, в соответствии с которыми указанные денежные средства, принадлежащие ООО МЦ «Авторская Стоматология» получены ФИО1 в подотчет.

Калькуляциями услуг в количестве 3-х штук.

Визитной карточкой ООО «Дальневосточный центр недвижимости и строительства «Эксперт», согласно которой генеральным директором общества указана ФИО9.

Доверенностью от 6 сентября 2016 года о представлении интересов ФИО1 на перевод квартиры в нежилой фонд и действия связанные с ее реконструкцией, ФИО9.

Соединениями абонентских номеров, в соответствии с которыми в день оформления РКО сотовый телефон ФИО9 находился в непосредственной близости от помещения ООО МЦ «Авторская стоматология».

В соответствии со ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела.

Данные требования закона при оценке доказательств по уголовному делу в отношении Дементьевой судом соблюдены не были.

В соответствии с примечанием к ст. 158 УК РФ под хищением понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Преступление, предусмотренное ст. 159 УК РФ, признается оконченным с момента перехода чужого имущества во владение виновного. Способом завладения имуществом при мошенничестве может быть обман или злоупотребление доверием в любых формах, преступление совершается с прямым умыслом, обязательный признак субъективной стороны - корыстная цель, то есть виновный должен сознавать, что вводит в заблуждение потерпевшего либо заведомо использует его доверие для получения чужого имущества и завладения им, и желает этого. При этом должно быть установлено, что виновный заранее знал, что не будет выполнять взятые на себя обязательства, и такой умысел у него возник до получения имущества или приобретения права на имущество.

По смыслу закона преступления, предусмотренные ст.159 УК РФ, следует считать совершенными в сфере предпринимательской деятельности, если они совершены лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность или участвующими в предпринимательской деятельности, и эти преступления непосредственно связаны с указанной деятельностью.

Под мошенничеством, сопряженным с преднамеренным неисполнением договорных обязательств, следует понимать такое виновное использование для хищение чужого имущества путем обмана или злоупотребления доверием договора, обязательства по которому заведомо будут не исполнены (причем не вследствие обстоятельств, связанных с риском их не исполнения в ходе предпринимательской деятельности как таковой), что свидетельствует о наличии у субъекта преступления прямого умысла на совершение мошенничества.

Как следует из установленных в судебном заседании обстоятельств между ФИО9 и ФИО1 был заключен устный договор на представление интересов ФИО1 по приобретению последним жилого помещения для расширения бизнеса, переводу указанного жилого помещения в нежилое и его реконструкция, перепланировка и переустройство, присоединение к помещению стоматологии, перенос сетей и оборудования.

Указанные условия следует из пояснений ФИО1 и ФИО9, а также подтверждаются доверенностью от 6 сентября 2016 года, согласно которой ФИО1 доверяет ФИО9 представляет его интересы перед любыми третьими лицами, во всех компетентных организациях и учреждениях, по всем вопросам, связанным с переводом из состава жилого фонда в нежилой фонд, <адрес>, а также с реконструкцией перепланировкой, переустройством, проведением капитального ремонта, установкой, заменой или переносом инженерных сетей, санитарно-технического, электротехнического или другого оборудования с прохождением государственной регистрации перепланировки, в том числе по вопросу сохранения указанного помещения в перепланированном и перестроенном состоянии, с предоставлением ФИО9 определенных прав для указанных действий. Доверенность выдана сроком на три года, с правом передоверия.

При этом из существа доверенности и пояснений ФИО9 и ФИО1 следует вывод о том, что между указанными лицами фактически был заключен риэлтерский договор, то есть договор на представление интересов ФИО1. Действия по переводу квартиры в нежилого фонд, и ее присоединение к помещению стоматологии Дементьева самостоятельно, без привлечения сторонних организаций, произвести не могла.

При этом срок, в течение которого ФИО9 должны быть выполнены представительские услуги, сторонами установлен не был. Сроки полномочий ФИО9 по представлению интересов ФИО1 установлены доверенностью, выданной на три года.

Показания ФИО9 об оказания услуги по подбору квартиры для ФИО1, а также сбор документов для совершения сделки купли-продажи <адрес> в том числе и оплата за них, подача документов для оформления договора купли продажи квартиры нотариусу не оспаривалось ФИО1 и нотариусом ФИО3. Свидетель ФИО3 в суде пояснила, что Дементьева сопровождала указанную сделку.

О том, что перед покупкой квартиры, ФИО9 приглашались лица, в том числе и представитель БТИ, с целью выяснить возможность перевода помещения в нежилое и возможность присоединения квартиры к помещению стоматологии, пояснили сотрудники стоматологии ФИО3, ФИО4, ФИО2, представитель потерпевшего ФИО1 и специалист КГУП «Хабкрайинвентаризация» ФИО5.

Услуги по выезду специалиста БТИ ФИО5 в помещение стоматологии были оплачены ФИО9, что подтверждается квитанцией (т. 2 л.д. 75).

Оформление сделки купли-продажи <адрес> у нотариуса состоялась 19 августа 2016 года.

При таких обстоятельствах следует признать, что ФИО9 исполняла принятые на себя обязательства по представлению интересов ФИО1. При этом сведений о невозможности перевода квартиры в нежилой фонд и ее присоединение к помещению стоматологии в судебном заседании суда первой инстанции не установлено, в суд апелляционной инстанции не представлено.

Из показаний ФИО9 и сотрудников КГКУ «Хабкрайинвентаризация» ФИО7, ФИО6, ФИО6 следует, что перевод квартиры в нежилой фонд и оформление документов, связанных с присоединением указанной квартиры к помещению стоматологии, возможно произвести одновременно.

Каких либо доказательств о договоренности ФИО1 и ФИО9 о переводе квартиры в нежилой фонд, без действий связанных с присоединением ее к помещению стоматологии, в судебном заседании суда первой инстанции не установлено.

Так, потерпевший ФИО1 в суде пояснял, что ему нужен был результат - перевод квартиры в нежилой фонд, присоединение ее к помещению стоматологии и оформление документов на указанные действия, что также подтверждается показаниями осужденной. При этом ФИО1 были разделены действия ФИО9 по сопровождению сделки купли-продажи и ее перевода в нежилой фонд с присоединением к помещению стоматологии.

Каких либо доказательств, подтверждающих отсутствие у ФИО9 намерений исполнить взятые на себя обязательства в материалах уголовного дела не имеется.

Предоставление ФИО9 калькуляции с увеличенной стоимостью услуг КГКУ «Хабкрайинвентаризация» о переводе квартиры в нежилой фонд, и реконструкцию помещений 2,4 в <адрес> об этом не свидетельствует.

Таким образом, выводы суда первой инстанции о том, что вина ФИО9 нашла свое подтверждение совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, являются необоснованными.

По мнению судебной коллегии, судом первой инстанции не приведены доказательства с достоверностью подтверждающие совершение ФИО9 преступления в отношении ФИО1, ООО МЦ «Авторская стоматология». Не установлены таковые и судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах виновность ФИО9 в хищении путем обмана денежных средств ООО МЦ «Авторская стоматология» в сумме 593 645 рублей, нельзя признать доказанной, о чем обоснованно указано в апелляционных жалобах стороны защиты.

С учетом изложенного, судебная коллегия считает необходимым приговор в отношении ФИО9 отменить, на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, дело прекратить за отсутствием в ее деянии состава преступлений, признав за ней право на реабилитацию.

При этом спор о размере полученных ФИО9 денежных средств и их соответствия оказанным последней услугам не подлежит рассмотрения в настоящем уголовном деле, поскольку может быть предметом рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Гражданский иск ООО МЦ «Авторская стоматология» о взыскании с ФИО9 593 645 рублей, в соответствии с ч. 2 ст. 306 УПК РФ, подлежит оставлению без рассмотрения.

Мера пресечения в отношении ФИО9 в виде заключения под стражу по настоящему уголовному делу подлежит отмене.

На основании изложенного и руководствуясь ст.389.13, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кировского районного суда г. Хабаровска от 30 ноября 2018 года в отношении ФИО9 отменить.

Производство по уголовному делу в отношении ФИО9 по ст. 159 ч. 5 УК РФ прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава данного преступления.

ФИО9, отбывающую наказание по приговору Центрального районного суда г. Хабаровска от 22 сентября 2016 года, по настоящему уголовному делу из-под стражи освободить.

В соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 133 УПК РФ признать за ФИО9 право на реабилитацию.

Гражданский иск ООО МЦ «Авторская стоматология» о взыскании с ФИО9 593 645 рублей оставить без рассмотрения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий Адкин М.В.,

Судья Бондарева Н.С.

Судья Рюмин В.В.