Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного ФИО5, его защитника – адвоката Батчаева У.А. и апелляционному представлению государственного обвинителя Рогового В.Н. на приговор Черкесского городского суда от 31.12.2019, которым

ФИО2,

<данные изъяты>

осужден по п. «а» ч. 2 ст. 322.1, п. «а» ч. 2 ст. 322.1, ч. 3 ст. 30 – п. «а» ч. 2 ст. 322.1, ч. 3 ст. 30 – п. «а» ч. 2 ст. 322.1, ч. 3 ст. 30 – п. «а» ч. 2 ст. 322.1, ч. 3 ст. 30- п. «а» ч. 2 ст. 322.1 УК РФ к 3 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в ИК общего режима, оправдан по обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч. 4 ст. 291 УК РФ в связи с отсутствием в его деянии состава преступления. В соответствии с п. 3 ст. 311 УПК РФ он от дальнейшего отбытия назначенного наказания освобождён, мера пресечения ему изменена на подписку о невыезде и надлежащем поведении;

ФИО3,

<данные изъяты>

осужден по п. «а» ч. 2 ст. 322.1, ч. 3 ст. 30 – п. «а» ч. 2 ст. 322.1, ч. 3 ст. 30 – п. «а» ч. 2 ст. 322.1 и ч. 3 ст. 30 – п. «а» ч. 2 ст. 322.1 УК РФ к 3 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в ИК общего режима, оправдан по обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч. 4 ст. 291 УК РФ в связи с отсутствием в его деянии состава преступления. В соответствии с п. 3 ст. 311 УПК РФ он от дальнейшего отбытия назначенного наказания освобождён, мера пресечения изменена на подписку о невыезде и надлежащем поведении;

ФИО6,

<данные изъяты>

осужден по п. «а» ч. 2 ст. 322.1 УК РФ к 2 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в ИК общего режима. Согласно п. 3 ст. 311 УПК РФ от дальнейшего отбытия назначенного наказания он освобождён, мера пресечения изменена на подписку о невыезде и надлежащем поведении;

ФИО5,

<данные изъяты>

осужден по п. «а» ч. 2 ст. 322.1, ч. 3 ст. 30 – п. «а» ч. 2 ст. 322.1, ч. 3 ст. 30 – п. «а» ч. 2 ст. 322.1, ч. 3 ст. 30 – п. «а» ч. 2 ст. 322.1 и ч. 3 ст. 291 УК РФ к 4 годам и 5 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в ИК общего режима.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда КЧР Париева Р.Р., выступления осужденного ФИО5 (в режиме видеоконференц-связи) и его защитника – адвоката Графычевой Н.В., защитников Бостанова Х.А., Айдиновой Э.М. и Туковой М.П., поддержавших доводы апелляционных жалоб, государственного обвинителя – прокурора Рогового В.Н., поддержавшего доводы апелляционного представления и возражавшего в удовлетворении жалоб, судебная коллегия

установила:

приговором суда ФИО2, ФИО3 и ФИО5 осуждены за организацию незаконного пребывания в Российской Федерации иностранных граждан, совершённую группой лиц по предварительному сговору, а также за покушения на организацию незаконного пребывания в Российской Федерации иностранных граждан, совершённые группой лиц по предварительному сговору.

ФИО2 и ФИО5 осуждены также за покушение на организацию незаконного пребывания в Российской Федерации иностранных граждан, совершённую группой лиц по предварительному сговору.

ФИО2 и ФИО4 осуждены за организацию незаконного пребывания в Российской Федерации иностранного гражданина, совершённую группой лиц по предварительному сговору.

ФИО2 и ФИО3 осуждены за покушение на организацию незаконного пребывания в Российской Федерации иностранных граждан, совершённую группой лиц по предварительному сговору.

ФИО2 и ФИО3 оправданы по обвинению в даче взятки должностному лицу, лично, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, за совершение заведомо незаконных действий.

ФИО5 осужден за дачу взятки должностному лицу, лично, в значительном размере, за совершение заведомо незаконных действий.

Преступления совершены при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционной жалобе защитник осужденного – адвокат Батчаев У.А. просит приговор изменить и оправдать ФИО5 по обвинению в совершении дачи взятки, а остальные эпизоды обвинения квалифицировать по ч. 3 ст. 30 – п. «а» ч. 2 ст. 322.1 УК РФ, назначив справедливое наказание. Автор жалобы указывает, что выводы суда не соответствуют установленным обстоятельствам. Суд не дал оценки действиям оперативных сотрудников, проводивших ОРМ, и сотрудников УВМ МВД по КЧР <ФИО>26 и <ФИО>25, действия которых носили провокационный характер. Считает, что все действия по организации незаконной миграции должны быть квалифицированы по одной статье, так как в диспозиции статьи указанно на незаконные во множественном числе и связаны с количеством мигрантов. Утверждает, что все действия ФИО5 являются единым продолжаемым преступлением независимо от количества мигрантов, так как действия охватывались единым умыслом и состояли из тождественных действий за короткий период времени. По эпизоду <ФИО>18 и <ФИО>55 считает, что временные удостоверения личности и паспорта были подготовлены провокационно, доказательства для оконченного состава преступления были созданы искусственно, так как 12.12.2017 имелись все снования для задержания ФИО5 без вручения <ФИО>18 и <ФИО>55 паспортов граждан РФ. При этом ссылаясь на письма УФСБ по КЧР от 28.11.2017 и 11.12.2017 в адрес МВД по КЧР утверждает, что ещё в ноябре 2017 года сотрудникам УФСБ по КЧР было известно о готовящемся преступлении, а 24.11.2017 с момента передачи <ФИО>18 и <ФИО>55 поддельных паспортов граждан Украины для выдачи в дальнейшем паспортов граждан РФ – о совершённом ФИО5 преступлении и возбуждении уголовного дела. В связи с этим утверждает, что оснований для дальнейшего проведения ОРМ у сотрудников УФСБ по КЧР не было. Считает, что уголовное дело в отношении ФИО5 по ст. 291 УК РФ было возбужденно незаконно, на основании материалов, выделенных в отдельное производство из уголовного дела по ч. 2 ст. 322.1 УК РФ. Считает, что дело по обвинению по п. «а» ч. 4 ст. 291 УК РФ, возбужденное 12.12.2018, то есть через год, возбуждено с нарушением ст. 155 УПК РФ, так как согласно указанной норме, выделение материалов в отдельное производство возможно исключительно в отношении иного лица, а поэтому все добытые доказательства являются недопустимыми и не могут быть положены в основу обвинительного приговора.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО5 просит приговор изменить и назначить наказание, не связанное с лишением свободы, отмечая, что суд не указал по каким основаниям невозможно применение статей 64 и 73 УК РФ, а также назначение иной меры наказания, кроме лишения свободы. Ссылаясь на положения УПК РФ и разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, считает, что назначенное ему наказание является несправедливым и не соответствующим данным о его личности.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Роговой В.Н. просит приговор отменить. Приводя содержание обвинения ФИО2, ФИО3 и ФИО5 в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч. 4 ст. 291 УК РФ, указывает, что суд не учёл показания подсудимых в ходе предварительного следствия и также показания свидетелей <ФИО>20, <ФИО>26, <ФИО>21, <ФИО>22, <ФИО>23, <ФИО>24 и <ФИО>25 о том, что ФИО2 и ФИО3 знали о том, что ФИО5 передал денежные средства должностному лицу в качестве взятки, а <ФИО>26, действовавший в рамках ОРМ, получил 150.000 рублей за незаконное оформление временных разрешений и выдачу паспортов граждан РФ <ФИО>18 и <ФИО>55 Отмечает, что, приведя показания подсудимых в судебном заседании и в ходе предварительного следствия и посчитав их противоречивыми суд первой инстанции не дал им оценки и не привёл мотивы, по которым отверг доказательства обвинения. Признавая недоказанным предварительный сговор ФИО2, ФИО3 и ФИО5 на дачу взятки, суд описал преступное деяние в котором они обвинялись, привёл доказательства со стороны обвинения, но не указал обстоятельства, установленные самим судом. Отмечает, что судом в описательно-мотивировочной части приговора не приведено описание деяния, совершённого ФИО5 и признанного судом доказанным. Обращает внимание на то, что суд, указав об отсутствии доказательств причастности ФИО2 и ФИО3 к преступлению, в то же время оправдал их за отсутствием в деянии состава преступления. При признании явки ФИО3 с повинной в качестве обстоятельства, смягчающего ему наказание, суд не указал по какому именно эпизоду явка с повинной признана таким обстоятельством, хотя явка им была дана лишь по эпизоду организации незаконного пребывания на территории РФ иностранных граждан <ФИО>18 и <ФИО>55 Отмечает также, что суд, засчитывая в срок отбытия наказания время содержания ФИО2, ФИО3, ФИО6 под стражей, необоснованно засчитал им время содержания под стражей по день вступления приговора в законную силу.

Возражения на апелляционные жалобы и представление не поступили.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы апелляционных жалоб, представления и выслушав мнение участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 389.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного приговора в апелляционном порядке являются: несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; существенное нарушение уголовно-процессуального закона; неправильное применение уголовного закона; несправедливость приговора; выявление обстоятельств, указанных в части 1 и пункте 1 части 1.2 ст. 237 УПК РФ; выявление данных, свидетельствующих о несоблюдении лицом условий и невыполнении им обязательств, предусмотренных досудебным соглашением о сотрудничестве.

С доводами защитника о провокации по эпизоду незаконного пребывания в РФ иностранных граждан <ФИО>18 и <ФИО>55 согласиться нельзя.

Вина ФИО5 по данному эпизоду обвинения подтверждается показаниями свидетелей <ФИО>20, <ФИО>26, <ФИО>25, <ФИО>18, <ФИО>55, <ФИО>27, <ФИО>28, <ФИО>29, <ФИО>30, <ФИО>31, <ФИО>32, исследованными материалами дела, в том числе показаниями осужденных в ходе предварительного расследования, протоколами следственных действий, заключениями экспертиз, которые были подробно изложены и проанализированы в обжалуемом приговоре.

В приговоре, согласно требованиям ст. 307 и ст. 308 УПК РФ, приведены доказательства, подтверждающие виновность осужденного в содеянном, которым в свою очередь судом дана мотивированная оценка в соответствии со ст. ст. 87 и 88 УПК РФ, а также указано, какие из них суд положил в основу судебного акта, и приведены убедительные аргументы принятого решения. При этом положенные в основу приговора доказательства виновности, проверены и оценены и с точки зрения допустимости и достоверности и правильно приняты во внимание в той части, в которой имеющаяся в них информация согласуется с каждым в отдельности доказательством.

Как следует из протокола судебного заседания, дело рассмотрено с полным соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон.

В соответствии со ст. 2 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 № 144, одной из задач оперативно-розыскной деятельности является выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 29.11.2016 № 55 разъяснил, что использование в качестве доказательств по уголовному делу результатов оперативно-розыскных мероприятий возможно только в том случае, когда такие мероприятия проведены для решения задач, указанных в ст. 2 ФЗ от 12.08.1995 № 144, при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных ст. ст. 7 и 8 указанного Федерального закона, а полученные сведения представлены органам предварительного расследования и суду в установленном порядке и закреплены путём производства соответствующих следственных или судебных действий. Например, произведенные аудио- и видеозаписи, изъятые предметы и документы должны быть осмотрены и приобщены к делу; обнаруженные вещества - подвергнуты экспертным исследованиям; лица, участвовавшие в проведении ОРМ – при необходимости допрошены в качестве свидетелей (п. 8).

В данном случае, как это пояснил в судебном заседании сотрудник УФСБ по КЧР <ФИО>20, допрошенный в качестве свидетеля, комплекс оперативно-розыскных мероприятий проводился в целях выявления и установления всех лиц, совершающих преступление, то есть организацию незаконной миграции.

При этом, как показал этот свидетель, ФИО2, ФИО3 и ФИО6 первоначально известны не были, а их причастность была установлена только в ходе проведения ОРМ (т. <данные изъяты> л.д. <данные изъяты>).

С такими доводами следует согласиться, так как выявление и установление всех лиц, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и является одной из задач оперативно-розыскной деятельности.

Суд правильно квалифицировал действия ФИО5 по данному эпизоду обвинения как оконченное преступление, то есть по п. «а» ч. 2 ст. 322.1 УК РФ и правовая оценка действий осужденного сомнений не вызывает.

При этом сам ФИО5 вину свою по данному эпизоду признал в полном объёме и в содеянном раскаивался.

С доводами жалобы защитника Батчаева У.А. в части квалификации деяний ФИО5 по ч. 3 ст. 30 – п. «а» ч. 2 ст. 322.1 УК РФ, как единого преступления, судебная коллегия согласиться также не может.

В соответствии с ч. 1 ст. 17 УК РФ, совокупностью преступлений признается совершение двух или более преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено. При совокупности преступлений виновное лицо несет уголовную ответственность за каждое совершенное преступление.

Европейский Суд по правам человека в Постановлении от 27.12.2015 по делу «Рохлена против Чехии» №59552/08 указал, что длящееся преступление состоит из отдельных деяний, объединенных общей целью, представляющих собой одно и то же преступление и связанных тем, что они осуществлялись одним и тем же способом, произошли примерно в одно и то же время и преследовали одну и ту же цель. В Постановлении от 21.01.2013 по делу «Веебер против Эстонии» № 45771/99, Суд отметил, что продолжаемое преступление определяется как вид преступления, совершающегося в течение какого-то периода времени. Сторона совершала умышленное преступление, выразившееся в продолжительном сокрытии налогооблагаемых сумм в крупных размерах и в представлении недостоверной информации о расходах компаний налоговым органам в течение определенного периода времени.

Пленум Верховного Суда СССР, в применимом постановлении от 04.03.1929 №23 также отметил, что длящиеся преступления характеризуются непрерывным осуществлением состава определенного преступного деяния. Длящееся преступление начинается с какого-либо преступного действия или с акта преступного бездействия. Следовательно, длящееся преступление можно определить как действие или бездействие, сопряженное с последующим длительным невыполнением обязанностей, возложенных на виновного законом под угрозой уголовного преследования (п. 1). Весьма сходны с длящимися преступлениями преступления продолжаемые, то есть преступления, складывающиеся из ряда тождественных преступных действий, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое преступление (п. 2).

Таким образом, в силу прямого указания в норме закона, совокупность (множественность) преступлений - это совершение одним виновным двух или более общественно опасных действий, в каждом из которых содержатся все признаки конкретных составов преступлений.

В отличие от совокупности, длящееся преступление представляет собой единичное преступление из нескольких деяний, а продолжаемое преступление состоит из ряда тождественных преступлений, внешне самостоятельных, но однородных по своей природе и связанных общей целью.

В данном случае, вопреки утверждениям в жалобе защитника, осужденные организовывали и покушались на организацию незаконного пребывания в РФ иностранных граждан не только в разные периоды времени, но и в интересах различных лиц и за разное вознаграждение. Так:

- ФИО2, ФИО3 и ФИО5 организовали незаконное пребывание в РФ граждан Республики Таджикистан <ФИО>18 и <ФИО>55., которых подыскали в период с января по август 2017 года на территории г. <адрес>;

- ФИО2, ФИО3, ФИО5 покушались на организацию незаконного пребывания в РФ граждан Республик Азербайджан, Узбекистан, Таджикистан, Грузия и Украины - <ФИО>44, <ФИО>34, <ФИО>35, <ФИО>36, <ФИО>37, <ФИО>38, <ФИО>39, <ФИО>40, и <ФИО>41, которых подыскали в период с августа по октябрь 2017 года на территории г. <адрес> за вознаграждение в размере от <данные изъяты> до <данные изъяты> рублей;

- ФИО2, ФИО3, ФИО5 покушались на организацию незаконного пребывания в РФ гражданки Республики Украина <ФИО>45, которую также подыскали в период с августа по октябрь 2017 года на территории г. <адрес> за вознаграждение в размере <данные изъяты> рублей;

- ФИО2, ФИО3, ФИО5 покушались на организацию незаконного пребывания в РФ граждан Республики Украина <ФИО>42 и <ФИО>43, которых подыскали в период с августа по сентябрь 2017 года на территории г. <адрес> за вознаграждение в размере по <данные изъяты> рублей.

Таким образом, каждое из совершённых осужденными деяний является самостоятельным преступлением, с отдельно сформировавшимся у ФИО2, ФИО3 и ФИО5 умыслом и с отдельной целью – организацией незаконного пребывания в РФ того или иного лица.

Никаких данных о том, что лица, в интересах которых осужденные пытались и организовывали незаконное пребывание в РФ, были знакомы между собой или выплачивали виновным общее вознаграждение, в судебном заседании не было установлено. При этом каждое из совершённых осужденными деяний содержит все признаки состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 322.1 УК РФ.

При таких обстоятельствах судебная коллегия признаёт квалификацию действий ФИО5 и иных осужденных по данным эпизодам обвинений, как самостоятельных преступлений, правильной и соответствующей фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Доводы ФИО5 о несправедливости назначенного ему наказания также необоснованны.

При назначении наказания суд, в соответствии со ст. ст. 6 и 60 УК РФ, учёл характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, личность виновного, обстоятельства, влияющие на назначение ему наказания, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, а также обстоятельства, смягчающее наказание.

Вопреки доводам жалобы, судом правильно учтены все имеющие значение при назначении наказания обстоятельства, в том числе и те, которые указаны в жалобе осужденного. В то же время, как правильно учтено судом, ФИО5 совершил ряд тяжких преступлений.

При этом, в соответствии с п.п. «г,и» ч. 1 и ч. 2 ст. 61 УК РФ, в качестве смягчающих наказание обстоятельств судом признаны: наличие на иждивении малолетних и несовершеннолетних детей, признание ФИО5 своей вины и раскаяние в содеянном.

Обстоятельств, отягчающих наказание ФИО5, не установлено.

Каких-либо обстоятельств, существенно снижающих степень общественной опасности совершенных ФИО5 преступлений, его роль во время и после совершения преступлений, данные о его личности или семейном положении, а также и иных обстоятельств, смягчающих наказание за содеянное, ни судом первой инстанции, ни судебной коллегий не установлено.

При этом суд первой инстанции надлежаще мотивировал в приговоре свои выводы о невозможности исправления осужденного без изоляции от общества и не нашёл оснований для применения части 6 ст. 15 и ст. 64 УК РФ, обоснованно сославшись как на характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, так и на данные о его личности.

Мотивы, по которым суд первой инстанции счёл необходимым назначение наказания в виде реального лишения свободы, соответственно и невозможность применения ст. 73 УК РФ, приведены в приговоре и являются убедительными.

Оснований не согласиться с такой оценкой суда первой инстанции, судебная коллегия не усматривает.

Наказание, назначенное ФИО5 по п. «а» ч. 2 ст. 322.1, ч. 3 ст. 30 – п. «а» ч. 2 ст. 322.1, ч. 3 ст. 30 – п. «а» ч. 2 ст. 322.1, ч. 3 ст. 30 – п. «а» ч. 2 ст. 322.1 УК РФ, соответствует требованиям статьи 60 УК РФ, назначено с применением правил ч. 1 ст. 62 УК РФ и является справедливым.

С доводами представления о необоснованности оправдания ФИО3 и ФИО2 согласиться нельзя.

В силу ч.4 ст. 302 УПК РФ, обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств. Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в его пользу (ст. 14 УПК РФ).

Проанализировав представленные доказательства, суд обоснованно признал, что в нарушение части 1 ст. 88 УПК РФ стороной обвинения не представлено относимых, допустимых, достоверных и в своей совокупности достаточных для разрешения уголовного дела доказательств, бесспорно подтверждающих вину ФИО2 и ФИО3 по предъявленному им обвинению.

При этом вопреки доводам представления, судом исследованы не отдельные доказательства, а представленные обвинением доказательства в совокупности, им дана надлежащая оценка в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

В соответствии с ч. 2 ст. 77 УПК РФ, признание обвиняемым своей вины в совершении преступления может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся по уголовному делу доказательств.

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 29.11.2016 № 55 разъяснил, что в силу принципа презумпции невиновности обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, а все неустранимые сомнения в доказанности обвинения, в том числе отдельных его составляющих (формы вины, степени и характера участия в совершении преступления, смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств и т.д.), толкуются в пользу подсудимого. Признание подсудимым своей вины, если оно не подтверждено совокупностью других собранных по делу доказательств, не может служить основанием для постановления обвинительного приговора (п. 17).

В данном случае городской суд обоснованно указал, что помимо показаний ФИО2 и ФИО3, на которые ссылается автор представления, иных доказательств, подтверждающих вину подсудимых в даче взятки должностному лицу по предварительному сговору, представлено не было.

Тщательно проанализировав показания ФИО2 и ФИО3 в ходе досудебного производства, суд первой инстанции обоснованно указал, что эти доказательства стороны обвинения иными данными не подтверждаются, сами по себе они противоречивы и со всей бесспорностью не подтверждают версию обвинения.

Так из оглашённых показаний ФИО2 не следует, что он участвовал в сговоре с ФИО7 и ФИО3 в даче взятки должностному лицу УВМ МВД России по КЧР – обвиняемый не сообщил ни Ф.И.О. сотрудника УВМ, ни сумму взятки, ни иных данных, имеющих существенное правовое значение.

Из оглашённых показаний ФИО3 также не следует о его или ФИО2 участии в даче взятки должностному лицу, нет данных о Ф.И.О. сотрудника УВМ МВД России по КЧР, сумме взятки и т.п.

В свою очередь ФИО5 отрицал какую-либо причастность ФИО3 и ФИО2 к даче взятки сотруднику УВМ МВД по КЧР, отрицали в судебном заседании свою вину и сами оправданные.

Из оглашённых в судебном заседании показаний свидетелей <ФИО>18 и <ФИО>55 также не следует, что оправданные вступили в сговор на дачу взятки должностному лицу.

Более того, свидетель <ФИО>18 показал, что в здание УВМ МВД России по КЧР заходил только ФИО5. Данных о том, что ФИО2 и/или ФИО3 получили от <ФИО>18 и <ФИО>55 денежные средства именно для передачи должностному лицу в качестве взятки, показания указанных лиц не содержат.

Нет доказательств вины ФИО2 и ФИО3 в показаниях свидетелей <ФИО>20, <ФИО>26., <ФИО>22, <ФИО>23, <ФИО>50, <ФИО>21 и <ФИО>25, пояснения которых были оценены в приговоре.

Оснований не согласиться с такой оценкой суда представленных обвинением доказательств, у судебной коллегии не имеется.

Кроме того, как это правильно указал суд, в предъявленном ФИО3 и ФИО2 обвинении не указаны дата, место и время вступления оправданных в предварительный сговор на дачу взятки должностному лицу.

Между тем Пленум Верховного Суда РФ в указанном постановлении № 55 разъяснил, что описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора, должна содержать описание преступного деяния, как оно установлено судом, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления. В случае, когда преступление совершено группой лиц, группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, при описании преступного деяния должно быть указано, какие конкретно действия совершены каждым из соучастников преступления (п. 18).

Конституционный Суд РФ в Определении от 11.04.2019 № 862-О отметил, что согласно статье 8 УК РФ основанием уголовной ответственности выступает совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления. Общие же признаки преступлений, совершаемых в соучастии, закреплены в нормах главы 7 УК РФ, определяющих соучастие в преступлении как умышленное совместное участие двух или более лиц в совершении умышленного преступления и, в частности, признающих преступление совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления. Тем самым для признания преступления совершенным группой лиц по предварительному сговору необходимо установить соответствующие объективные и субъективные признаки, проявляющиеся в том числе в совместных действиях, умысел на совершение которых (сговор) возник ранее, до выполнения самого преступного деяния.

При таких данных суд первой инстанции обоснованно признал совокупность представленных обвинением доказательств недостаточной и не позволяющей со всей достоверностью положить их в основу обвинительного приговора.

Таким образом, доводы представления о доказанности вины ФИО3 и ФИО2 в даче взятки должностному лицу лично и по предварительному сговору, в ходе судебного разбирательства своего подтверждения не нашли.

С доводами представления в части признания явки ФИО3 с повинной в качестве смягчающего его наказание обстоятельства и неверного зачёта в срок отбытия наказания времени содержания осужденных под стражей, т.е. по день вступления приговора в законную силу, согласиться также нельзя.

Так, как следует из приговора, суд признал явку ФИО3 с повинной в качестве смягчающего наказание обстоятельства.

Установлено также, что ФИО3 обратился с явкой с повинной лишь по эпизоду организации незаконного пребывания на территории РФ иностранных граждан <ФИО>18 и <ФИО>55..

Между тем кроме явки с повинной суд признал и активное способствование ФИО3 раскрытию преступлений в качестве смягчающего ему наказание обстоятельства, а поэтому обоснованно учёл положения ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении наказания по всем эпизодам преступлений.

При этом обоснованность признания активного способствования ФИО3 раскрытию преступлений в апелляционном представлении не оспаривается.

В опровержение доводов представления, в силу ст. 72 УК РФ, исчисление срока наказания начинается со дня вступления приговора в законную силу, а время предварительного содержания лица под стражей засчитывается в срок наказания в виде лишения свободы со дня заключения виновного под стражу до вступления приговора в законную силу.

Такие же разъяснения содержатся в п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.04.2009 № 8 и ответах на вопросы.., утвержденных Президиумом Верховного Суда РФ 31 июля 2019 года.

При этом само по себе указание суда на исчисление срока отбытия наказания для указанных осужденных с 31.12.2019, с учётом освобождения от отбывания наказания на основании п. 3 ст. 311 УПК РФ, не является таким существенным нарушением закона, которое влечёт отмену (изменение) судебного решения.

Как следует из описательно-мотивировочной части обжалуемого приговора, ФИО2 и ФИО3 оправданы по обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч. 4 ст. 291 УК РФ, в связи с их непричастностью к совершению преступления (лист 181 приговора).

В резолютивной части приговора суд указал на оправдание этих подсудимых в связи с отсутствием в их деянии состава преступления.

На данное противоречие в основаниях оправдания ФИО2 и ФИО3, предусмотренных разными положениями ч. 2 ст. 302 УПК РФ, обоснованно обращено внимание в апелляционном представлении прокурора.

В то же время согласно ч. 3 ст. 389.26 УПК РФ, оправдательный приговор может быть изменён в части касающейся основания оправдания лишь по жалобе оправданного, его защитника, законного представителя и (или) представителя.

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 30.06.2015 № 29 разъяснил, что по смыслу части 2 ст. 389.24 УПК РФ, отмена оправдательного приговора по мотивам нарушения права на защиту не допускается. Оправдательный приговор может быть изменён по указанным мотивам в части, касающейся основания оправдания, и по жалобе оправданного, его защитника, законного представителя и (или) представителя (п.19).

Как видно из материалов дела ни оправданные ФИО2 и ФИО3, ни их защитники не просили об изменении оснований оправдания.

При таких обстоятельствах эти доводы представления сами по себе не влекут отмену оправдательного приговора в отношении ФИО2 и ФИО3.

II.

В то же время судебная коллегия находит, что судом первой инстанции при постановлении приговора и осуждении ФИО5 по ч. 3 ст. 291 УК РФ были допущены нарушения уголовно-процессуального закона, которые повлияли на его законность, вследствие чего в указанной части он подлежит отмене.

В соответствии со ст. 389.17 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора судом апелляционной инстанции являются такие существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В соответствии с п. 1 и 2 ч. 1 ст. 307 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления; доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 29.11.2016 № 55 разъяснил, что в силу положений ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона. Следует иметь в виду, что описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, как оно установлено судом, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов и последствий преступления (п. 18).

По данному уголовному делу суд первой инстанции требования закона о содержании описательно-мотивировочной части обвинительного приговора, не выполнил.

Признавая Алоян виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 291 УК РФ, городской суд привёл в приговоре лишь предъявленное ФИО2, ФИО3 и ФИО5 обвинение по данному эпизоду, но не описал преступное деяние, признанное доказанным.

Таким образом, обжалуемый приговор не содержит описание преступного деяния, совершённого ФИО5 и признанного доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 299 УПК РФ при постановлении приговора суд должен решить вопрос, является ли деяние, совершенное подсудимым, преступлением и в соответствии с п. 5 ст. 307 УПК РФ обосновать это решение в приговоре.

Применительно к осуждению ФИО5 по ч. 3 ст. 291 УК РФ указанные требования закона не выполнены. При этом отсутствие описания преступного деяния, признанного судом доказанным, является существенным нарушением УПК РФ о требованиях к содержанию и форме приговора.

Доводы защитника Батчаева У.А. о незаконности возбуждения в отношении ФИО5 уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного п. «а» ч. 4 ст. 291 УК РФ, в силу ч. 4 ст. 389.19 УПК РФ, подлежат оценке при новом рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции.

III.

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 27.11.2012 № 26 разъяснил, что, проверяя по апелляционным жалобам и (или) представлению законность, обоснованность и справедливость приговора, суд апелляционной инстанции должен устранить допущенные нарушения и рассмотреть уголовное дело по существу с вынесением итогового судебного решения (п. 18).

Согласно п. 3 ч. 1 ст. 308 УПК РФ, в резолютивной части обвинительного приговора надлежит указать пункт, часть, статью УК РФ, предусматривающие ответственность за преступление, в совершении которого подсудимый признан виновным. Если подсудимому предъявлено обвинение по нескольким статьям уголовного закона, то в резолютивной части приговора должно быть точно указано, по каким из них подсудимый оправдан и по каким осужден (ч. 2).

Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 29.11.2016 № 55, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, как установлено судом (п. 18). Если подсудимый обвиняется в совершении нескольких преступлений, то суд должен обосновать квалификацию в отношении каждого преступления (п. 19). Обратить внимание судов на то, что во всех случаях резолютивная часть обвинительного приговора должна быть изложена таким образом, чтобы не возникало сомнений и неясностей при его исполнении. В связи с этим в резолютивной части обвинительного приговора должны быть приведены решения суда по каждому из вопросов, указанных в статьях 308 и 309 УПК РФ, разрешаемых судом по данному делу (п. 29).

Как следует из описательно-мотивировочной части приговора суда, действия ФИО3 по эпизоду организации незаконного пребывания в РФ <ФИО>18 и <ФИО>55 квалифицированы по п. «а» ч. 2 ст. 322.1 УК РФ; по эпизоду покушения на организацию незаконного пребывания в РФ <ФИО>44, <ФИО>34, <ФИО>35 и других – по ч. 3 ст. 30 - п. «а» ч. 2 ст. 322.1 УК РФ; по эпизоду покушения на организацию незаконного пребывания в РФ <ФИО>45 – по ч. 3 ст. 30 - п. «а» ч. 2 ст. 322.1 УК РФ; по эпизоду организации незаконного пребывания в РФ самого ФИО3 – по п. «а» ч. 2 ст. 322.1 УК РФ; по эпизоду покушения на организацию незаконного пребывания в РФ <ФИО>46 и <ФИО>47 – по ч. 3 ст. 30 - п. п. «а» ч. 2 ст. 322.1 УК РФ, то есть всего по пяти эпизодам обвинения.

В резолютивной части приговора ФИО3 признан виновным и осужден за совершение преступлений, предусмотренных п. «а» ч. 2 ст. 322.1, ч. 3 ст. 30 – п. «а» ч. 2 ст. 322.1, ч. 3 ст. 30 – п. «а» ч. 2 ст. 322.1 и ч. 3 ст. 30 – п. «а» ч. 2 ст. 322.1 УК РФ, то есть по четырём эпизодам обвинения.

Между тем обвинение в организации незаконного пребывания в Российской Федерации ФИО3, самому осужденному ФИО3 органами следствия не предъявлялось, и в обвинительном заключении указано не было. Обвинение в легализации незаконного пребывания ФИО3 на территории РФ было предъявлено лишь ФИО2 и ФИО4.

В соответствии со ст. 252 УПК РФ, судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 29.11.2016 № 55 разъяснил, что следует исходить из того, что более тяжким считается обвинение, когда в обвинение включаются дополнительные, не вмененные обвиняемому эпизоды, увеличивающие фактический объем обвинения. Существенно отличающимся обвинением от первоначального по фактическим обстоятельствам следует считать всякое иное изменение формулировки обвинения, в том числе вменение других деяний вместо ранее предъявленных обвинений (п. 20).

При таких обстоятельствах указание суда о доказанности вины ФИО3 в организации незаконного пребывания в Российской Федерации иностранного гражданина ФИО3, подлежит исключению из приговора.

Согласно п. 5 ч. 1 ст. 308 УПК РФ, в резолютивной части обвинительного приговора должна быть указана окончательная мера наказания, подлежащая отбытию на основании статей 69-72 УК РФ.

В силу ч. 3 ст. 69 УК РФ, если хотя бы одно из преступлений, совершенных по совокупности, является тяжким или особо тяжким преступлением, то окончательное наказание назначается путем частичного или полного сложения наказаний.

В данном случае, признав ФИО2, ФИО3 и ФИО5 виновными в совершении ряда преступлений и сославшись на ч. 3 ст. 69 УК РФ, суд указал на назначение наказания не по совокупности преступлений, а по совокупности приговоров, что необходимо исправить в резолютивной части приговора.

При этом судебная коллегия также отмечает, что отмена приговора в части осуждения ФИО5 по ч. 3 ст. 291 УК РФ, на правила назначения наказания, предусмотренные ч. 3 ст. 69 УК РФ не влияет, так как он признан виновным и осужден за совершение преступлений, предусмотренных п. «а» ч. 2 ст. 322.1, ч. 3 ст. 30 – п. «а» ч. 2 ст. 322.1, ч. 3 ст. 30 – п. «а» ч. 2 ст. 322.1, ч. 3 ст. 30 – п. «а» ч. 2 ст. 322.1 УК РФ.

Согласно пункта 4 ст. 304 УПК РФ, в вводной части приговора указываются сведения, в том числе, о фамилии, имени и отчестве подсудимого. В силу п. 1 ч. 1 ст. 308 УПК РФ, в резолютивной части обвинительного приговора должны быть указаны, в том числе, фамилия, имя и отчество подсудимого.

В вводной и резолютивной части приговора от 31.12.2019 имя ФИО3 указано как «Абдулмагъруфджон» вместо правильного «Абдумаъруфджон».

При этом правильное имя подсудимого ФИО3 было уточнено в постановлении от 02.11.2018, на которое ссылался суд (т. <данные изъяты> л.д. <данные изъяты>).

В связи с изложенным в приговор следует внести изменения и уточнить имя осужденного ФИО3.

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 27.11.2012 № 26 разъяснил, что приговор суда отменяется и уголовное дело передается на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции при наличии таких существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые не могут быть устранены судом апелляционной инстанции (п.19).

В данном случае судом первой инстанции были допущены существенные нарушения УПК РФ, связанные с содержанием приговора, как акта правосудия, в связи с чем приговор в части осуждения Алоян по ч. 3 ст. 291 УК РФ подлежит отмене с направлением дела на новое судебное разбирательство.

При новом рассмотрении дела в указанной части суду следует обеспечить соблюдение процессуального закона и прав участников судопроизводства, в зависимости от добытых доказательств принять законное и обоснованное решение, а при доказанности обвинения, надлежащим образом квалифицировать действия ФИО5 и назначить ему наказание в соответствии с законом.

В связи с отменой приговора суда в части подлежит разрешению и вопрос о мере пресечения в отношении ФИО5.

Учитывая предъявленное ФИО5 обвинение и данные о его личности, судебная коллегия не находит оснований для отмены либо изменения избранной в отношении его меры пресечения, а поэтому считает необходимой оставить её без изменения – в виде заключения под стражу сроком до 17 мая 2020 года.

Руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.17, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Черкесского городского суда Карачаево-Черкесской Республики от 31 декабря 2019 года:

- уточнить в вводной и резолютивной части имя осужденного ФИО3, указав его как ФИО3;

- исключить из описательно-мотивировочной части ссылки на признание вины ФИО3 в части эпизода организации незаконного пребывания в Российской Федерации иностранного гражданина ФИО3;

- в резолютивной части уточнить на назначение ФИО2, ФИО3 и ФИО5 наказания по совокупности преступлений;

- в отношении ФИО5, в части осуждения по ч. 3 ст. 291 УК РФ – отменить, уголовное дело в этой части передать на новое судебное разбирательством в тот же суд, в ином составе суда.

Меру пресечения в отношении ФИО5 оставить в виде заключения под стражу, продлив её на срок до 17 мая 2020 года.

В остальной части приговор в отношении ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5 – оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного ФИО5, его защитника и апелляционное представление – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции – Пятый кассационный суд общей юрисдикции – в порядке и сроки, установленные главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи:

ВЕРХОВНЫЙ СУД

КАРАЧАЕВО-ЧЕРКЕССКОЙ РЕСПУБЛИКИ

дело № 22-61/2020