Гражданский кодекс часть 1

в открытом судебном заседании дело по апелляционной жалобе адвоката Гольтяпина А.В. в защиту интересов осужденного Мокиенко А.С. на приговор Советского районного суда г. Краснодара от 18 августа 2016 г., которым

Мокиенко Антон Сергеевич, <дата обезличена> года рождения, уроженец <адрес обезличен>, гражданин РФ, <...>, зарегистрированный в <адрес обезличен> и проживавший в <адрес обезличен>, ранее не судимый,

осужденный по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам 8 месяцам лишения свободы без штрафа и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Редченко В.Г., выслушав пояснения осужденного Мокиенко А.С., его защитника – адвоката Гольтяпина А.В., поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора Пшидаток С.А., полагавшей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

По приговору суда Мокиенко А.С. признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

В судебном заседании он вину не признал.

В своей апелляционной жалобе адвокат Гольтяпин А.В. ставит вопрос о незаконности приговора в отношении Мокиенко А.С., полагает, что данный приговор вынесен с нарушением норм УПК РФ, что доводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд, но в ином составе судей. При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции просит повторно допросить свидетелей: <О.Н.В.>, <К.Д.А.>, <П.А.А.>, <Н.В.В.> и исследовать вещественные доказательства по делу: мобильный телефон, наркотические средства, протокол личного досмотра, досмотра вещей от <дата обезличена>

В обоснование своих доводов ссылается на неправильное применение судом ст. 73 УПК РФ, полагает, что при производстве по уголовному делу не была доказана виновность лица в форме прямого умысла, считая что умысел вообще отсутствует. Полагает, что при отсутствии одного из признаков преступления, отсутствует и сам состав преступления.

Также, защитник не согласен с квалифицирующим признаком преступления – группой лиц по предварительному сговору, поскольку считает, что между лицами не было сговора, а также не было распределения ролей между Мокиенко и неустановленным лицом (в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство).

Полагает, что «Слава Лазаренко» (неустановленное лицо) спровоцировал Мокиенко на совершение преступления, поскольку последний полагал, что распространяет курительные смеси, поверил на слово своему работодателю, что подтверждается, по мнению адвоката Гольтяпина, электронными письмами между ними, в приобщении к материалам дела которых судья в ходе рассмотрения дела отказал.

Полагает, что суд в обвинительном приговоре сослался на недопустимые доказательства, которые были получены с нарушением норм УПК РФ, а именно: протокол допроса подозреваемого Мокиенко А.С. от <дата обезличена>. (т.1 л.д. 40-43); протокол осмотра предметов (т.1 л.д. 49-51), а также смывов с пальцев и ладоней рук на ватные тампоны. Указывает, что в тот момент, когда согласно протокола осмотра предметов (документов) от <дата обезличена>. в 12 часов 50 минут следователь <адрес обезличен><О.Н.В.> уже опечатала и признала изъятый и упакованный <дата обезличена>. мобильный телефон вещественным доказательством, с него происходили Интернет-соединения. Считает, что суд неправомерно отказал в приобщении к материалам дела данных детализаций, чем нарушил права подсудимого Мокиенко А.С., предусмотренные п.4 ч.4 ст.47, п. 21 ч.4 ст. 47, ст.ст. 14-15 УПК РФ, а также ч.3 ст. 123 Конституции РФ. Указывает также, что суд первой инстанции в нарушение закона, отказал в допросе специалиста в сфере мобильной связи и компьютерных технологий.

А также защитник ставит под сомнение достоверность показаний свидетелей <П.А.А.> и <С.В.И.>, которые участвовали в качестве понятых при производстве личного досмотра, досмотра вещей при физическом лице от <дата обезличена>. Он считает, что их показания разнятся между собой по месту нахождения наплечной сумки с наркотиками, и самого вида наркотика. А именно свидетель <П.А.А.> утверждает, что были обнаружены <...> а свидетель <С.В.И.> утверждает, что <...> Вследствие чего защита делает вывод о формальном участии этих лиц в качестве понятых.

Кроме того, защита полагает, что при производстве личного досмотра был нарушен порядок проведения оперативных мероприятий. А именно, полагает, что изначально перед проведением личного досмотра необходимо было сначала составить протокол задержания в отношении Мокиенко А.С., а уж потом только проводить личный досмотр, тем самым защита полагает, были нарушены конституционные права человека и гражданина.

Считает, что вещественное доказательство - смывы с пальцев и ладоней рук, которое было изъято при личном досмотре Мокиенко А.С., получено с нарушением норм УПК РФ, поскольку полагает, что для изъятия смывов с пальцев и ладоней рук и приобщения их в качестве вещественного доказательства сотрудникам полиции следовало составить наряду с протоколом осмотра места происшествия протокол об изъятии вещественных доказательств, а также использовать технические средства для фиксации. Однако этого сделано не было.

Кроме того, защитник ставит под сомнение достоверность показаний свидетеля <П.А.А.>, который суду сообщил, что протокол личного досмотра и досмотра вещей был составлен не им, а третьим лицом, хотя в протоколе указаны все данные свидетеля Приходько, но отсутствует в протоколе подпись указанного лица.

Защитник ставит под сомнение то, что изъятое вещество является наркотическим, ссылается на показания эксперта <К.Д.А.>, который суду показал об отсутствии в его практике примера изменения цвета наркотика по истечении какого-то времени, хотя подтвердил в суде, что в теории это возможно.

С учетом изложенного, защитник полагает, что протокол личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, регулирующийся Кодексом об административных правонарушениях, не может являться доказательством по делу, является недопустимым доказательством, поскольку данный вид документа не содержится в «конечном перечне возможных видов доказательств, используемых в уголовном судопроизводстве», тем самым не является, по его мнению, следственным и судебным действием, а является иным документом, но не вещественным доказательством по делу. Указывает, что в материалах дела отсутствует постановление о приобщении к уголовному делу протокола личного досмотра от <дата обезличена>., наличие которого обязательно.

Полагает, что все вышеперечисленные доказательства были получены с нарушением норм УПК, Конституции РФ, административного законодательства и ФЗ «О Полиции», но судом они были отнесены к разряду допустимых доказательств.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Макаренко Ю.В. считает приговор законным, обоснованным и справедливым, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу адвоката без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на неё, выслушав стороны, судебная коллегия считает, что выводы суда о доказанности вины осужденного в совершении инкриминируемого преступления основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, полно и подробно изложенных в приговоре.

Признавая доказанной вину осужденного Мокиенко А.С. в содеянном, суд в приговоре обоснованно сослался на явку с повинной (т.1 л.д. 10-11), на протокол допроса в качестве подозреваемого (т.1 л.д. 40-43), протокол допроса в качестве обвиняемого (т.1 л.д. 227-230), которые он давал в присутствии адвоката, в которых содержится собственноручная запись <М.А.С.> о том, что он дает показания добровольно, без какого-либо воздействия сотрудников полиции и в которых он признал вину в инкриминируемых ему деяниях. Вина осужденного подтверждается также показаниями свидетелей, протоколами следственных действий, заключений экспертов, письменными материалами уголовного дела и другими доказательствами.

Из материалов дела следует, что Мокиенко А.С., при возникшем умысле на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере неопределенному кругу лиц, нуждаясь в денежных средствах, посредством всемирной сети «Интернет», вступил в преступный сговор с неустановленным лицом (в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство) на совместный сбыт наркотических средств. При этом сообщники распределили роли следующим образом: неустановленное лицо (в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство) предоставляет Мокиенко А.С. наркотическое средство, разложенное в условных местах в тайниковых закладках, а Мокиенко А.С. забирая наркотическое средство, расфасованное в полиэтиленовые пакетики, из тайников, незаконно его тем самым приобретая в целях последующего незаконного сбыта, осуществляет последующую раскладку расфасованного наркотического средства в тайники, с целью дальнейшей реализации наркотических средств неопределенному кругу лиц, после чего сообщает неустановленному следствием лицу (в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство) действующему совместно с ним, адреса сделанных закладок, получая от неустановленного следствием лица денежные средства за осуществление закладок.

С целью осуществления незаконного сбыта наркотических средств, <М.А.С.> в неустановленное следствие время, но не позднее <дата обезличена>., действуя группой лиц по предварительному сговору с неустановленным следствием лицом, имея умысел на незаконный сбыт наркотического средства, осознавая общественную опасность своих действий, предвидя неизбежность наступления общественно опасных последствий и желая их наступления, руководствуясь корыстными побуждениями, находясь в неустановленном следствием месте, получил от неустановленного следствием лица наркотическое средство – производное N-метилэфедрона общей массой 21, 81 грамм, что в соответствии с постановлением Правительства РФ № 1002 от 1 октября 2012 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических и психотропных веществ для личных целей ст.ст. 228, 228.1 и 229 УК РФ» является крупным размером, расфасованное в полиэтиленовые пакетики и содержащегося в 25 полиэтиленовых пакетах, с различным весом (согласно заключения эксперта: <номер обезличен> от <дата обезличена>.) и в 10 полиэтиленовых пакетах с различным весом (согласно заключения эксперта: <номер обезличен>э от <дата обезличена>.). Своими умышленными действиями Мокиенко А.С., действуя группой лиц по предварительному сговору с неустановленным лицом (в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство), незаконно приобретая указанное наркотическое средство, приискал средство совершения преступления и определил место последующих закладок наркотического средства, которое намеревался незаконно сбыть неопределенному кругу лиц, тем самым создали условия совершения преступления.

Так, осуществляя умышленные преступные действия, направленные на незаконный сбыт наркотического средства, <дата обезличена> не позднее 18 часов 50 минут, Мокиенко А.С., действуя совместно и согласованно с неустановленным следствием лицом (в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство) прибывал поочередно в <адрес обезличен> к домам по адресам: <адрес обезличен>; <адрес обезличен>; <адрес обезличен>; <адрес обезличен>; <адрес обезличен>А; <адрес обезличен>, где совершал закладки полиэтиленовых пакетов с наркотическим средством в <...>. При этом, Мокиенко А.С., действуя по ранее достигнутой договоренности с неустановленным следствием лицом (в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство), фотографировал участки местности с наркотическим средством – места закладок, для последующей отправки фотографий своему сообщнику и дальнейшей реализации наркотического средства, через сеть интернет, неопределенному кругу лиц.

Однако, указанные наркотические средства не поступали в незаконный оборот, поскольку были изъяты сотрудниками полиции, ввиду чего преступный умысел Мокиенко А.С. и неустановленного следствием лица (в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство) направленный на незаконный сбыт наркотического средства, не был доведен до конца по независящим от него обстоятельствам.

Всего в период с <дата обезличена>г. по <дата обезличена>г. сотрудниками полиции в ходе проведения личного досмотра Мокиенко А.С. и осмотров мест происшествий изъято наркотическое средство – производное N-метилэфедрона, общей массой 21,18 грамм, что в соответствии с постановлением Правительства РФ № 1002 от 1 октября 2012г. «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических и психотропных веществ для личных целей ст.ст. 228, 228.1 и 229 УК РФ» является крупным размером.

Все положенные в основу обвинительного приговора доказательства по уголовному делу получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, существенных противоречий, влияющих на доказанность вины и квалификацию действий, не содержат и сомнений не вызывают.

Таким образом, на основании вышеизложенного, с учетом материалов дела, доказательств по делу, доводы жалобы защитника Гольтянина А.В. о недоказанности вины осужденного Мокиенко А.С. в форме прямого умысла при квалифицирующем признаке - как совершенного группой лиц по предварительному сговору, судебная коллегия суда апелляционной инстанции находит несостоятельными. Его вина объективно подтверждена доказательствами, исследованными в судебном заседании, материалами дела, показаниями свидетелей, экспертов.

Что касается доводов жалобы защитника Гольтянина А.В. о том, что Мокиенко не знал, что распространяет наркотик, а предполагал, что это курительная смесь, также несостоятельны, поскольку опровергаются материалами дела. А именно протоколами явки с повинной Мокиенко А.С.(т.1 л.д. 10-11, т.2 л.д. 103, 107, 111, 115), в которых он отразил события совершенного им преступления, а именно то, что <дата обезличена>г. в дневное время суток он намеревался сбыть путем закладок в тайниках 25 полимерных пакетов содержащих наркотическое средство «СК-скорость», но не довел свой преступный умысел до конца, так как был задержан сотрудниками полиции. Аналогичные показания дал и свидетель <Б.М.Н.>, который принимал явку с повинной и указал, что данный протокол допроса Мокиенко А.С. написал добровольно и собственноручно, без оказания физического и морального давления со стороны сотрудников полиции. А также опровергается показаниями и других свидетелей.

Оснований для признания: протокола допроса подозреваемого Мокиенко А.С. от <дата обезличена>. (т.1 л.д. 40-43); протоколов осмотра предметов (т.1 л.д. 49-51), и протокола личного досмотра, досмотра вещей от <дата обезличена>. (т.1 л.д. 7-8), а также смывов с пальцев и ладоней рук на ватные тампоны - недопустимыми доказательствами по делу, судебная коллегия суда апелляционной инстанции не усматривает, поскольку все доказательства, положенные в основу обвинительного приговора, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства, отвечающих требованиям относимости и допустимости.

Что касается доводов защиты о том, что суд в нарушение закона отказал в допросе специалиста в сфере мобильной связи и компьютерных технологий, судебная коллегия суда апелляционной инстанции считает, что решение суда 1 инстанции обоснованно и сомнения не вызывает.

Что касается доводов защиты о формальном участии понятых <П.А.А.> и <С.В.И.> в связи с тем, что их показания разнятся между собой по месту нахождения наплечной сумки с наркотиками, и самого вида наркотика, судебная коллегия суда апелляционной инстанции считает несостоятельными, поскольку свидетель <С.В.И.>, допрошенный в судебном заседании суду первой инстанции пояснил, что прошло много времени со дня его участия в качестве понятого в личном досмотре задержанного, он плохо помнит обстоятельства того дня. Он подтвердил показания второго понятого <П.А.А.> после оглашения показаний в связи с противоречиями, за исключением места изъятия наркотического средства. При допросе второго понятого в судебном заседании – <П.А.А.> последний подтвердил, что сумка темного цвета находилась при задержанном, когда он и второй понятой подошли к месту производства личного досмотра.

Что касается доводов защиты о сомнительности показаний свидетеля <П.А.А.>, который суду сообщил, по мнению защиты, что протокол личного досмотра, досмотра вещей был составлен не им, а третьим лицом, судебная коллегия суда апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что эти данные не соответствуют фактическим обстоятельствам и материалам дела. Поскольку, согласно протокола судебного заседания от <дата обезличена>., в ходе которого был допрошен данный свидетель, на вопрос защиты: «Вы говорите, что протокол личного допроса составлял <О.> а в протоколе личного допроса сказано, что он составлен <П.А.А.>?» <П.А.А.> ответил: «возможно, я забыл».

Что касается доводов защиты о том, что изъятое вещество не является наркотическим, судебная коллегия суда апелляционной инстанции также полагает несостоятельными, поскольку в деле имеется заключение эксперта: <номер обезличен> от <дата обезличена>. (т.1 л.д. 20-21) и заключение эксперта: <номер обезличен> от <дата обезличена>., согласно которых вещество белого цвета с различной массой в 25 полимерных пакетах и 10 полимерных пакетах, представленные на экспертизу содержат в своем составе наркотическое средство N-метилэфедрон.

Таким образом, судебная коллегия считает выводы суда первой инстанции законными, обоснованными, принятыми с учетом материалов дела.

Оценив в совокупности все исследованные в судебном заседании доказательства, собранные по уголовному делу с соблюдением требований ст.ст. 74, 86 УПК РФ, учитывая, что представленные стороной обвинения доказательства отвечают требованиям относимости и допустимости, суд обоснованно признал вину осужденного Мокиенко А.С. доказанной, а квалификацию его действий по ч.1 ст.30 - п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ – как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам - правильной.

При назначении наказания суд обоснованно принял во внимание общественную опасность совершенного преступления, отнесенного к категории особо тяжких и данные о личности осужденного, наличие смягчающих обстоятельств. По мнению судебной коллегии, назначенное Мокиенко А.С. наказание является справедливым.

При таких обстоятельствах оснований для отмены либо изменения приговора по доводам, изложенным в апелляционной жалобе защитника осужденной Гольтяпина А.В., не имеется.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции защитник Гольтяпин А.В. просил повторно допросить свидетелей: <О.Н.В.>, <К.Д.А.>, <П.А.А.>, <Н.В.В.> и исследовать вещественные доказательства по делу: мобильный телефон, наркотические средства, протокол личного досмотра, досмотра вещей от <дата обезличена>. Однако, судебная коллегия по уголовным делам суда апелляционной инстанции не усматривает оснований для повторного вызова и допроса указанных свидетелей, поскольку сторона защиты не мотивировала заявленное ходатайство в подтверждение того, что суду будут предоставлены новые какие-либо сведения, имеющие значение для уголовного дела. Судом 1 инстанции данные лица были допрошены и их показаниям суд первой инстанции дал оценку. А также, судебная коллегия по уголовным делам суда апелляционной инстанции не усматривает оснований для повторного исследования вещественных доказательств по делу, поскольку вещественные доказательства по делу обозревались в суде 1 инстанции, что подтверждается протоколом судебного заседания (т.3 л.д. 150), и судом им также была дана оценка.

На основании изложенного, руководствуясь 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Советского районного суда г. Краснодара от 18 августа 2016 года в отношении Мокиенко Антона Сергеевича - оставитьбез изменения, а апелляционную жалобу защитника осужденного Гольтяпина А.В. - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке глав 47.1 и 48.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи