Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы и дополнения к ним осужденных Григорьева Д.Г. и Токаренко С.С., а также адвоката Матюхина Д.А. в защиту интересов осужденного Григорьева Д.Г., адвоката Анисимова Д.А. в защиту интересов осужденного Токаренко С.С. на приговор Таганрогского городского суда Ростовской области от 18 июля 2017 года, которым

Григорьев Д.Г., ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА несудимый,

осужден:

- по п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду незаконного сбыта ФИО2 психотропного вещества – амфетамина массой 107,35 грамма) к 11 годам 6 месяцам лишения свободы;

- по ч.1 ст.30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 01.10.2014г. приготовления к незаконному сбыту психотропного вещества - амфетамина массой 105, 6 грамма) к 10 годам лишения свободы;

- по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 01.10.2014г. незаконного производства психотропного вещества – амфетамина массой 109, 88 грамма) к 11 годам 6 месяцам лишения свободы;

- по ч.1 ст.30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду приготовления к незаконному сбыту психотропного вещества - амфетамина массой 109,88 грамма) к 10 годам лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности совершенных преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно Григорьеву Д.Г. назначено 12 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок отбытия наказания исчислен с 18.07.2017 г. с зачетом в срок отбытия наказания периода содержания Григорьева Д.Г. под стражей с 01.10.2014г. по 18.07.2017г.,

Токаренко С.С., ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, несудимый,

осужден:

- по п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду незаконного сбыта ФИО2 психотропного вещества – амфетамина массой 107,35 грамма) к 10 годам лишения свободы;

- по ч.1 ст.30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 01.10.2014г. приготовления к незаконному сбыту психотропного вещества - амфетамина массой 105, 6 грамма) к 6 годам 6 месяцам лишения свободы;

- по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 01.10.2014г. незаконного производства психотропного вещества – амфетамина массой 109, 88 грамма) к 10 годам лишения свободы;

- по ч.1 ст.30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду приготовления к незаконному сбыту психотропного вещества - амфетамина массой 109,88 грамма) к 6 годам 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности совершенных преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно Токаренко С.С. назначено 10 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок отбытия наказания исчислен с 18.07.2017 г. с зачетом в срок отбытия наказания периода содержания Токаренко С.С. под стражей с 01.10.2014г. по 18.07.2017г.

Заслушав доклад судьи Руденко Л.В., выслушав мнения осужденных Григорьева Д.Г., Токаренко С.С., защитников-адвокатов Матюхина Д.А., Анисимова Д.А., просивших приговор отменить, прокурора Жигача В.А., просившего приговор оставить без изменения,

УСТАНОВИЛА:

Григорьев Д.Г. и Токаренко С.С. осуждены, ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА

Преступления совершены в период времени с января 2014 года по 1 октября 2014 года в г.Таганроге Ростовской области.

В судебном заседании Токаренко С.С. вину по предъявленному обвинению признал частично, Григорьев Д.Г. свою вину не признал.

Осужденный Григорьев Д.Г. в апелляционной жалобе и дополнении к ней просит приговор отменить, вынести в отношении него оправдательный приговор в связи с его непричастностью к вменяемым преступлениям. Полагает приговор незаконным, необоснованным, постановленным с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствующими фактическим обстоятельствам дела, указывает, что судебное разбирательство проведено не в полном объеме.

Не согласен с утверждением суда об отсутствии необходимости участия в осмотре и прослушивании фонограммы лиц, чьи телефонные и иные переговоры записаны, полагает недопустимыми показания свидетелей ФИО2 и ФИО4, данные ими на предварительном следствии и в предыдущем судебном заседании, поскольку они были даны ими в качестве обвиняемых и данные лица не были предупреждены об уголовной ответственности по ст. 307 УПК РФ, а в ходе предыдущего судебного разбирательства отказались от ранее данных показаний.

Не согласен с выводами суда о признании допустимым протокола о его административном задержании, указывая, что записи о доставлении его в служебное помещение внесены после составления протокола, в протокол внесены недостоверные сведения в виде статей КоАП РФ об участии оперуполномоченного ФИО3, при этом суд не принял во внимание заключение специалиста №001-2016 и фотокопию протокола.

Не согласен с признанием допустимыми доказательствами актов пометки (регистрации) и передачи денежных средств, ценностей и предметов, добровольной выдачи, личного досмотра и изъятия, в которых имеются исправления в части даты, поскольку обстоятельства наличия в них исправлений выяснялись только путем допроса оперативных сотрудников, в то время как все внесенные изменения должны отражаться в протоколе и подтверждаться присутствующими лицами.

Судом принят обвинительный уклон, поскольку приняты изобличающие его показания Токаренко С.С., данные до возбуждения уголовного дела и в судебном разбирательстве, а иные показания оценены критически.

Полагает, что судом необоснованно в качестве смягчающего наказание Токаренко С.С. обстоятельства учтено наличие на иждивении бабушки, поскольку она находится на иждивении гражданской супруги Токаренко С.С.

Отмечает, что материалы дела не содержат сведений о предпринятых попытках суда к вызову свидетелей согласно списка обвинительного заключения в судебное заседание, назначенное на 27.03.2017г., что свидетельствует об обвинительном уклоне суда, и в связи с чем было нарушено его право на защиту и принцип равенства сторон.

Выданная ему и заверенная надлежащим образом копия протокола судебного заседания не содержит подписи судьи и секретаря судебного заседания, в связи с чем, полагает, что подписи в оригинал протокола внесены после вручения его копии ему.

Судом не доведено до стороны защиты о наличии имеющегося в т.12 на л.д. 28 акта об уничтожении вещественного доказательства – мобильного телефона от 22.03.2017г., в то время как предыдущий приговор отменен 19.01.2017г., не дана оценка данному акту, позиция защиты с учетом данного обстоятельства могла быть иной. Суд признал его собственником гаража НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН без какой-либо проверки.

Адвокат Матюхин Д.А. в защиту осужденного Григорьева Д.Г. в апелляционной жалобе и дополнении к ней просит приговор отменить и оправдать Григорьева Д.Г. в связи с непричастностью к вменяемым преступлениям, полагая приговор незаконным, необоснованным, вынесенным с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствующими фактическим обстоятельствам дела.Указывает, что судебное разбирательство проведено не в полном объеме, нарушено право Григорьева Д.Г. на защиту, приговор не соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства и основан на неправильном применении уголовного закона.

Полагает заключение эксперта № 102 от 26.03.2015г. недопустимым доказательством в связи с отсутствием сведений о получении образцов для сравнительного исследования процессуальным путем, полагая получение отпечатков пальцев рук и оттисков ладоней из БЭКС УФСКН РФ по РО ненадлежащим способом получения образцов для исследования, поскольку их наличие в БЭКС УФСКН РФ по РО ничем не подтверждено.

В приговоре не содержится анализа доказательств в отношении каждого подсудимого, приведенные в приговоре доказательства не имеют отношения к Григорьеву Д.Г. и не подтверждают его вину, не дана оценка доводам защиты о непричастности Григорьева Д.Г..

Судом не дана оценка оглашенным стороной защиты материалам дела и показаниям свидетелей ФИО7 и ФИО6 о том, что они не являются специалистами и не могли определить принадлежность голоса на аудиозаписях осужденным. Свидетель ФИО7 пояснял, что следователем на него оказывалось воздействие.

Ссылается на противоречия в названии некоммерческого партнерства, указанного в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении: НП «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА» и в документах по результатам ОРД: НП «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА», указывая, что суд произвольно при отсутствии в материалах дела постановления об устранении технических ошибок, указал местом совершения преступления «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА», при этом не установлено наличие либо отсутствие НП «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА», в связи с чем делает выводы, что следователем, возможно, допущена техническая ошибка в указании адреса местонахождения некоммерческого партнерства. Полагает, что следственными органами не установлено место нахождения предполагаемого места совершения преступления. Указанный гараж не осмотрен с целью подтверждения его наличия как такового, наличия в нем подвального помещения, въездных ворот. Собственник гаража НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕНФИО8 не была допрошена в ходе предварительного и судебного следствия. Не ясно, каким образом гараж идентифицирован, как имеющий номер НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН в акте в т.1 на л.д.121-127. Изменение места преступления является нарушением права на защиту, поскольку Григорьеву Д.Г. инкриминировалось преступление, совершенное в другом месте.

Судом не дана оценка доводу защиты в прениях о том, что по версии следственных органов гараж №НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН принадлежит Григорьеву Д.Г., однако Григорьев Д.Г. либо его родственники какого-либо отношения к данному гаражу не имеют. Протоколы об административном задержании и изъятии у Токаренко С.С., осмотра автомобиля Григорьева Д.Г. не содержат сведений о нахождении у Григорьева Д.Г. ключей от гаража, отсутствуют отпечатки пальцев либо ладоней рук осужденных на изъятых из гаража предметах.

Указывает, что приговор не содержит данных о секретаре судебного заседания, в описательно-мотивировочной части приговора приведена ссылка на Постановление Правительства РФ от 01.10.2013г. №1002, в связи с чем полагает, что приговор был копирован с помощью технических средств из обвинительного заключения, что нарушает право на справедливое судебное разбирательство и право Григорьева Д.Г. на защиту. В связи с чем, обвинительное заключение сформулировано неопределенно, и дело подлежало возвращению прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ.

В описательно-мотивировочной части приговора незаконное производство психотропного вещества массой 109,88 грамм и приготовление к его незаконному сбыту необоснованно объединены в один эпизод, поскольку вывод о том, что Григорьев Д.Г. незаконно произвел психотропные вещества, отсутствует, что свидетельствует о том, что судом исключен указанный состав.

Суд на листе 19 приговора сослался на вещественные доказательства, указанные в протоколах осмотра предметов от 10.05.2015г., которые в судебном заседании исследованы не были, и в которых отсутствуют сведения о 299 пакетах, обнаруженных по месту производства амфетамина. Сведения о количестве пакетов содержатся в предыдущем приговоре от 04.04.2016г. и данные доказательства осматривались в предыдущем судебном заседании, протокол которого не оглашался, что свидетельствует о том, что описательно-мотивировочная часть приговора копирована из отмененного приговора.

Ссылаясь на то, что описательно-мотивировочная часть обжалуемого приговора является копией приговора от 04.04.2016г., приводит примеры идентичных по его мнению технических и грамматических ошибок, допущенных в указанных процессуальных документах, ссылаясь также на наличие иных ошибок.

Указывает на нарушение судом ст. 240 УПК РФ, отмечая, что из приговора подлежат исключению ссылки как на доказательства вины Григорьева Д.Г. на материалы уголовного дела, которые не оглашались сторонами, отмечая, что в судебном заседании 13.03.2017г. по результату рассмотрения ходатайства государственного обвинителя об оглашении показаний не явившихся свидетелей, данных в ходе предварительного и в ходе судебного разбирательства, суд постановил на основании ст.281 УПК РФ огласить показания свидетелей, данные при предыдущем рассмотрении дела, однако оглашены показания свидетелей, данные ими в ходе предварительного расследования: протоколы допроса свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО3, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО2, ФИО4, ФИО17, несмотря на то, что суд отказал в данном ходатайстве государственного обвинителя. Считает, что данные доказательства подлежат исключению из приговора в качестве доказательств вины Григорьева Д.Г..

Указывает, что, в то же время, при предыдущем рассмотрении дела не все протоколы допросов, указанные в обжалуемом приговоре, оглашались, в частности, показания свидетеля ФИО18 в т.4 на л.д.181-183. Показания свидетелей ФИО10, ФИО3 и ФИО16, данные на предварительном следствии, оглашены в полном объеме, в то время как в ходе предыдущего судебного разбирательства были оглашены только в части противоречий по ходатайству государственного обвинителя; также оглашены показания свидетелей ФИО10 в т.3 на л.д.91-96, ФИО3 в т.4 на л.д.195, ФИО16 в т.3 на л.д.89 на предварительном следствии, которые не оглашались при предыдущем судебном разбирательстве.

Согласно протоколу, в судебном заседании оглашены показания свидетеля ФИО2 в т.5 на л.д.62-65, 66-70, а в приговоре приведены показания указанного свидетеля в т.5 на л.д. 62-70, 75-79, 84-87. В ходе предыдущего судебного разбирательства оглашены показания указанного свидетеля в т.5 на л.д. 62-65, 66-70, 75-79, 84-87.

Не оглашались указанные на листе 23 приговора показания свидетеля ФИО15 в т.10 на л.д.100-102, а также заключение эксперта №101 от 26.03.2015г., которое в связи с этим подлежит исключению из приговора. В удовлетворении замечаний на протокол судебного заседания в части доводов о неоглашении данного заключения эксперта необоснованно отказано. В связи с неоглашением указанных материалов уголовного дела сторона защиты была лишена возможности заявить ходатайство о признании их в качестве недопустимых доказательств.

При оглашении показаний свидетелей, данных при предыдущем судебном разбирательстве в т.10, судом не дана оценка тому обстоятельству, что постановлениями Таганрогского городского суда Ростовской области частично удовлетворены замечания на протокол судебного заседания, которые впоследующем отмены судом кассационной инстанции вместе с итоговым решением.

Судом не дана оценка ряду доводов защиты в прениях относительно непринятия обвинением мер по установлению собственника гаража №НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН НП «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА» по адресу АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН. Не предпринималось попыток установить место совершения преступления, указанный в предъявленном обвинении гараж не осмотрен. При осмотре гаража стороной защиты установлены несоответствия с его фотоизображением в т.1 на л.д.123, в связи с чем полагает, что объектом осмотра являлось иное помещение.

Не имелось оснований для проведения ОРМ в отношении Григорьева Д.Г., поскольку оперативные сотрудники располагали информацией о его причастности к совершению уголовно наказуемого деяния, поскольку из постановления о проведении ОРМ следует, что по оперативным данным Григорьев Д.Г. осуществляет незаконное производство и сбыт амфетамина, в связи с чем протокол об административном задержании составлен незаконно, поскольку имелись все основания для проведения следственных действий, в том числе, в рамках иных возбужденных уголовных дел, и поскольку на момент возбуждения уголовного дела в отношении Григорьева Д.Г. проводились ОРМ. Показания свидетелей обвинения о последовательности фиксации преступной деятельности в ходе ОРМ не согласуются с материалами уголовного дела, причиной чему является тот факт, что Григорьев Д.Г. преступлений не совершал.

Материалами дела не подтверждено производство амфетамина, отсутствуют сведения о серийном изготовлении психотропного вещества, специально приспособленном для этих целей помещении и использовании специального химического или иного оборудования, какие действия были совершены Григорьевым Д.Г. с целью производства психотропных веществ. Из показаний эксперта ФИО1 следует, что изготовление амфетамина невозможно без лабораторного оборудования. Отсутствуют сведения о наличии гаражного помещения, поскольку осмотрено только подвальное помещение гаража, сведения о производстве вещества партиями, наличии средств для расфасовки голословны и ничем не подтверждены. Пакеты, в которых содержалось якобы изъятое у Григорьева Д.Г. вещество, существенно отличаются от осмотренных в судебном заседании.

Отсутствует связь между вмененным Григорьеву Д.Г. сбытом психотропного вещества общей массой 105,6 грамм, изъятого из транспортного средства, используемого Токаренко С.С.

Исходя из предъявленного обвинения группой лиц по предварительному сговору, полагает, что действия Григорьева Д.Г. по эпизодам обнаружения в транспортных средствах осужденных психотропных веществ подлежат квалификации по одному составу.

Ссылаясь на приведенные в приговоре доказательства обвинения: заключение эксперта № 349 от 29.10.2014г., заключение дактилоскопической судебной экспертизы № 350, акт обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств (т.1 л.д.121-127), протокол об административном задержании Токаренко С.С. (т.2 л.д.4-6), заключения экспертов №394 от 24.11.2014г., №114 от 27.03.2015г., №102 от 26.03.2015г., №400 от 10.12.2014г., №403 от 29.12.2014г., №404 от 30.12.2014г., протоколы осмотра и прослушивания фонограмм, (т.4 л.д.231-242, 243-277, л.д.280-298, 299-316), а также оглашенные по ходатайству стороны защиты материалы дела, излагает свою оценку данным материалам дела, приводя доводы о недопустимости доказательств. Указывает, что положенные в основу приговора доказательства не свидетельствуют о виновности Григорьева Д.Г.

Указывает, что судом не дана оценка оглашенным в судебном заседании доказательствам защиты, протокол об административном задержании Григорьева Д.Г. сфальсифицирован. Оперуполномоченный ФИО3 не являлся участником административного задержания и не мог опечатать биркой, указанной в заключении эксперта №333 от 03.12.2014г., указанные в протоколе якобы изъятые из транспортного средства психотропные вещества. К материалам дела не приобщена видеозапись административного задержания, которая могла подтвердить факт фальсификации данного протокола, ссылка на которую имеется в протоколе.

В материалах дела отсутствует рапорт, зарегистрированный за №169 от 06.10.2014г., послуживший поводом для возбуждения уголовного дела №ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, что свидетельствует о незаконности возбуждения уголовного дела, отсутствуют протоколы наблюдения от 01.10.2014г., указанная в акте обследования помещений от 01.10.2014г. видеозапись. Анализируя акт осмотра гаража, делает вывод о неверном выводе о принадлежности его Григорьеву Д.Г. и прибытии последнего в данный гараж с целью приобретения психотропного вещества, которое Григорьев Д.Г. употребил в данном гараже, чем воспользовались сотрудники наркоконтроля при получении от него показаний.

Анализируя документы, касающиеся назначения и проведения ОРМ, указывает, что изначально ОРМ проводилось в отношении Григорьева Д.Г., что противоречит показаниям сотрудников, проводивших ОРМ.

Указывает, что в материалах дела отсутствуют данные о проведении указанных в рапорте от 01.10.2014г. обыска по месту жительства, в том числе Григорьева Д.Г., и в гараже, данный рапорт свидетельствует о наличии уголовного дела №ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, постановление о возбуждении которого отсутствует, что свидетельствует о противоречивости доказательств обвинения.

Приговор не соответствует требованиям п.3,4 ч.1 ст.305, п.2 ст.307 УПК РФ, представленные сторонами доказательства, в том числе показания Григорьева Д.Г., не получили оценку в соответствии с правилами ст.87, 88 УПК РФ, в приговоре приведены доказательства, подтверждающие вину осужденных, без разделения относительно каждого из осужденных.

Анализируя приведенные в приговоре доказательства, полагает, что изложенные доказательства подтверждают непричастность Григорьева Д.Г.

Помимо показаний свидетелей, которые принимали участие при проведении ОРМ, остальные свидетели, в том числе ФИО4 и ФИО2, не сообщали о том, что они знакомы с Григорьевым Д.Г. либо приобретали у него запрещенные к свободному обороту средства либо вещества, в связи с чем просит разделить указанные в приговоре доказательства от показаний данных лиц с целью оправдания Григорьева Д.Г..

Не имеется доказательств того, что Григорьев Д.Г. был осведомлен о наличии психотропного вещества массой 105,6 граммов у Токаренко С.С. Согласно заключению эксперта №114 от 27.03.2015г., обнаруженные якобы у осужденных психотропные вещества различны по своему составу и ранее не составляли единое целое.

Сторона защиты не ознакомлена с постановлением от 10.10.2014г. о назначении химической судебной экспертизы №336 от 28.10.2014г., что противоречит правовым позициям Конституционного Суда РФ, выводы суда о наличии технической ошибки при вынесении постановления о назначении экспертизы полагает надуманными.

Указывает, что приведенные в приговоре показания эксперта ФИО1 не соответствуют его показаниям, данным в судебном заседании, где эксперт пояснил, что изготовить амфетамин без специального лабораторного оборудования невозможно. Постановлением суда отказано в удовлетворении замечаний защиты на протокол судебного заседания в указанной части, указанное постановление отменено судом кассационной инстанции.

Полагает излишне квалифицированными действия Григорьева Д.Г. по эпизоду приготовления к незаконному сбыту амфетамина массой 109,88 грамма, поскольку действия, связанные с производством психотропного вещества, и его последующий сбыт, охватываются единым умыслом, который возник до начала создания производства по получению амфетамина.

Полагает избыточной квалификацию действий Григорьева Д.Г. не только как производство, но и как приготовление к сбыту.

Полагает, что срок предварительного следствия до 10 месяцев не продлевался, указывая, что, согласно постановлению от 20.05.2015г., срок предварительного следствия в очередной раз продлен до 8 месяцев 2 суток, в связи с чем все произведенные после 01.06.2015г. следственные действия являются незаконными, полученные доказательства - недопустимыми. При повторном ознакомлении с материалами дела после провозглашения приговора им установлено, что первый лист постановления от 20.05.2015г. не соответствует листу, оглашенному защитой в судебном заседании.

Приведенные на листе 8 приговора документы являются копиями, что в приговоре не отражено. В ходе судебного разбирательства постановления о приобщении указанных документов не оглашались, и, как следствие, судом не изучались.

В обжалуемом приговоре не содержится сведений о том, что судом учтены выявленные кассационной инстанцией нарушения, а также проверены доводы, изложенные в кассационных жалобах.

Суд по своей инициативе огласил акт уничтожения вещественных доказательств, что, по мнению автора жалобы, свидетельствует о том, что суд занял сторону обвинения, так как решение об оглашении акта принято после оглашения письменных доказательств стороны обвинения.

Обращает внимание, что суд не принял решение в части вопроса о вещественном доказательстве - мобильном телефоне Григорьева Д.Г., сведения о котором в оглашенном акте отсутствуют.

Полагает незаконным и необоснованным постановление суда первой инстанции от 04.08.2017г. о частичном удовлетворении замечаний стороны защиты на протокол судебного заседания, полагая, что указанные стороной защиты доводы должны быть удовлетворены в полном объеме, поскольку содержат сведения об обстоятельствах, происходивших в судебном заседании, и имеющих существенное значение для уголовного дела, ссылаясь на имеющуюся аудиозапись судебного заседания.

Осужденный Токаренко С.С. в апелляционной жалобе просит изменить приговор в части квалификации его действий и назначенного наказания.

Указывает, что по эпизоду осуждения по п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ за незаконный сбыт психотропного вещества ФИО2 не опровергнута роль ФИО2 как его и Григорьева Д.Г. соучастника. Считает, что суд неверно оценил полученные доказательства и ошибочно квалифицировал передачу им амфетамина ФИО2 как оконченный сбыт, полагая, что данные действия необходимо квалифицировать как приготовление к сбыту амфетамина группой лиц из трех человек, поскольку он, Токаренко С.С. и ФИО2 действовали в составе группы лиц по предварительному сговору. Приобретенный им и Григорьевым Д.Г. для сбыта амфетамин передан ФИО2 для сбыта третьим лицам, впоследствии весь полученный от него ФИО2 амфетамин изъят: часть у ФИО2, часть у ФИО4, часть выдана ФИО16 после ОРМ. Он пояснял о сбыте амфетамина через ФИО2, а не ему конкретно, третьим лицам группой лиц из трех соучастников. Передача психотропного вещества между соучастниками одной группы лиц по его совместному сбыту не образует сбыт психотропного вещества. Приведенные в приговоре показания свидетелей, эксперта ФИО1 и письменные доказательства не содержат сведений о его с ФИО2 договоренности о степени и форме участия каждого в незаконном обороте психотропных веществ. Кроме того, действия Григорьева Д.Г. не квалифицированы как сбыт ему, его действия также не квалифицированы как самостоятельный сбыт амфетамина, поскольку они являются соучастниками.

По эпизоду осуждения по ч.1 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ за приготовление к незаконному сбыту амфетамина массой 105,6 гр., перечисляя приведенные в приговоре доказательства, считает, что приведенные судом доказательства не дают оснований утверждать о предназначении изъятой у него смеси для сбыта, а материалы дела не содержат доказательств о совершении им или Григорьевым Д.Г. действий по приготовлению к сбыту этой смеси.

Показания свидетеля ФИО2 о сбыте им смеси психотропного вещества ФИО2 относятся к другому временному промежутку и к другой смеси, показания свидетелей ФИО2 и ФИО4 не раскрывают предназначение изъятой у него смеси. Он и Григорьев Д.Г. ФИО4 не знали. Изъятый у него амфетамин массой 105,6 гр. предназначался для совместного употребления с Григорьевым Д.Г., доказательств приготовления данной смеси к сбыту не имеется.

Полагает недопустимой для вывода о приготовлении к сбыту примененную судом аналогию о том, что нахождение психотропного вещества в автомобиле «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА» аналогично с ранее совершенными им действиями и возникшим умыслом при передаче совершенно другой смеси амфетамина ФИО2 Судом не указано, как именно каждое из доказательств или их совокупность подтверждает и обосновывает вывод о намерении сбыта изъятой у него смеси психотропного вещества.

Выражает несогласие с квалификацией своих действий по эпизоду осуждения по п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ как незаконного производства психотропного вещества, полагая выводы суда в данной части не подтвержденными доказательствами, поскольку следствием не установлено фактов серийного получения амфетамина. В обвинительном заключении отражено, что он и Григорьев Д.Г. 01.10.2014г. однократно получили 109,88 граммов амфетамина, не доказано количество полученных серий (партий) психотропного вещества, даты получения каждой партии и их вес, ему не вменялась расфасовка амфетамина. Серийность получения амфетамина опровергается заключением эксперта №114 от 27.03.2015г., установившего, что все изъятые по делу смеси психотропных веществ различны по своему составу и ранее одно целое не составляли, что подтверждает вывод об имевшем место приобретении, а не получении смесей ими. Не опровергнуты другими доказательствами его показания относительно однократного получения им и Григорьевым Д.Г. амфетамина 01.10.2014г. в гараже №ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА.

Не являются достаточными основаниями для вывода о признании доказанным производства психотропного вещества сведения о наличии изъятых из гаража 38 материальных объектов, которые изначально приобретались и использовались для бытовых целей, о недопустимости которых заявлялось защитой в ходе судебного разбирательства.

Наличие на изъятых из гаража ноже, ложке и весах следов амфетамина, установленных экспертным заключением №403 от 29.12.2014г. подтверждает расфасовку в гараже №ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА им и Григорьевым Д.Г. амфетамина, что свидетельствует о приготовлении его к сбыту и не является доказательством производства психотропного вещества.

Экспертным заключением №403 от 29.12.2014г. не установлена принадлежность жидкостей и порошкообразных веществ к наркотическим средствам либо психотропным веществам и что они являлись пригодными для получения амфетамина и использовались для его серийного получения.

Не имеется доказательств наличия льда, необходимого для производства психотропного вещества, согласно показаниям эксперта ФИО1.

Не установлено, что гараж №ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА или его часть - подвал являлись помещением, приспособленным для производства психотропных веществ.

По второму эпизоду осуждения по ч.1 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ указывает, что отсутствуют доказательства серийного производства амфетамина. Судом не указано, как именно изложенные в приговоре доказательства подтверждают вывод о доказанности приготовления к сбыту 109, 88 граммов амфетамина.

Считает излишней квалификацию его действий по эпизоду приготовления к незаконному сбыту амфетамина массой 109,88 грамм, полагая, что два последних эпизода осуждения за приготовление к незаконному сбыту и незаконное производство амфетамина подлежат квалификации как одно преступление – изготовление амфетамина с целью сбыта массой 109, 88 гр.

В дополнении к апелляционной жалобе осужденный Токаренко С.С. считает приговор суда подлежащим отмене, поскольку в нем отсутствуют сведения о секретаре судебного заседания. Он вынужденно согласился на оглашение показаний свидетелей, допрошенных при предыдущем судебном разбирательстве, чем нарушено его право на выбор способа защиты. Вместе с тем, судом не учтены замечания, поданные защитником осужденного Григорьева Д.Г. на предыдущий протокол судебного заседания.

Судом не оглашался первый допрос свидетеля ФИО15, в основу приговора положены два допроса указанного свидетеля. Не в полном объеме исследованы показания свидетеля ФИО2, поскольку судом оглашены два протокола допроса указанного свидетеля вместо трех, что могло повлечь неверную оценку всех доказательств и повлекло неверный вывод о квалификации его действий по всем четырем эпизодам.

Протокол судебного заседания по результатам предыдущего рассмотрения дела, в части, касающейся количества изъятых из гаража упаковочных пакетов, не оглашался, при этом суд сослался на эти доказательства как на исследованные. Отмечает, что в обжалуемом приговоре содержатся те же описки, которые имеются в предыдущем приговоре, что, по его мнению, свидетельствует о копировании описательно-мотивировочной части приговора.

Адвокат Анисимов С.А. в защиту осужденного Токаренко С.С. в апелляционной жалобе просит отменить приговор суда и вынести новый, квалифицировав действия его подзащитного в соответствии с действующим законодательством и требованиями действующей судебной практики.

Считает, что судом были допущены нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, которые привели к постановлению несправедливого приговора, основанного на незаконно полученных доказательствах, полученные законным способом доказательства получили неверную оценку.

Полагает неверной квалификацию действий Токаренко С.С. по всем эпизодам осуждения по признаку «крупного» размера психотропного вещества, поскольку не проводилось высушивание смесей, содержащих амфетамин, до сухого остатка в соответствующих технических условиях и не устанавливалась постоянная масса сухого остатка смесей, не проводился их весовой контроль, в связи с чем полагает заключения экспертиз и справки специалиста недопустимыми доказательствами в части определения размера (веса) смесей психотропного вещества.

В дополнениях к жалобе указывает, что в основу приговора судом положены недопустимые доказательства. По всем четырем эпизодам осуждения Токаренко С.С. к числу незаконно полученных доказательств необходимо отнести 38 предметов, изъятых из помещения гаража №ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА в рамках ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», поскольку обыск и изъятие объектов могли проводиться только в соответствии с требованиями УПК РФ и на основании соответствующих процессуальных решений. Акт от 01.10.2014г. о проведении ОРМ, процессуальным доказательством по делу признан не был.

Проведение процессуальных действий в гараже должно было проводиться в рамках осмотра места происшествия либо путем проведения обыска в случаях, не терпящих отлагательств с последующей постановкой вопроса о законности произведенного обыска, что было произведено в рамках уголовного дела по обвинению ФИО4.

Действующий УПК РФ не устанавливает возможность замены протоколов следственных действий другими предусмотренными Законом Об оперативно-розыскной деятельности актами. Акт не содержит удостоверенных подписью Григорьева Д.Г. сведений о разъяснении ему процессуальных прав; не разъяснено право приглашения защитника для участия в проводимых действиях, тогда как ранее в отношении Григорьева Д.Г. составлен протокол об административном задержании, вследствие чего вывод суда об отсутствии возражений со стороны Григорьева Д.Г. по существу проводимого ОРМ неубедителен.

Отказ суда об исключении из числа доказательств полученных непроцессуальным путем результатов ОРМ от 01.10.2014г. не соответствует требованиям ст. 89 УПК РФ. Выводы суда в указанной части противоречивы.

Протоколы осмотра фонограмм и расшифровки телефонных переговоров от 19.05.2015г. и 20.05.2015г. также получены с нарушением требований УПК РФ, поскольку проведены без участия Токаренко С.С. и его защитника, а также других абонентов Токаренко - Григорьева, ФИО2, ФИО3.

Предоставленные оперативным работником ФИО15 расшифровки ПТП доказательствами обвинения не признавались. Судом не исследовались признанные вещественными доказательствами по делу фонограммы, подсудимые не признавали принадлежность им голосов на фонограммах ПТП, фоноскопическая экспертиза фонограмм не проводилась.

Полагает показания свидетелей ФИО2 и ФИО3 об опознании своих голосов на фонограммах в указанной части неотносимыми к данному делу, поскольку в данной части показаниям указанных лиц дана самостоятельная судебная оценка в рамках других уголовных дел, рассмотренных в особом порядке, кроме того, они не упоминали о Токаренко С.С. и Григорьеве Д.Г..

Полагает, что ФИО2 признанием денежного долга перед Токаренко С.С. за полученный от него амфетамин подтвердил наличие сговора о совместном сбыте амфетамина и фактическую его реализацию, что подтверждает наличие группы лиц по предварительному сговору по совместному сбыту и доводы защиты об изменении квалификации действий Токаренко С.С. по данному эпизоду на приготовление к сбыту.

Полагает заключение эксперта №101 от 26.03.2015г. недопустимым доказательством, в связи с несоблюдением установленного ст. 202 УПК РФ, ст.26.5 КоАП РФ, ст.6 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» порядка получения образцов для сравнительного исследования, незаконностью получения дактилоскопической карты, которая отсутствует в материалах дела, не содержащих документов о получении отпечатков рук Токаренко С.С. Полученные в виде дактокарты образцы не направлены в БЭКС УФСКН для сравнительного исследования.

В приговоре не мотивирован вывод об отказе в удовлетворении ходатайства защиты об исключении из числа доказательств заключения экспертизы №101 от 26.03.2015г.

У суда не имелось законных оснований к оглашению и использованию в качестве доказательств вины Токаренко показаний ФИО4 и ФИО3, данных ими в качестве подозреваемых и обвиняемых по другим уголовным делам, рассмотренным в особом порядке, без участия Токаренко. Полагает протоколы допроса указанных лиц подлежащими исключению из приговора.

В основу приговора положены показания ФИО3 и ФИО4 на предварительном следствии, которые не исследовались судом, о недопустимости которых стороной защиты заявлялось ходатайство при предыдущем судебном разбирательстве 25.01.2016г.

Полагает показания обвиняемого ФИО2 от 06.05.2015г. (т.5л.д.62-65), от 13.06.2015г. (т.5л.д.66-70), от 22.05.2015г. (т.5 л.д.75-79), подозреваемого ФИО4 от 06.10.2014г. (т.3 л.д.252-254),от26.03.2015г. (т.4л.д.159-163), данные по другим уголовным делам, недопустимыми и подлежащими исключению из числа доказательств.

Считает, что имеются основания для применения в отношении Токаренко С.С. положений п. «и» ч.1ст. 61,ч.1 ст. 62 и ч.1 ст. 64 УК РФ по эпизодам приготовления к незаконному сбыту психотропного вещества массой 107,35 граммов ФИО2 и незаконного производства психотропного вещества.

Государственный обвинитель Тормакова О.А. на апелляционные жалобы осужденных Григорьева Д.Г. и Токаренко С.С. и защитников-адвокатов Матюхина Д.А., Анисимова С.А. принесла возражения, в которых с приведением доводов в обоснование своей позиции, просит апелляционные жалобы оставить без удовлетворения, приговор без изменения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный Григорьев Д.Г. и защитник-адвокат Матюхин Д.А. поддержали доводы своих апелляционных жалоб и дополнений к ним, просили приговор в отношении Григорьева Д.Г. отменить, вынести в отношении Григорьева Д.Г. оправдательный приговор, осужденный Токаренко С.С. и защитник-адвокат Анисимов Д.А., поддержав доводы своих апелляционных жалоб и дополнений к ним, просили приговор в отношении Токаренко С.С. отменить. Прокурор Жигач В.А. просил приговор оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и дополнений к ним осужденных и их защитников, выслушав мнение сторон, судебная коллегия приходит к следующему выводу.

В соответствии с ч.2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства и основан на правильном применении уголовного закона.

В силу ст. 389.17 УПК РФ существенными признаются такие нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных Уголовно-процессуальным кодексом РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Такими нарушениями следует признать оглашение показаний свидетелей в нарушение принципа состязательности сторон.

При рассмотрении настоящего уголовного дела судом были нарушены требования уголовно-процессуального закона, установленные ст. 240 УПК РФ.

В соответствии со ст.240 УПК РФ все доказательства по уголовному делу при рассмотрении дела в общем порядке судебного разбирательства подлежат непосредственному исследованию в условиях состязательности сторон. Суд заслушивает показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, заключение эксперта, осматривает вещественные доказательства, оглашает протоколы и иные документы, производит иные судебные действия по исследованию доказательств.

Ссылка в приговоре на показания свидетелей, данные на стадии предварительного расследования или в ином судебном заседании, допустима только при оглашении данных показаний в судебном заседании в случаях, прямо предусмотренных ст.281 УПК РФ.

Согласно приговору, в обоснование выводов о виновности осужденных Григорьева Д.Г. и Токаренко С.С. судом положены показания свидетелей ФИО2 в т.10 на л.д.67-70, в т.5 на л.д. 62-70, 75-79, 84-87, ФИО4 в т.10 на л.д.70-72, в т.3 на л.д.252-254, в т.4 на л.д.159-163, в т.5 на л.д.80-83, ФИО16, данные им в судебном заседании 11.01.2016г. и на предварительном следствии (т.3 л.д.87-89), свидетелей ФИО19 в т.10 на л.д.55-61, ФИО10 в т.10 на л.д.21-26 и в т.3 на л.д.91-96, свидетелей ФИО10 в т.1 на л.д.140-142, в т.2 на л.д.74-75, ФИО17 в т.3 на л.д.128-129, ФИО12 в т.10 на л.д.27-29 и в т.3 на л.д.128-132, ФИО14 в т.10 на л.д. 45-47 и в т.3 на л.д.257-258, ФИО9 в т.10 на л.д.9-16, в т.4 на л.д.178-180, в т.4 на л.д.181-183, ФИО15 в т.10 на л.д.47-54, в т.4 на л.д.196-199, в т.4 на л.д.200-203, ФИО20 в т.10 на л.д.7-9, ФИО11 в т.10 на л.д.26-27 и в т.4 на л.д.190-191, ФИО3 в т.10 на л.д.35-40, в т.4 на л.д.192-193, в т.4 на л.д.194-195, ФИО21 в т.10 на л.д.6-7, ФИО22 в т.10 на л.д.20, ФИО13 в т.10 на л.д.29-33, свидетелей ФИО10 и ФИО13 в т.2 на л.д.74-77, в т.1 на л.д.140-145.

Как следует из протокола судебного заседания от 27.02.2017г., после определения установления порядка исследования доказательств и отложения судебного разбирательства на 13.03.2017г., суд постановил вызвать лиц, согласно списку обвинительного заключения (т.12 л.д.137-138).

В соответствии с протоколом судебного заседания от 13.03.2017г. (т.12 л.д.139-143), в связи с неявкой в судебное заседание свидетелей обвинения, по ходатайству государственного обвинителя, суд постановил на основании ст. 281 УПК РФ при отсутствии возражений сторон огласить показания свидетелей, данные в ходе предыдущего судебного разбирательства.

В порядке ч.2 ст. 285 УПК РФ судом оглашены: в т.10: л.д. 6-7-показания свидетеля ФИО23, л.д.7-9 - показания свидетеля ФИО20, л.д.9-16-показания свидетеля ФИО9, л.д.20-показания свидетеля ФИО22, л.д.21-26-показания свидетеля ФИО10, на л.д.26-27-показания свидетеля ФИО11, на л.д. 27-29-показания свидетеля ФИО12, на л.д. 29-33-показания свидетеля ФИО13, на л.д.35-40-показания свидетеля ФИО3, на л.д.40-45 – показания свидетеля ФИО7, на л.д.45-47-показания свидетеля ФИО14, на л.д. 47-54-показания свидетеля ФИО15, на л.д.55-61-показания свидетеля ФИО19, на л.д. 61-66-показания свидетеля ФИО16, на л.д.67-70-показания свидетеля ФИО2, на л.д. 70-72-показания свидетеля ФИО4, на л.д. 73-75-показания свидетеля ФИО6

Государственным обвинителем в порядке ч.2 ст. 285 УПК РФ оглашены: в т.4: л.д.178-180-протокол допроса свидетеля ФИО9, л.д.181-183-протокол допроса свидетеля ФИО9, в т.1 л.д.140-142-протокол допроса свидетеля ФИО10, в т.2 л.д.74-75-протокол допроса свидетеля ФИО10, в т.3 л.д.91-96-протокол допроса свидетеля ФИО10, в т.4 л.д.190-191-протокол допроса свидетеля ФИО11, в т.3 л.д. 130-132-протокол допроса свидетеля ФИО12, в т.1 л.д.143-145-протокол допроса свидетеля ФИО13, в т.2 л.д.76-77-протокол допроса свидетеля ФИО13, в т.4 на л.д. 192-193-протокол допроса свидетеля ФИО3, в т.4 на л.д.194-195-протокол допроса свидетеля ФИО3, в т.4 на л.д.141-143-протокол допроса свидетеля ФИО7, в т.3 на л.д.257-258-протокол допроса свидетеля ФИО14, в т.4 на л.д.196-199-протокол допроса свидетеля ФИО15, в т.4 на л.д.200-203-протокол допроса свидетеля ФИО15, в т.3 на л.д.87-89-протокол допроса свидетеля ФИО16, в т.5 на л.д.62-65-протокол допроса свидетеля ФИО2, в т.5 на л.д.66-70-протокол допроса свидетеля ФИО2, в т.3 на л.д.252-254-протокол допроса свидетеля ФИО4, в т.4 на л.д.159-163-протокол допроса подозреваемого ФИО4, в т.5 на л.д.80-83-протокол допроса свидетеля ФИО4, в т.3 на л.д.128-129-протокол допроса свидетеля ФИО24

Вместе с тем, основания к оглашению показаний свидетелей предусмотрены положениями статьи 281 УПК РФ, предусматривающей оглашение показаний указанных лиц, ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства, в случаях наличия существенных противоречий между ранее данными показаниями и показаниями, данными в суде, а также неявки свидетелей в судебное заседание.

Таким образом, действующим законодательством оглашение ранее данных показаний свидетелей предусмотрено лишь в случае их непосредственного допроса в судебном заседании и установлении существенных противоречий в показаниях, либо по причинам неявки в судебное заседание свидетелей, с соблюдением условий, предусмотренных ст. 281 УПК РФ, в том случае, если судом предпринимались надлежащие и действенные меры к извещению свидетелей о дате, месте и времени судебного разбирательства либо установлению их местонахождения и организации явки для допроса, в том числе с использованием видеоконференц-связи.

Вместе с тем, материалы уголовного дела не содержат сведений о том, что судом были предприняты какие-либо меры для вызова свидетелей по списку лиц обвинительного заключения, подлежащих вызову в суд, в судебное заседание.

При этом суд располагал сведениями о местонахождении и контактных данных указанных в списке обвинительного заключения свидетелей.

Однако, удовлетворив ходатайство государственного обвинителя об оглашении показаний свидетелей обвинения, суд, в нарушение требований ст. 240 УПК РФ, не принял меры к обеспечению их явки в судебное заседание, и, в противоречие положениям ст. 281 УПК РФ, при исследовании доказательств огласил показания свидетелей, данные ими при производстве предварительного расследования и в ходе предыдущего судебного разбирательства, не предприняв меры к их вызову в судебное заседание.

Кроме того, процессуальное решение об оглашении показаний свидетелей, данных ими на предварительном следствии, суд не принимал.

Огласив в отсутствие предусмотренных ч.2 ст.240, ст.281 УПК РФ оснований показания свидетелей обвинения, суд нарушил требование закона о равноправии сторон в исследовании доказательств в судебном заседании при состязательной форме правосудия, лишив сторону защиты возможности получить ту или иную информацию от допрашиваемых лиц.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что суд в нарушение ч.3 ст. 15 и ст. 240 УПК РФ не создал необходимых условий для реализации стороной защиты предоставленных ей законом прав, лишив осужденных Григорьева Д.Г. и Токаренко С.С. возможности защищаться от предъявленного обвинения всеми предусмотренными законом способами и нарушил принцип непосредственного исследования доказательств в судебном разбирательстве.

Оглашение показаний свидетелей обвинения без предусмотренных законом оснований повлекло нарушение принципов равенства и состязательности сторон, предусмотренных ст.15, 244 УПК РФ, существенно ограничило право осужденных на защиту, которое не может быть восполнено в апелляционном порядке.

При указанных обстоятельствах приговор суда нельзя признать отвечающим требованию законности, в связи с чем, в соответствии с п.4 ч.1 ст. 389.20, ч.1, 2 ст.389.22 УПК РФ, приговор подлежит отмене с направлением материалов уголовного дела на новое судебное разбирательство, в тот же суд в ином составе суда.

При новом рассмотрении дела, суду необходимо устранить допущенные нарушения уголовно-процессуального закона, и в соответствии со ст.240 УПК РФ принять меры к непосредственному исследованию всех доказательств по уголовному делу, дать им надлежащую оценку и вынести решение в соответствии с законом.

Поскольку приговор отменяется в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, то доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах и дополнениях к ним, подлежат проверке судом первой инстанции при новом рассмотрении дела.

С учетом обстоятельств дела, степени общественной опасности инкриминируемых Григорьеву Д.Г. и Токаренко С.С. преступлений, с целью обеспечения рассмотрения дела в разумные сроки, судебная коллегия полагает необходимым меру пресечения в виде заключения под стражу в отношении Григорьева Д.Г. и Токаренко С.С. оставить без изменения, продлив ее срок на 2 месяца, до 22 января 2018 года.

Руководствуясь ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Таганрогского городского суда Ростовской области от 18 июля 2017 года в отношении Григорьева Д.Г., Токаренко С.С. отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда.

Меру пресечения в отношении Григорьева Д.Г., Токаренко С.С., каждого, в виде заключения под стражу оставить без изменения, продлить срок содержания под стражей Григорьева Д.Г. и Токаренко С.С. на два месяца, до 22 января 2018 года.

Председательствующий

Судьи