Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Бирюковой Е.В. и апелляционным жалобам осужденного и его защитника Макшанова А.А. на приговор Курганского городского суда Курганской области от 19 февраля 2021 г., по которому

Гуч Артем Михайлович (ранее <...>), родившийся <...>, несудимый,

осужден за совершение:

-двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159 УК РФ (в отношении Ш. и Б.), к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, за каждое;

- шести преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159 УК РФ (в отношении Ж.), к 2 годам 4 месяцам лишения свободы, за каждое;

- четырех преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159 УК РФ (в отношении М. и др.), к 2 годам лишения свободы, за каждое;

- по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 2 годам 1 месяцу лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 5 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Алфимова А.Н., изложившего содержание приговора, доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб осужденного и его защитника, выступление прокурора, поддержавшего доводы апелляционного представления об изменении приговора, объяснения осужденного и выступление его защитника, поддержавших доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Гуч признан виновным в хищениях чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенных с использованием своего служебного положения, с причинением:

- значительного ущерба, в крупном размере потерпевшим Ш. на сумму 500000 руб., Б. – 300040 руб.;

- значительного ущерба потерпевшим М. и др., на сумму 10000 рублей каждому, К. на сумму 55100 руб. и Ч. на сумму 235040 руб.;

- потерпевшей И. ущерба в сумме 5100 руб.

Преступления совершены в <...> в период с 25 августа по 29 декабря 2016 г. при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель находит назначенное Гучу наказание несправедливым, вследствие чрезмерной его мягкости и просит усилить его с учетом требований ст. 68 УК РФ по четырем преступлениям, предусмотренным ч. 3 ст. 159 УК РФ (в отношении М.), до 5 лет лишения свободы, со штрафом в размере 70000 руб. и ограничением свободы на 1 год, за каждое; по 9 преступлениям, предусмотренным ч. 3 ст. 159 УК РФ, до 5 лет лишения свободы, со штрафом в размере 70000 руб. и ограничением свободы на 1 год, за каждое, а окончательное наказание на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ - до 9 лет лишения свободы, со штрафом в размере 80000 руб. и ограничением свободы на 1 год 6 месяцев.

Выражает мнение о том, что Гуч совершил преступления в период непогашенной судимости по приговору от 11 октября 2007 г., по которому он был осужден по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 3 годам 3 месяцам лишения свободы, которые им отбыты 16 марта 2010 г. Производственный кооператив «<...>» он организовал 21 января 2016 г., следовательно, в его действиях имеется рецидив преступлений, который в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ является отягчающим наказание обстоятельством и влечет назначение более строгого наказания.

Суд не мотивировал назначение Гучу наказания в исправительной колонии общего режима, и, как следствие, не в полной мере учел характер и общественную опасность совершенных им тринадцати тяжких преступлений, обстоятельств их совершения, в содеянном не раскаялся, ущерб потерпевшим не возместил.

В апелляционной жалобе осужденный и его защитник просят приговор отменить, Гуча оправдать в связи с отсутствием в его действиях события и признаков преступления на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

Настаивают, что Гуч действовал в рамках Гражданского кодекса РФ и Федеральных законов «О производственных кооперативах» от 8 мая 1996 г. № 41-ФЗ и «О потребительской кооперации» № 3085-1 от 19 июня 1992 г.

Обращают внимание на то, что потребительский кооператив «<...>» и производственный кооператив «<...>» - это разные предприятия, деятельность которых регулируется разными нормами Гражданского кодекса РФ и разными Федеральными законами, создаются для различных целей и их участники несут различные права и обязанности, а следовательно, предусмотрены разные условия возврата денежных средств и паевых взносов, что суд не принял во внимание.

Деятельность Потребительского и Производственного кооперативов «<...>» велась на территории г<...> и других. Кооператив – единое предприятие, имеющее единые баланс и план счетов. Взносы, поступавшие в кассу кооператива г<...>, перечислялись в единую кассу, в которую поступали паевые взносы из других офисов и шли на удовлетворение потребностей пайщиков по всем городам, где существовали структурные подразделения.

Излагая порядок возврата паевого взноса и порядок выхода из Кооператива, указывают, что Гуч, как руководитель, не имел права принять заявление от пайщика и его выходе из кооператива и сразу вернуть денежные средства.

Никто из пайщиков Потребительского кооператива «<...>» не выполнил обязательных условий выхода из кооператива и получения денежных средств, кроме К. и Ш.

Производственный Кооператив «<...>» является действующим, работает в <...>, имеет свой магазин в <...> (договоры аренды помещений за 2019 г. и 2020 г.), приобщены к материалам уголовного дела, выплаты пайщикам производятся по тем соглашениям, по которым клиентами был соблюден порядок выхода из кооператива и написаны соответствующие заявления. Так, в период расследования и рассмотрения уголовного дела, с 2017 г. по 2020 г. были завершены договорные отношения с пайщиками и выплачены паевые взносы на сумму 2 127245 руб. 63 коп., подтверждающие документы в суд предоставлены, но не нашли своего отражения в приговоре.

Считают, что назначенная следственными органами экспертиза по паевым взносам, принятым в структурном подразделении <...> является недостоверной (т. 12, л.д. 178-228), поскольку офис в <...> не является самостоятельным, а только структурным подразделением, который не вел бухгалтерского баланса, не имел собственного расчетного счета, не сдавал самостоятельного отчета в налоговую инспекцию, пенсионный фонд и т.д.

Суд необоснованно отверг заключение эксперта В. (т. 16, л.д. 10-46), пришедшего к выводу о наличии у Потребительского и Производственного кооперативов возможности выполнить все обязательства перед пайщиками, по мотиву отсутствия в нем предупреждения эксперта об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ, а в удовлетворении ходатайства о проведении дополнительной экспертизы немотивированно отказал.

Перечисление денег на банковскую карту Гуча было обусловлено отказами банков в открытии счета. Поступавшие Гучу деньги вносились им в кассу Потребительского и Производственного кооперативов, откуда передавались в ООО «<...>» в виде займов, договоры на которые имеются в материалах уголовного дела.

Ссылаясь п. 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 г. № 55 «О судебном приговоре», указывают на то, что суд не дал оценку доводам Гуча, об участии А. в Потребительском кооперативе «<...>». Материалы уголовного дела не содержат сведений о том, что с 3 ноября 2017 г. Председателем Потребительского кооператива «<...>» является А., органами следствия этому факту оценка также не дана.

Факт смены руководителя органы следствия не проверили. В ходе предварительного следствия у А. взяли объяснение и поверили ему на слово, что он нигде не участвовал и отношение к Потребительскому кооперативу «<...>» не имеет. Указанные обстоятельства, подтвердили свидетели Ш. и Р.. Гуч предоставил суду акты сверок, подтверждающие факт передачи товара и денежных средств, протоколы о смене руководства правления и совета кооператива, а также документы, подтверждающие работу кооператива и ООО «<...>», являющегося пайщиком Потребительского и Производственного кооперативов. В конце октября – ноябре 2017 г., А. лично забрал товар и денежные средства в <...>, т.е. ООО «<...>» полностью выполнило свои обязательства перед Производственным кооперативом.

Оспаривают показания свидетелей Х. и Ам. об отсутствии вложений в развитие магазина по торговле одеждой и обувью, ссылаясь на выписку с расчетного счета ООО «<...>» о перечислении денежных средств в адрес поставщиков за оплату товара.

Выражают мнение о том, что следственными органами не представлено доказательств наличия у Гуча умысла на хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество до регистрации кооперативов. В то время как достоверно установлено, что в апреле 2016 г. Гуч открыл ООО «<...>», в рамках данного ООО в апреле 2017 г. открыл магазин <...>, который торговал одеждой и обувью. Производственный кооператив «<...>» создан в 2016 г. с целью производства и розлива питьевой воды, цех был открыт в <...>, после чего открыл структурные подразделения в <...>

Обращают внимание на наличие в материалах дела реестра почтовых отправлений пайщикам <...> о рассылке писем о предстоящих собраниях, на повестке дня которых стоял вопрос выплаты паевых взносов, однако кворум не состоялся, так как явилось всего 2 человека.

Полагают, что при рассмотрении уголовного дела допущены грубые нарушения уголовно процессуального закона.

Судья не рассмотрел ходатайство о признании доказательств недопустимыми и о прекращении уголовного дела, в соответствие со ст. 239 УПК РФ и самостоятельно от исследования письменных материалов дела перешел к допросу свидетелей:

-В., который не смог объяснить происхождение и второго постановления о возбуждении того же уголовного дела, в материалах по ходатайству о проведении обыска, которое отличается от оригинала и имеет признаки подделки, однако данное обстоятельство оценки суда не получило, и из числа допустимых доказательств исключено не было, а напротив, в качестве доказательств признаны предметы и документы, изъятые в ходе указанного обыска;

- З. о причинах отсутствия ее подписей в протоколах следственных действий;

- М. о причинах отсутствии постановления от 31 октября 2018 г. (материалы дела не содержат сведений о принятии следователем М. уголовного делу к своему производству и об уведомлении прокурора после отмены ее постановления от 22 октября 2018 г. о приостановлении производства по делу постановлением врио начальника <...> от 31 октября 2018 г., которым возобновлено предварительное следствие по делу);

- Р. - руководителя следственного органа об обстоятельства отмены одного из постановлений следователя и его местонахождении;

- ходатайство о признании следственных действий, выполненных после 31 октября 2018 г., незаконными, судьей рассмотрено лишь при постановлении приговора;

-приобщены незаверенные копии постановления от 31 октября 2018 г. и постановления об отмене постановления об отказе возбуждении уголовного дела от 24 ноября 2017 г., а также справка о поступлении указанных документов в прокуратуру <...> без регистрации, несмотря на возражения;

- необоснованно отклонено ходатайство об истребовании материалов надзорного производства из прокуратуры <...> и контрольного производства в <...>, в которых якобы имеются документы, на которые в своих допросах ссылались вышеприведенные свидетели.

Вместе с тем в материалах уголовного дела имеется еще одно постановление от 24 ноября 2017 г. об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении Гуча A.M., Е. и Ал. (т. 3, л.д. 224-226), которое до настоящего времени никем не отменено.

Указанные обстоятельства, по мнению защиты, обязывали суд в соответствии с ч. 1 ст. 239 УПК РФ, в случаях, предусмотренных п. 3-6 ч. 1 ст. 27 УПК РФ, вынести постановление о прекращении уголовного дела. Не прекращение судом уголовного дела в случаях, предусмотренных ст. 254 УПК РФ, в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ является прямыми основаниями для отмены или изменения судебного решения.

Всудебном заседании 3 октября 2019 г. права, предусмотренные ст. 259 УПК РФ, разъясняющие порядок ведения протокола, а также, предоставляющие сторонам право на ознакомление с аудиозаписью протокола судебного заседания, сторонам разъяснены не были. О ведении аудиопротокола стороны не предупреждались. Ходатайство об ознакомлении с протоколом судебного заседания и его с аудиозаписью от 3 октября 2019 г. в тот же день было подано в канцелярию суда, однако судьба данного ходатайства им не известна, протокол и его аудиозапись не предоставлялись ни до, ни после оглашения приговора. Извещений о дате и времени ознакомления с протоколом судебного заседания ни им, ни его подзащитным получено не было.

Защитник просит признать недопустимыми доказательствами в связи с нарушениями требований УПК РФ:

-протокол осмотра предметов, выполненный следователем З. от 14 февраля 2018 г., так как не содержит обязательной фототаблицы осмотра предметов ( т. 5 л.д., 146 - 155 );

- протокол выемки от 28 апреля 2018 г., выполненный следователем З. и не подписанный им;

- протоколов следственных действий, выполненных следователем З., не являющейся сотрудником <...>

Указывает на обвинительный уклон рассмотрения дела судом, поскольку все ходатайства стороны защиты были отклонены.

Осужденный выражает мнение о неверном определении потерпевшего. Таковыми признаны физические лица - члены потребительского и производственного кооперативов, что противоречит нормам ГК РФ и Федеральных законов о потребительской и производственной кооперации. Ссылаясь на ст. 21 Федерального закона РФ от 19 июня 1992 г. «О потребительской кооперации», считает, что в случае хищения денежных средств потерпевшим должен выступать кооператив.

Защитник, анализируя постановление о привлечении в качестве обвиняемого, выражает мнение об отсутствии такого квалифицирующего признака как использование служебного положения, поскольку Гуч не является должностным лицом, не мог выполнять каких-либо организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей.

Обращает внимание на противоречивость текста обвинения, содержащего указание на преступления, предусмотренные ст. 172.2 УК РФ и ст. 160 УК РФ, в то время как, по его мнению, в действиях Гуча отсутствуют признаки любого, из перечисленных выше составов преступлений, так как в нарушение ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу не доказаны форма вины и мотивы совершенных преступлений, время, место и способ совершения преступления. Доказательства, приведенные в обвинительном заключении и представленные государственным обвинителем в судебном заседании, как каждое в отдельности, так и в совокупности не дают оснований для вывода о виновности его подзащитного в совершении инкриминируемого деяния.

Указывая на несправедливость приговора в части осуждения к реальному сроку отбывания наказания, полагает, что судом не приняты во внимание заявления потерпевших П. и др., просивших о прекращении уголовного дела в связи с возвратом им денежных средств, а также показания потерпевших Л. и др. о не желании привлекать Гуча к уголовной ответственности.

Не учтено состояние <...> Гуча, <...>, что он является руководителем <...>

Кроме этого, выражает мнение, чтопричиной обращения пайщиков в органы полиции стала дискредитирующая деятельность его сотрудников Ал. и Е., которые из-за его претензий к качеству их работы, распространили слухи о закрытии кооператива и создали панику. Ал. и Е., являясь бывшими сотрудника КПК «<...>» и имея контактные данные, стали обзванивать бывших пайщиков КПК «<...>», приглашая их в офис ПК «<...>», где распространяли ложные сведения о целях создания кооператива, видах его деятельности и заключали с ними новые договора.

В дополнении к апелляционной жалобе осужденный обращает внимание на то, что в ходе предварительного расследования он сообщал, что на общем собрании Потребительского кооператива был избран председатель совета и члены Совета - Р. и К.. Однако в качестве свидетеля был допрошен ни сам К., а его однофамилец. В ходе следствия они с защитником пытались приобщить к материалам дела финансовые документы, протоколы собрания о смене руководства Кооператива, личные данные нового руководства, однако следователь М. не приняла их, указав, что эти документы не имеют отношения к делу. Полагает, что свидетели К. вступили в преступный сговор с А. и дали показания о том, что ничего не знают о потребительском кооперативе «<...>», никакого отношения к нему не имеют.

В возражениях осужденный просит апелляционное представление оставить без удовлетворения, как необоснованное.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, возражения на него и доводы апелляционных жалоб осужденного и его защитника, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Как видно из материалов дела, в процессе предварительного расследования и судебного разбирательства существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих в соответствии со ст. 389.17 УПК РФ отмену приговора, не допущено.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, расследование уголовного дела проведено в рамках установленной законом процедуры, с соблюдением прав всех участников уголовного судопроизводства. Требования УПК РФ при производстве по делу органами предварительного следствия были соблюдены.

Судом тщательно проверялись все доводы осужденного и его защитника о якобы имевших место нарушениях и допущенных на досудебной стадии производства по уголовному делу. Ни один из них своего объективного подтверждения не нашел.

Все постановления следователя об отказе в возбуждении уголовного дела, в том числе и то, на которое ссылаются авторы жалоб, отменены в установленном законом порядке, уполномоченным на то руководителем следственного органа, в соответствие с его полномочиями, предусмотренными ст. 39 УПК РФ. ( т. 3, л.д. 224-226; т. 31, л.д.18).

Следственные действия, выполненные следователями З. и М., осуществлялись с соблюдением требований УПК РФ, после принятия уголовного дела к своему производству, на основании поручения руководителя следственного органа. Вопреки доводам об обратном, постановление о принятии дела к производству следователем М., исследовалось судом (т. 31, л.д. 19). Не приобщение к материалам уголовного дела одного из приказов об откомандировании следователя З. не порождает сомнений в ее полномочиях по осуществлению расследований уголовного дела и не служит основанием для признания полученных доказательств недопустимыми лишь на этом основании.

Судебная коллегия отмечает, что приобщение и исследование судом постановлений следователя о принятии к своему производству уголовного дела и постановления руководителя следственного органа об отмене одного из многочисленных постановлений об отказе в возбуждении уголовного дела, как и допрос должностных лиц об обстоятельствах вынесения постановлений и порядке направления их копий надзирающему прокурору не является восполнением досудебного производства по уголовному делу, поскольку приобщенные в суде копии постановлений выносились следователем в период расследования уголовного дела.

Действия суда в указанной части были обусловлены исключительно позицией защитника и осужденного и направлены на проверку ее обоснованности, в том числе и в части установления обстоятельств (или отсутствия таковых) для прекращения уголовного дела. Копии постановлений приобщены к уголовному делу по ходатайству государственного обвинителя, в соответствие со ст. 15 УПК РФ, источник их происхождения им указан.

Суд обоснованно не усмотрел нарушений УПК РФ следователем при выемке документов 28 апреля 2018 г. (т. 19, л.д. 36-37) и осмотре вещественных доказательств документов, без их фотографирования, учитывая, что осматриваемые документы приобщены к уголовному делу и являются неотъемлемой частью протокола (т. 5, л.д. 157-177), а выемка проводилась с участием Гуча и его защитника, а также понятых. По ее результатам Гуч получил копию протокола, на содержание которого замечаний не приносил. Ни осужденный, ни его защитник достоверность протокола не оспаривают, факт производства выемки и ее законность сомнению не подвергаются. С учетом изложенного, отсутствие подписи следователя в протоколе, изготовленном им, не является основанием для безусловного признания полученных в ходе выемки доказательств недопустимыми, на что обоснованно указано в приговоре.

Доводы жалоб о фальсификации постановления следователя о возбуждении уголовного дела судебная коллегия находит надуманными. Это обстоятельство проверялось судом и своего подтверждения не нашло. Свидетель В. – следователь, принимавший решение о возбуждении уголовного дела, подтвердил, что подпись в постановлении принадлежит ему. Ссылка защитника на заключение специалиста, не ставит под сомнение законность возбуждения уголовного дела и полномочия лица его возбудившего.

Не усматривает судебная коллегия и нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

При назначении судебного заседания, суд обоснованно не усмотрел оснований для проведения предварительного слушания, убедительно мотивировав свое решение.

Из протокола судебного заседания следует, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. 273-291 УПК РФ. В судебном заседании было обеспечено равенство прав сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастие, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела. Стороны не были ограничены в возможности представлять доказательства в обоснование своей позиции. Все представленные суду доказательства исследованы, заявленные ходатайства, в том числе о назначении экспертизы, исключению доказательств, рассмотрены в установленном законом порядке, с вынесением мотивированных решений. Несогласие же осужденного и защитника с разрешением этих ходатайств не свидетельствует о нарушении судом требований УПК РФ.

Кроме этого, судебная коллегия учитывает и то, что участники процесса не возражали против окончания судебного разбирательства.

По смыслу ч. 1 ст. 259 УПК РФ ведение протоколирования с использованием средств аудиозаписи (аудиопротоколирование) в ходе открытого судебного заседания является обязательным и не зависит от наличия технических условий.

Суд первой инстанции вел аудиопротоколирование в судебных заседаниях, в подтверждение чего в материалах дела имеется компакт-диск с соответствующей записью (т. 34, л.д. 4). В материалах дела имеется справка (т. 34, л.д. 3), согласно которой, после окончания судебных заседаний, назначенных на 3 октября, 30 октября 2019 г. и 23 января, 5 марта, 7 июля 2020 г., были выявлены факты невозможности прослушивания аудиозаписей судебных заседаний по причине сбоя в работе аудио записывающего оборудования.

Из материалов дела видно, что осужденный Гуч реализовал свое право на ознакомление с протоколом судебного заседания и материалами уголовного дела, при этом правом принесения замечаний не воспользовался (т. 35, л.д.125-127, 129).

Имеющееся в материалах уголовного дела заявление адвоката М. об ознакомлении с протоколом судебного заседания от 3 октября 2019 г. (т. 31, л.д. 44) удовлетворено судом, однако, адвокат М. с протоколом знакомиться отказался в связи с отсутствием необходимости (справка ведущего специалиста Курганского городского суда т. 35, л.д. 128).

Вопреки доводам апелляционного представления суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и сделал обоснованный вывод о доказанной виновности Гуча в совершении хищения имущества потерпевших путем обмана и злоупотребления доверием с причинением значительного ущерба, а потерпевшим Ш. и Б., кроме этого, и в крупном размере, на основе объективной оценки исследованных в судебном разбирательстве дела убедительных и достаточных доказательств, допустимость и достоверность которых сомнений не вызывают, их содержание и анализ приведены в приговоре. Доказательствам дана надлежащая оценка, соответствующая положениям ст. 17 и 88 УПК РФ.

Достоверными обоснованно признаны те из них, которые подтверждены другими доказательствами и соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В качестве доказательств виновности осужденного суд обоснованно сослался на показания потерпевших Ш. и др., протоколы осмотров мест происшествия, выемок и осмотра предметов, заключения экспертов от 14 сентября 2018 г., 22 апреля 2019 г., а также другие документы, содержание и доказательственное значение которых приведены в приговоре.

Сведений об оговоре осужденного потерпевшими и свидетелями судом первой инстанции не установлено, не усматривает их и судебная коллегия.

Так, согласно показаниям потерпевших, большинство из них о деятельности кооперативов «<...>» узнали из средств массовой информации. Доверившись рекламе, размещенной Гучем в газетах, они обращались в офис производственного и потребительского кооперативов «<...>» в <...>, где сотрудники Ал. и Е., а также, в ряде случаев, присутствующий Гуч, убеждали их в том, что созданные кооперативы стабильно работают, действуют законно и успешно развиваются, денежные средства, полученные от пайщиков, вкладываются в развитие производства и розлив минеральной воды под высокий процент, размер которого варьировался от 20 до 25 % годовых, что было намного больше, чем в коммерческих банках, возможность потерять вложенные в кооперативы денежные средства отсутствует.

Потерпевшие, большая часть которых были пенсионерами, с целью получения прибыли по процентной ставке, под влиянием сообщенных им сведений о высоких процентных ставках и прибыльном бизнесе, который уже действует и планирует расширяться, в части организации производства по разливу воды со стороны Гуча, написали заявления о вступлении в указанные кооперативы и заключили договоры и соглашения о передаче личных сбережений, заплатив взносы и получив соответствующие квитанции. Однако, в дальнейшем, офис кооперативов закрылся, Гуч на их обращения не отвечал. Общие собрания пайщиков не проводились, вопросы, касающиеся деятельности кооперативов, с ними не обсуждались, по истечении срока договоров и соглашений деньги потерпевшим Ш. и др. не возвращены.

Согласно показаниям свидетеля Ал. аналогичные сведения о развивающемся бизнесе по торговле одеждой и обувью в <...> и планах по модернизации и развитии производства по розливу воды сообщил ей Гуч при приеме ее на работу в качестве <...>. В последующем Гуч проинструктировал ее о том, какую информацию о надежности кооператива следует доводить до сведения его посетителей, оформив доверенность на совершение ею значимых действий, в том числе с правом подписи договоров, актов приема-передачи денег.

На окне офиса, арендуемого кооперативом, Гуч разместил рекламный плакат для пайщиков, со сроком вложения денежных средств от 6 до 12 месяцев с максимальной прибылью 25%.

Посетителям офиса Гуч рассказывал о деятельности кооператива, о высоких процентах по взносам, превышающим банковский. Кроме того, гражданам пострадавшим от деятельности кооператива «<...>», Гуч лично обещал оказать юридическую помощь в возврате вложенных денежных средств, если они вступят в кооператив «<...>» и внесут паевой внос не менее 10000 руб. Пострадавшие пайщики, по его просьбе, оставляли свои номера телефонов, на которые в дальнейшем Ал., по указанию Гуча, звонила и предлагала вступить в кооператив. Тех, кто принимал его предложение, Гуч направлял к ней для заключения договора паевого взноса под условия программы, выбранной пайщиком, под проценты на 6 или 12 месяцев. Она принимала наличные средства в кассу кооператива, оформляла приходные кассовые ордера, квитанции.

В сентябре 2016 г. офис кооператива стал располагаться по адресу: <...> а в октябре 2016 г. Гуч сообщил, что в указанном офисе параллельно открывается потребительский кооператив «<...>», в связи с чем необходимо заключать соглашения пайщиков только с указанным кооперативом, пояснив, что по прежнему остается председателем производственного кооператива и одновременно является председателем Совета потребительского кооператива, что все решения принимает только он. Полностью поменялась вся документация, на ее имя была выписана новая доверенность, размещена новая рекламная вывеска. Всего, за время существования кооперативов в <...>, в пайщики производственного кооператива было принято 11 человек, а в потребительский – 6. Суммы внесенных паевых взносов составили от 5000 до 500000 руб. Всеми денежными средствами, внесенными пайщиками, распоряжался Гуч, забиравший их лично, а в его отсутствие, по его же указанию, она совместно с Е., переводили поступившие в кассу кооператива денежные средства пайщиков на банковскую карту Гуча, через банкомат «Сбербанк» в <...>. Расчетного счета у кооператива не было. Кроме того, по указанию Гуча, часть денежных средств пайщиков расходовалась на хозяйственные нужды кооператива: аренду офиса, оплату рекламы, интернета, заработную плату ей и Е.. Все движения денежных средств кооператива проводились документально, через кассовую книгу. Она также являлась пайщиком производственного кооператива «<...>», свой паевой взнос она забрала в декабре 2016 г., так как Гуч задерживал ей выплату заработной платы. В конце 2016 г. у нее и Е. появились сомнения в законности деятельности кооператива, поскольку Гуч не открывал в <...> магазин по продаже одежды, стал задерживать заработную плату, а кроме того, не оказывал помощь пайщикам, пострадавшим от действия кооператива «<...><...>». В ходе разговора, Гуч сообщил о недостаточности денежных средств на открытие магазина в г. <...>, отказав в проведении собрания пайщиков и оказании им юридической помощи. После этого, она и Е. приняли решение об увольнении. В феврале 2017 г. она и Е. передали Гучу и Ш., по описи все оборудование, документы кооперативов, а также кассу, в этот же день подсудимый сообщил им о снятии организации с учета в налоговом органе. Затем, она и Е. обзвонили всех пайщиков кооперативов, сообщили о закрытии офиса в <...>, предложили написать заявление на досрочный возврат денежных средств, предоставив им все реквизиты и данные Гуча.

Факты передачи каждым из потерпевших, инкриминируемых Гучу денежных средств, причинения им материального ущерба, преступной деятельностью Гуча, в отношении каждого из потерпевших, подтверждены не только показаниями потерпевших и свидетеля Ал., но и исследованными в судебном заседании договорами и соглашениями о передаче личных сбережений в качестве паевых взносов в производственный и потребительский кооперативы «<...> приходными кассовыми ордерами и квитанциями к ним.

Исследованные судом первой инстанции доказательства, бесспорно указывают на то, что Гуч, не имел намерений исполнить принятые на себя обязательства, заключая от имени кооперативов «<...>» договоры и соглашения с пайщиками (потерпевшими) через уполномоченного им доверенностями сотрудника, не осведомленного о его преступном умысле. Полученные денежные средства не направлял на развитие предпринимательской деятельности, связанной с производством и розливом минеральной воды, с продажей одежды и обуви, а похитил их и распорядился по своему усмотрению.

Для завладения денежными средствами членов производственного кооператива и пайщиков потребительского кооператива «<...>», Гуч лично забирал вложенные денежные средства, убедив Ал. о необходимости перечисления поступивших паевых взносов на расчетный счет его банковской карты, в дальнейшем, в реальной финансово-хозяйственной деятельности кооперативов их не использовал.

Указанный вывод следует из совокупности исследованных судом первой инстанции доказательств – показаний свидетеля Ал., сведений, содержащихся в расходно-кассовых ордерах о перечислении Гучу денежных средств, заключения судебно-бухгалтерской экспертизы о движении денежных средств на счете банковской карты, используемой Гучем, в том числе переводе ему Ал. в период с 25 августа 2016 г. по 28 февраля 2017 г. 375000 руб.

Движение же денежных средств по банковским счетам кооперативов в указанный период не осуществлялось, ввиду отсутствия счетов.

Кроме того, в судебном заседании установлено, что часть денежных средств, принимавшихся от пайщиков, по распоряжению Гуча распределялась не на осуществление уставной деятельности, а на заработную плату сотрудникам кооперативов, оплату аренды офиса, связи и иные нужды.

При этом судебная коллегия отмечает, что каких-либо препятствий для открытия банковского счета ни в производственном, ни в потребительском кооперативе не имелось. Утверждения же осужденного об обратом, не обоснованы и ничем не подтверждены. Напротив, отсутствие банковских счетов позволяло Гучу бесконтрольно изымать деньги, поступавшие в качестве паевых взносов, и использовать их исключительно по своему усмотрению.

Фактически вся деятельность Гуча по организации кооперативов в <...> носила формальный характер и преследовала цель придания своим действиям законного вида. Указанная деятельность не предполагала выполнение Гучем взятых на себя перед потерпевшими обязательств.

И в этой связи доводы осужденного и его защитника в апелляционных жалобах о регулировании деятельности производственного и потребительского кооперативов нормами гражданского права и федеральных законов, безосновательны.

Кроме этого, вопреки утверждениям осужденного и его защитника в апелляционных жалобах, из показаний свидетелей Ам и Х., в инкриминируемый Гучу период времени каких-либо вложений в развитие магазина по торговле одеждой и обувью не поступало, крупные партии товара не закупались. В последующем магазин ООО «<...>» был закрыт в связи с нерентабельностью.

Из показаний свидетеля С. видно, что запущенный в мае-июне 2016 г. цех по розливу воды закрыли через полтора месяца, в связи с финансовыми проблемами, то есть еще до того, как Гуч заключил первые договоры с потерпевшими.

Гуч, безусловно, располагал сведениями об отсутствии у него прибыльного производства по розливу воды и недостаточной рентабельности магазина в <...>, но несмотря на это, заключал договоры с потерпевшими, сообщая при это, в том числе и через рекламу, сведения, явно не соответствующие действительности.

Из показаний свидетеля П. следует, что основным видом деятельности потребительского кооператива «<...>» была выдача займов и кредитов с обещанием высокой доходности, значительно превышающей рыночный уровень – 22 %. Между тем, кооператив не является коммерческим банком, кредитной финансовой организацией, входящих в реестр Банка России и имеющих его разрешение на занятия указанной деятельностью.

Последующее создание Гучем потребительского кооператива «<...>» также не предполагало возможности выдачи займов и кредитов гражданам, такая возможность у кооператива имелась только в отношении его членов, что следует из устава кооператива, однако учитывая, что никто из членов потребительского кооператива, за исключением самого Гуча с его ООО «<...>» на использование денег членов кооператива в виде займа не претендовал и, принимая во внимание отсутствие у него возможности выполнить взятые обязательства, о чем он был, безусловно, осведомлен, выводы суда о совершении Гучем мошенничества с деньгами потерпевших – членов потребительского кооператива «<...>» являются правильными.

Согласно заключению финансово-аналитической экспертизы от 14 сентября 2018 г., указанные кооперативы обещали высокую доходность, в несколько раз превышающую рыночную при этом не осуществляли фактическую деятельность, которая могла бы принести им доход, для погашения всех принятых обязательств, имели нехватку денежных средств, возникшую в результате превышения выплат над поступлением, окончательным источником выплат, произведенных пайщикам производственного кооператива «<...>» являлись взносы других пайщиков. Из заключения финансово-аналитической экспертизы от 22 апреля 2019 г. следует, что по результатам бухгалтерской отчетности и финансового состояния, рентабельность продаж ООО «<...>» составляет 18,75 %, указанная организация не могла рассчитаться по обязательствам перед гражданами <...>, привлеченными под ставку 20-25% годовых. Даже при реализации всех товарных запасов ООО «<...>», без учета оплаты аренды, налоговых платежей расходов на заработную плату, денежных средств, вырученных от продажи товаров, было недостаточно для покрытия всей имеющейся задолженности перед пайщиками <...>

В указанный период денежные средства в производственный и потребительский кооперативы «<...>» от предпринимательской деятельности не поступали. Деньги поступали, только за счет внесения дополнительных паевых взносов, в связи с чем у кооперативов отсутствовала достаточная доходность, позволяющая исполнить принятые обязательства по выплате процентов и возврату паевых взносов.

Оснований сомневаться в выводах экспертов, так же, как и в их компетенции, не имеется. Применение ими ненадлежащих методик и способов исследования не установлено. Заключения экспертов оформлены надлежащим образом, научно обоснованы, изложенные в них выводы ясны и понятны.

Ссылку осужденного и его защитника в апелляционных жалобах на заключение, данное В. (№ 28/18-2018), как подтверждение доводов в опровержение выводов суда первой инстанции, судебная коллегия находит не состоятельной, поскольку само заключение не отвечает требования предъявляемым к ним уголовно-процессуальным законодательством. Кроме этого, вводная часть заключения не содержит сведений, устав какого кооператива был представлен для исследования, в то же время в заключении содержатся выводы, как о производственном, так и о потребительском кооператива «<...>», на что обоснованно указано судом в приговоре.

Утверждения осужденного и приобщенные в их подтверждение документы о том, что производственный Кооператив «<...>» является действующим и работает в <...> имея свой магазин в ТЦ <...>», а также сведения о выплате пайщикам, проживающим в других городах, по соглашениям, в отношении которых соблюден порядок выхода из кооператива и написаны соответствующие заявления, указанных выше выводов суда первой инстанции не опровергают.

Необоснованным следует признать и довод осужденного о том, что паевые взносы потерпевшим не возвращены в связи с тем, что потерпевшие уклонились от участия в общем собрании как потребительского кооператива «<...>», так и производственного кооператива «<...>».

Как следует из показаний всех без исключения потерпевших, а также свидетеля Ал., Гучу было достоверно известно о том, что все заключившие с производственным кооперативом соглашения и договоры лица заявили о желании их досрочно расторгнуть, о чем ими были поданы соответствующие заявления, однако каких либо действенных мер Гучем не предпринималось, в проведении собрания пайщиков было отказано.

Из показаний потерпевших Ш., следует, что Гуч вел с ними переговоры по возврату денежных средств, внесенных ими в качестве паевого вноса, обещая вернуть, однако каких–либо мер к этому не принял, уведомлений о проведении собрания кооператива никто из них не получал.

В то же время потерпевшим М. и др., Гуч, после того как было возбуждено настоящее уголовное дело, и значительно позже того периода, когда истекли срочные обязательства по заключенными с указанными потерпевшими соглашениями, вернул их паевые вносы, без проведения собрания пайщиков кооператива, что судом обосновано признано как возмещение материального ущерба.

Не опровергают выводы суда о совершении Гучем хищения денежных средств потерпевших и его утверждения о том, что ООО «<...>» полностью выполнило свои обязательства перед производственным кооперативом и представленные в подтверждение этого акты, протоколы о смене руководства правления и совета кооператива, документы, подтверждающие работу ООО «<...>», с кооперативами, пайщиком которых указанное ООО являлось, некому А., который, как утверждает осужденный лично принял от него в <...> материальные ценности и деньги.

Так, в разное время, без фактического осуществления деятельности председателями производственного кооператива «<...>» являлись К. и С., а председателем потребительского кооператива «<...>» – Ш., которые, как установлено судом, занимали указанные должности по просьбе осужденного лишь формально.

При этом, как следует из показаний свидетелей Ш. и др. к деятельности указанных кооперативов, в том числе связанной с получением денежных средств от пайщиков и дальнейшем распоряжением указанных средств, они никакого отношения не имели, учредителями указанных кооперативов стали по просьбе Гуча, который осуществлял свою деятельность в этих кооперативах исключительно самостоятельно.

При этом, если Х. и Ш. были знакомы с Гучем с детства, а А. и И. работали в его магазине продавцами, то С. познакомился с Гучем разметив свое резюме на интернет-сайте по поиску работы, а И. и З. с Гучем познакомил К..

Таким образом, из приведенных показаний видно, что Гуч, создавая производственный кооператив, в качестве учредителей привлекал или своих знакомых или случайных людей, которые к деятельности кооператива отношения не имели, а их участие было необходимо для создания видимости законности осуществляемой Гучем в последующем деятельности.

Судебная коллегия полагает, что аналогичным образом к деятельности потребительского кооператива был привлечен и А., сведения о котором были исследованы судебной коллегией.

Согласно этих сведений, А. с 3 ноября 2017 г. является председателем Потребительского кооператива «<...>», а 25 декабря 2017 г. он осужден <...> к лишению свободы, за преступление, совершенное 10 ноября 2017 г. и с этой же даты содержался под стражей, вплоть до декабря 2019 г. 16 июля 2020 г. после условно-досрочного освобождения убыл к месту жительства в ГБУ социального обслуживания «<...>

Учитывая изложенное, способами совершения хищения денежных средств у всех без исключения потерпевших, явились обман и злоупотребление доверием, выразившиеся в том, что Гуч лично, либо через сотрудника кооператива, введенного им в заблуждение и не подозревавшего о преступном умысле последнего, с целью изъятия и обращения в свою пользу денежных средств потерпевших, обратившихся в кооперативы «<...>», большая часть которых – пенсионеры, доносил заведомо ложную информацию о надежности кооперативов, в том числе по инвестированию паевых взносов в производство и розлив минеральной воды, розничную торговлю одеждой, о высокой степени гарантированности возврата паевых взносов и низком уровне коммерческого риска.

Вместе с тем судебная коллегия находит ошибочным выводы суда о квалификации действий осужденного по признаку использования служебного положения.

Описание преступного деяния, как оно изложено в приговоре и с учетом приведенных в нем и настоящем апелляционном определении доказательств не позволяет квалифицировать действия Гуча по указанному признаку, учитывая, что используемый для хищения Гучем производственный, а за тем и потребительский кооперативы «<...>» изначально не создавались им в <...> для осуществления заявленных целей, а были исключительно инструментом для хищения денежных средств потерпевших.

Таким образом, из приговора следует исключить осуждение Гуча за совершение им преступлений с использованием служебного положения и, с учетом вносимых в приговор изменений, судебная коллегия дает действиям Гуча юридическую квалификацию по ч. 3 ст. 159 УК РФ (за преступления в отношении Ш. и Б.), как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, с причинением значительного ущерба гражданину, в крупном размере. Также судебная коллегия переквалифицирует действия Гуча:

- с ч. 3 ст. 159 УК РФ по каждому из десяти преступлений в отношении Ж. и др. на ч. 2 ст. 159 УК РФ (в отношении каждого из указанных потерпевших) как – мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, с причинением значительного ущерба гражданину;

- с ч. 3 ст. 159 УК РФ (в отношении И.) на ч. 1 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием.

Судом первой инстанции в приговоре приведены мотивы, подтверждающие наличие в действиях осужденного соответствующих квалифицирующих признаков, с которыми судебная коллегия соглашается. Квалифицирующий признак причинения значительного материального ущерба каждому из потерпевших также нашел свое подтверждение, исключению по эпизодам хищений денег у Ш. и Б. не подлежит и на итоговую квалификацию этих преступлений не влияет.

С учетом вносимых в приговор изменений, наказание назначенное Гучу за преступления в отношении Ш. и Б. подлежит смягчению с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений и обстоятельств их совершения, данных о личности Гуча, установленных и отраженных в приговоре смягчающих наказание обстоятельств и отсутствия отягчающих.

Переквалифицируя действия Гуча, судебная коллегия назначает ему наказание также с учетом положений ст. 6, 43, 60, УК РФ, а за преступления в отношении потерпевших М. и др. ограничительных положений, предусмотренных ч. 1 ст. 62 УК РФ, характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о его личности, влияния назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи, а также установленных судом первой инстанции и отраженных в приговоре смягчающих наказание обстоятельств, при отсутствии отягчающих.

Судебная коллегия не усматривает оснований для применения в отношении Гуча положений ч. 6 ст. 15 УК РФ и изменения категории преступлений, предусмотренных ч. 3 и 2 ст. 159 УК РФ.

Суд первой инстанции обоснованно указал на отсутствие оснований для назначения наказания с применением ст. 53.1, 73 УК РФ и свое решение в приговоре подробно мотивировал. Оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции судебная коллегия не находит.

Судебная коллегия приходит к выводу, что установленные в отношении осужденного смягчающие наказание обстоятельства не уменьшают существенно степени общественной опасности преступлений и они не могут быть признаны исключительными для применения к осужденному положений ст. 64 УК РФ.

Сведений о наличии каких-либо иных обстоятельств, смягчающих наказание, которые бы не были учтены судом первой инстанции, материалы дела не содержат.

<...>

В соответствии с п. «г» ч. 3 ст. 86 УК РФ в редакции, действовавшей на момент совершения Гучем преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, за которое он был осужден по приговору от 11 октября 2007 г., судимость погашалась в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за тяжкие преступления, по истечении шести лет после отбытия наказания.

С учетом того, что Гуч освобожден из мест лишения свободы 16 марта 2010 г. по отбытии наказания, судимость по приговору от 11 октября 2007 г. считается погашенной по истечении шести лет после отбытия наказания – 16 марта 2016 г., то есть до совершения им первого преступления в г. Кургане (в августе 2016 г.), за которые он осужден обжалуемым приговором.

В связи с чем довод государственного обвинителя в этой части является несостоятельным.

С учетом положений п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ Гуч подлежит освобождению от наказания за преступление (в отношении И.), предусмотренное ч. 1 ст. 159 УК РФ, в связи с истечением срока давности уголовного преследования.

Вид исправительного учреждения осужденному назначен правильно в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ – в исправительной колонии общего режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Курганского городского суда Курганской области от 19 февраля 2021 г. в отношении Гуча Артема Михайловича изменить.

Переквалифицировать действия Гуча А.М. с ч. 3 ст. 159 УК РФ по шести преступлениям (в отношении Ж., Б.,К.,Ч.,Л.,Ку.) на ч. 2 ст. 159 УК РФ, за каждое из которых назначить по 2 года 2 месяца лишения свободы.

Переквалифицировать действия Гуча А.М. с ч. 3 ст. 159 УК РФ по четырем преступлениям (в отношении М.,Б.,К.,П.) на ч. 2 ст. 159 УК РФ, за каждое из которых назначить по 1 году 10 месяцам лишения свободы.

Исключить из осуждения Гуча А.М. по ч. 3 ст. 159 УК РФ (за преступления в отношении Ш.,Б.) квалифицирующий признак совершения преступления «с использованием служебного положения» и смягчить назначенное наказание до 2 лет 4 месяцев лишения свободы.

Переквалифицировать действия Гуча А.М. с ч. 3 ст. 159 УК РФ (преступление в отношении И.) на ч. 1 ст. 159 УК РФ, по которой назначить наказание в виде штрафа в размере 60 000 рублей.

Освободить Гуча Артема Михайловича на основании п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ от назначенного наказания за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 159 УК РФ, в связи с истечением срока давности уголовного преследования.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначить Гучу А.М. наказание в виде 4 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление и апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным деламСедьмого кассационного суда общей юрисдикции с подачей кассационных жалобы, представления через суд первой инстанции или непосредственно в суд кассационной инстанции в течение шести месяцев со дня вынесения апелляционного определения, а осужденным в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения. По истечении этого срока – непосредственно в суд кассационной инстанции.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи

<...>