Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Божинской И.А. и апелляционную жалобу адвоката Юрова Е.С. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Сальского городского суда Ростовской области от 03 октября 2018 года, которым:

ФИО1, ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА

осужден по ч.2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения ФИО1 изменена на заключение под стражу. Взят под стражу в зале суда. Срок наказания исчислен с 03 октября 2018 года.

На основании п. «б» ч.3.1 ст. 72 УК РФ (в ред. ФЗ от 03.07.2018 года №186-ФЗ), время содержания под стражей ФИО1 с 3 октября 2018 года по день вступления приговора в законную силу зачтено из расчета 1 день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В приговоре решен вопрос по вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи Ивахника, судебная коллегия

установила:

ФИО1 осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства каннабис (марихуана), в крупном размере, массой 398.43 грамма. Преступление совершено 25.07.2017 на территории Сальского района Ростовской области, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимый ФИО1 свою вину признал частично.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Божинская И.А., указывая на нарушение судом положений ч.3.2 ст. 72 УК РФ, просит приговор изменить: в описательно-мотивировочной и резолютивной частях приговора указать о необходимости зачета времени содержания ФИО1 под стражей с 03.10.2018 по день вступления приговора в законную силу (включительно) в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания в исправительной колонии общего режима.

В апелляционной жалобе в интересах ФИО1 защитник Юров Е.С. считает приговор незаконным и подлежащим отмене в связи с несоответствием изложенных в нем выводов фактическим обстоятельствам уголовного дела, существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора.

Автор жалобы утверждает, что Голубев оговорил себя в ходе предварительного расследования для того, чтобы помочь ФИО16

Указывает, что свидетели ФИО9 и ФИО10 в ходе допроса подтвердили доводы стороны защиты о наличии существенных нарушений норм УПК РФ при сборе первичного материала проверки по сообщению о преступлении. Данные нарушения выразились в незаконном использовании следователем личных технических средств - сотового телефона, при производстве следственных действий, которые не прошли поверку и не стоят на балансе ОМВД России по Сальскому району, однако результаты их измерений внесены в протокол.

Защитник сообщает, что ФИО11 проходил стажировку в СО ОМВД России по Сальскому району, а впоследствии был действующим сотрудником полиции и является лицом заинтересованным, тем самым его участие в качестве понятого незаконно.

Обращает внимание: на показания свидетеля ФИО19, который не помнил, разъяснялись ли какие либо права ФИО1, кому принадлежат пакеты никто не говорил; показания свидетеля ФИО12 о том, что из технических средств применялся только фотоаппарат, ФИО1 в салоне автомобиля не находился; свидетеля ФИО13, принимавшего участие в осмотре места происшествия ДАТА и пояснившего, что следов произрастания растения конопли на осматриваемом участке местности не имелось.

Указывает, что не устранено существенное противоречие в показаниях ФИО1 относительно отсутствия на осматриваемом участке местности каких-либо следов произрастания растения конопли. Данное обстоятельство по мнению защитника прямо указывает на незнание ФИО1 места сбора наркотического средства и самооговора.

Считает незаконным оглашение показаний свидетеля ФИО14 в соответствии с ч.3 ст.281 УПК РФ, поскольку отсутствовали, какие либо противоречия в его показаниях из-за фактического отсутствия самих показаний, а также считает невозможным использование оглашенных показаний данного свидетеля при вынесении судебного решения.

Защитник отмечает, что в ходе допроса свидетеля ФИО21. установлено, что наркотические средства были обнаружены в ходе досмотра транспортного средства, при этом ФИО1 не участвовал в досмотре, тем самым были существенно нарушены его права.

Обращает внимание, что показания свидетеля ФИО15 о том, что обнаруженное наркотическое средство было изъято в ходе досмотра ФИО21 противоречит содержанию протокола и на этом основании протокол досмотра является недопустимым доказательством, поскольку не содержит реальных обстоятельств произошедшего. ФИО15 пояснил, что им было совершено два звонка в ДЧ ОМВД России по Сальскому району с сообщением об обнаружении наркотических средств у ФИО16 и ФИО2, однако в КУСП ОМВД России по Сальскому району отсутствует регистрация второго сообщения.

Полагает, что в ходе судебного следствия незаконно оглашены показания свидетеля ФИО20 на основании п.5 ч.2 ст.281 УПК РФ.

Указывает, что свидетель ФИО16 пояснил о том, что досмотренное транспортное средство принадлежит ему, его досмотр проводился до фактического составления протокола, понятые принимали участие только при составлении протокола, в ходе самого досмотра отсутствовали. Право, предусмотренное ст.51 Конституции РФ не разъяснялось. Указание в приговоре суда на разъяснение прав является ошибочным, поскольку свидетель дал однозначный ответ на не разъяснение положений статьи 51 Конституции РФ. В связи с данным обстоятельством на протокол судебного заседания поданы замечания, с приложением его аудиозаписи.

Также защитник указывает, что протоколы осмотра места происшествия (далее ОМП) с участием его подзащитного от 25.07.2017 и 26.07.2017, составлены с нарушением требований ст. ст. 166, 176, 177, 180 УПК РФ и в соответствии со ст.75 УПК РФ являются недопустимыми доказательствами. В частности обращает внимание, что в нарушение ч.10 ст. 166 УПК РФ в протоколе ОМП отсутствует указание на разъяснение ФИО1 права на участие защитника, в нарушение ч.3 ст. 180 УПК РФ в протоколе ОМП не указано, какие технические средства были применены и какие получены результаты, куда направлены после осмотра изъятые 2 полиэтиленовых пакета с растительной массой; осмотр места происшествия от 26.07.2017, проведен не на месте первоначального осмотра места происшествия от 25.07.2017, что было подтверждено свидетельскими показаниями, согласно которым никаких следов произрастания растения конопля на месте осмотра не было; в ходе осмотра места происшествия от 26.07.2017 участвовал понятой ФИО11, который является лицом заинтересованным, поскольку проходил стажировку в СО ОМВД России по Сальскому району, а впоследствии был действующим сотрудником полиции.

По мнению защитника, протокол досмотра транспортного средства от 25.07.2017 является недопустимым доказательством, поскольку время проведения досмотра 17 ч. 55 мин., однако рапорт об обнаружении вещества растительного происхождения зарегистрирован в 17ч. 40 мин., что свидетельствует о фальсификации времени составления протокола досмотра.

Защитник обращает внимание, что в нарушение ст.294 УПК РФ суд по собственной инициативе возобновил судебное следствие по делу и дополнительно допросил свидетеля ФИО11 В ходе допроса 02.10.2018 г. свидетель пояснил, что с 18.09.2017 был принят на службу в ОМВД по Сальскому району, однако на его вопрос о дате подачи заявления о трудоустройстве не ответил, тем самым не устранил имеющееся основание полагать о его заинтересованности.

Считает, что уголовное дело является незаконно возбужденным, поскольку нарушен порядок регистрации сообщения о преступлении. Указывает, что по уголовному делу имеются нарушения в порядке проведения физико-химических экспертиз, фиксации результатов их проведения, передаче вещественного доказательства после экспертиз и его опечатывании, о чем в том числе свидетельствует первоначальное изменение упаковки. Считает необоснованными отказы в удовлетворении ходатайств о возвращении уголовного дела прокурору, о проведении сравнительной химической экспертизы, которые в нарушение ст. 256 УПК РФ судом были приняты без удаления в совещательную комнату и без составления отдельного процессуального документа.

Обращает внимание на тот факт, что осмотренный автомобиль, в котором были обнаружены пакеты с наркотическим средством, принадлежит ФИО16 и на изъятых пакетах не обнаружены отпечатки пальцев его подзащитного, что в полной мере подтверждает позицию стороны защиты. Считает, что в нарушение ст. 15 УПК РФ судом первой инстанции фактически подменены функции обвинения, поскольку суд самостоятельно указывал в мотивировках отказов, в удовлетворении заявленных защитой ходатайств, материалы дела, которые не выдвигались государственным обвинителем в опровержение заявленных доводов и не исследовались в судебном заседании.

Защитник Юров Е.С. просит отменить приговор и вынести в отношении ФИО1 оправдательный приговор.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции прокурор Воронина А.О. просила изменить приговор по доводам апелляционного представления и возражала против удовлетворения апелляционной жалобы.

Осужденный ФИО1 и защитник Красникова Т.Ю., поддержали доводы апелляционной жалобы и возражали против удовлетворения апелляционного преставления.

Выслушав участников процесса, проверив материалы дела и доводы, изложенные в апелляционных представлении и жалобе, судебная коллегия приходит к следующему.

Как видно из материалов дела, при возбуждении в отношении ФИО1 настоящего уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ и производстве по нему предварительного расследования, нормы уголовно-процессуального закона и права обвиняемого ФИО1 нарушены не были. Составленное обвинительное заключение по делу в отношении ФИО1 в полной мере соответствует требованиям ст. 220 УПК РФ, утверждено прокурором в порядке, предусмотренном ст. 221 УПК РФ. Установленных ст. 237 УПК РФ оснований для возвращения дела прокурору, равно как и данных, свидетельствующих о фальсификации доказательств, из материалов настоящего дела не усматривается, в связи с чем доводы защитника Юрова Е.С. поэтому поводу коллегия считает необоснованными и подлежащими отклонению.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления, описанного в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, являются правильными, т.к. основаны, на проверенных в ходе судебного разбирательства доказательствах, анализ и оценка которых в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, содержится в описательно-мотивировочной части судебного решения, при этом, имеющиеся доказательства коллегия считает достаточными.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, судебная коллегия полагает, что вина ФИО1 в преступлении, за которое он осужден, полностью доказана, приведенными в приговоре доказательствами.

Так, свидетель ФИО16 прямо изобличил ФИО1 в незаконном приобретении и хранении наркотического средства, показав, что 25.07.2017 Голубев нарвал в поле растений конопли и в тот же день при досмотре автомобиля пакет с этой коноплей был обнаружен сотрудниками полиции. Свои показания свидетель ФИО16 подтвердил на очной ставке с ФИО1 В своих показаниях, данных в качестве подозреваемого, ФИО1 признал факт незаконного приобретения и хранения наркотического средства марихуана, пакет с которой был изъят 25.07.2017 сотрудниками полиции.

Согласно протоколу досмотра автомобиля ВАЗ-21099 от 25.07.2017, в нем обнаружены: два пакета с растительным веществом, а в рамках протокола осмотра места происшествия от того же числа, проведенного с участием ФИО1, вышеназванные пакеты были изъяты.

Свидетели ФИО19 и ФИО20, участвовавшие в качестве понятых при досмотре автомобиля и осмотре места происшествия от 25.07.2017, сотрудники полиции ФИО21, ФИО15, ФИО9, ФИО12, в данных ими показаниях, пояснили об обстоятельствах досмотра автомобиля и осмотра места происшествия от 25.07.2017, изъятии из автомобиля пакета с растительной массой, находившегося возле переднего пассажирского сиденья, которая со слов ФИО1 являлась наркотическим средством марихуана и принадлежала ему.

Свои показания свидетели ФИО20, ФИО19, ФИО21, ФИО15, ФИО9, подтвердили на очных ставках с ФИО1

Заключением эксперта НОМЕР от ДАТА установлены вид и масса наркотического средства марихуана, изъятого у ФИО1

При осмотре места происшествия от 26.07.2018 с участием ФИО1, он указал участок местности, где 25.07.2017 собрал части растений конопли.

Также вина ФИО1 подтверждается: показаниями свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО23, ФИО13, ФИО24, ФИО25, протоколами проверок показаний на месте, изъятыми в ходе предварительного расследования вещественными доказательствами, протоколом их осмотра, а также иными доказательствами, содержание которых раскрыто в приговоре суда.

Совокупность этих и других доказательств, непосредственно исследованных судом первой инстанции, подтверждают правильность вывода суда о виновности ФИО1 в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере и опровергают его позицию и доводы апелляционной жалобы защитника о непричастности ФИО1 к данному преступлению.

Доводы жалобы о недоказанности вины ФИО1 и его самооговоре по просьбе ФИО16, коллегия находит неубедительными, поскольку аналогичные доводы, приведенные в защиту подсудимого, всесторонне проверены и надлежаще оценены судом первой инстанции, по результатам проверки обоснованно признаны несостоятельными, так как не нашли своего подтверждения, выводы суда 1-й инстанции в этой части мотивированы в приговоре и не вызывают сомнения в своей правильности. При этом, судом обоснованно признаны достоверными и положены в основу приговора показания свидетелей ФИО16, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО15, ФИО9, ФИО12, ФИО10, ФИО11, ФИО23, ФИО13, ФИО24, ФИО25, поскольку их показания последовательны, согласуются как между собой, так и с иными исследованными судом доказательствами, а также подтверждены свидетелями ФИО36, ФИО19, ФИО26ФИО21ФИО15ФИО9, ФИО10, ФИО11ФИО31, ФИО13, ФИО24 на очных ставках с ФИО1 Противоречий относительно юридически значимых обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу, показания названных лиц, не содержат. Оснований полагать, что ФИО16 и другие вышеперечисленные свидетели, давая показания в совокупности изобличающие ФИО1 в совершении инкриминируемого ему деяния, оговорили последнего, из представленных материалов дела не усматривается.

Судебная коллегия полагает, что судом не было допущено нарушений закона, при исследовании в судебном заседании 16.08.2018 показаний, данных свидетелем ФИО26 в ходе предварительного расследования, поскольку судом были приняты все необходимые меры по обеспечению его явки в судебное заседание, однако установить местонахождение указанного свидетеля, не удалось. При таких обстоятельствах, оглашение показаний свидетеля ФИО20, данных им в ходе предварительного расследования, отвечает положениям п.5 ч.2 ст. 281 УПК РФ, в связи с чем доводы жалобы поэтому поводу, подлежат отклонению. Кроме того, коллегия учитывает, что в ходе досудебного производства по делу, ФИО1 имел возможность оспорить показания свидетеля ФИО20 (ч. 2.1 ст. 281 УПК РФ) при проведении с ним очной ставки (т.1 л.д.242-244).

Оглашение в судебном заседании показаний свидетеля ФИО14, данных им в ходе предварительного расследования, в соответствии с ч.3 ст. 281 УПК РФ произведено судом при наличии к тому оснований, предусмотренных данной нормой уголовного закона, в связи с чем доводы жалобы поэтому поводу также являются необоснованными.

Судом обоснованно учтены признательные показания, данные ФИО1 в качестве подозреваемого ДАТА (т.1 л.д.70-74), поскольку они получены в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, даны им в присутствии его защитника - адвоката ФИО27

Из уголовного дела видно, что осмотр места происшествия от 25.07.2017 и осмотр места происшествия от 26.07.2017 проведены в соответствии с требованиями закона, регламентирующего порядок проведения данного следственного действия, с соблюдением положений ст.ст. 166, 176, 177, 180 УПК РФ, существенных нарушений которых допущено не было. Доводы апелляционной жалобы о нарушении положений ст. 60 УПК РФ, при привлечении ФИО11 в качестве понятого при осмотре места происшествия 26.07.2018, являются несостоятельными, поскольку достоверных данных о заинтересованности указанного лица в исходе дела против ФИО1, не установлено и на момент производства указанного следственного действия ФИО11 сотрудником полиции не являлся, что помимо его показаний подтверждается сведениями, содержащимися в трудовой книжке (т.5 л.д.122-129), выписке из приказа начальника ГСУ ГУ МВД РФ по Ростовской области от 11.12.2017 (т.5 л.д.121).

Досмотр автомобиля ФИО16 25.07.2017, в котором было обнаружено наркотическое средство марихуана, принадлежащее ФИО1, произведен в соответствии с положениями ст. 27.9 КРФ об АП.

Протоколы вышеназванных осмотров места происшествия от 25.07.2017 и 26.07.2017, досмотра автомобиля, обоснованно учтены судом при постановлении приговора в отношении ФИО1, оснований для признания их недопустимыми доказательствами, в том числе по доводам жалобы защитника Юрова Е.С., не имеется.

Время, место и иные обстоятельства совершения ФИО1 преступления, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены правильно. Установленная масса наркотического средства каннабис (марихуана), изъятого у ФИО1, подтверждает доказанность квалифицирующего признака совершения преступления, связанного с незаконным приобретением и хранением наркотического средства в крупном размере.

Нарушений порядка изъятия и предоставления на экспертизу вышеназванного наркотического средства, равно как и порядка назначения и проведения физико-химической экспертизы, из представленных материалов дела не усматривается. Заключение физико-химической экспертизы НОМЕР от ДАТА соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ, в нем приведены содержание и результаты исследований, выводы по поставленным перед экспертами вопросам и их обоснование. Данное экспертное заключение мотивировано и сомнения не вызывает.(т.3 л.д.234-236) С учетом этого, оснований для признания недопустимыми доказательствами - заключения указанной экспертизы и вещественных доказательств, являвшихся предметом экспертного исследования, по тем доводам, которые защитник приводит в жалобе, не имеется.

Из протокола судебного заседания видно, что судебное разбирательство по делу в отношении ФИО1 проведено в соответствии с требованиями УПК РФ, соблюдены права участников процесса. Нарушений права на защиту ФИО1, принципа состязательности сторон, необоснованных отказов в исследовании доказательств, которые могли бы иметь существенное значение для исхода дела, не допущено. Все ходатайства заявленные сторонами, в том числе ходатайства защиты о возвращении уголовного дела прокурору, о проведении сравнительной химической экспертизы, были разрешены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и по ним приняты обоснованные и мотивированные решения, правильность, которых сомнения не вызывает. При этом принятие судом решений об отказе в удовлетворении ходатайств о назначении экспертизы и возвращении дела прокурору, без удаления в совещательную комнату, отвечает положениям ч.2 ст. 256 УПК РФ. Решение о возобновление судебного следствия в судебном заседании 24.09.2018, принято судом в соответствии с положениями ст. 294 УПК РФ. Принимая во внимание изложенное, коллегия находит необоснованными доводы жалобы об обвинительном уклоне суда при рассмотрении дела, а также доводы, касающиеся отказа судом в удовлетворении ходатайств защиты, нарушении процедуры разрешения ходатайств и положений ст. 294 УПК РФ.

Верно установив фактические обстоятельства по делу, суд дал правильную квалификацию действиям ФИО1 по ч.2 ст. 228 УК РФ.

При определении вида и размера наказания ФИО1 суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, обоснованно указал в приговоре на наличие ряда обстоятельств смягчающих ему наказание. При этом суд верно не усмотрел оснований для применения положений ст. 64 и ч.6 ст. 15 УК РФ.

Вместе с тем, вывод суда первой инстанции о невозможности назначения ФИО1 наказания с применением ст. 73 УК РФ, судебная коллегия находит неубедительным и полагает, что при обсуждении данного вопроса, суд не в полной мере учел, то, что ФИО1 характеризуется положительно, не судим и в качестве обстоятельств смягчающих ему наказание были признаны: явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие малолетнего ребенка и то, что он является ветераном боевых действий.

При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает, что исправление ФИО1 возможно без изоляции от общества и к назначенному ему наказанию в виде лишения свободы, следует применить положения ст. 73 УК РФ, установив ему испытательный срок, в период которого возложить определенные обязанности.

Доводы апелляционного представления о нарушении судом положений ч.3.2 ст. 72 УК РФ при зачете ФИО3 срока содержания под стражей до вступления приговора в законную силу, являются обоснованными, в связи чем из приговора подлежит исключению указание на то, что время содержания под стражей ФИО1 с 3 октября 2018 года по день вступления приговора в законную силу подлежит зачету в срок лишения свободы из расчета 1 день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Нарушений уголовно-процессуального закона влекущих отмену приговора, судом при рассмотрении дела не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 38920, 38928, 38933 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Сальского городского суда Ростовской области от 03 октября 2018 года в отношении ФИО1 изменить: назначенное по ч.2 ст. 228 УК РФ наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 4 месяца, считать, с применением ст. 73 УК РФ, условным, с испытательным сроком 3 года, в период которого возложить обязанности: не изменять места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного и являться в указанный государственный орган на регистрацию 1 раз в месяц.

ФИО1 из под стражи освободить.

Исключить из приговора указание на то, что время содержания под стражей ФИО1 с 3 октября 2018 года по день вступления приговора в законную силу подлежит зачету в срок лишения свободы из расчета 1 день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционное представление государственного обвинителя Божинской И.А. и апелляционную жалобу защитника Юрова Е.С., без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи