Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденных Кобцева А.В., Москалева А.П., адвоката Арефьевой О.И., апелляционное представление государственного обвинителя Маслова И.А. на приговор Центрального районного суда г. Хабаровска от 03 июля 2015 года, по которому

Москалев А.П., <данные изъяты>, ранее судимый:

- 09.11.2006 г. Железнодорожным районным судом г. Хабаровска по ч.3 ст.30, ч.1 ст. 228.1, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1, ч.3 ст.30, ч. 1 ст.228.1, ч.3 ст.30, ч. 1 ст.228.1, ч.3 ст.30, ч. 1 ст.228.1 УК РФ, с применением ст.69 ч.3 УК РФ к 4 годам 8 месяцам лишения свободы;

18.07.2008 г. постановлением Железнодорожного районного суда г. Хабаровска от 10.07.2008 г. условно-досрочно освобожден на период не отбытой части наказания - на 2 года 3 месяц 11 дней,

осужден по ст. 30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «а» УК РФ (в редакции Федерального закона №215 от 27 июля 2009г.,преступление от 29 апреля 2011г.) к 9годам 6месяцам лишения свободы, по ст. 30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «а» УК РФ (в редакции Федерального закона №215 от 27 июля 2009г., преступление от 4 июля 2011г. ) к 9годам 6месяцам лишения свободы,

по ст. 30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «а» УК РФ (в редакции Федерального закона №215 от 27 июля 2009г., преступление от 4 августа 2011г.) к 9годам 6месяцам лишения свободы,

по ст. 30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «а»УК РФ( в редакции Федерального закона №215 от 27 июля 2009г., преступление от 23 августа 2011г.) к 9годам 6месяцам лишения свободы,

по ст. 30 ч.1, 228.1 ч.3 п. «а,г»УК РФ ( в редакции Федерального закона №215 от 27 июля 2009г.,преступление от 21 сентября 2011г., в период с 16час.40минут до 17 час.55минут) к 6годам 6месяцам лишения свободы,

по ст. 30 ч.1, 228.1 ч.3 п. «а» УК РФ ( в редакции Федерального закона №215 от 27 июля 2009г.,преступление от 21 сентября 2011г. в период с 23час.15минут до 23 час.50минут) к 6годам 6месяцам лишения свободы,

по ст. 30 ч.1, 228.1 ч.3 п. «а» УК РФ (в редакции Федерального закона №215 от 27 июля 2009г., преступление от 27 сентября 2011г.) к 6годам 6месяцам лишения свободы.

На основании ст.69 ч.2 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 16 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

Кобцев А.В., <данные изъяты>, ранее судимый:

-20.06.2006 г. Центральным районным судом г. Хабаровска (с учётом постановления Президиума Хабаровского краевого суда от 03.12.2007 г.) по ч.3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 5 лишения свободы;

09.11.2010 г. постановлением Железнодорожного районного суда г. Хабаровска условно-досрочно освобожден, на период не отбытой части наказания - на 4 месяца 28 дней,

осужден по ст. 30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «а» УК РФ( в редакции Федерального закона №215 от 27 июля 2009г, преступление от 29 апреля 2011г.) к 9годам лишения свободы,

по ст. 30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «а» УК РФ (в редакции Федерального закона №215 от 27 июля 2009г., преступление от 4 июля 2011г.) к 9годам лишения свободы,

по ст. 30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «а» УК РФ (в редакции Федерального закона №215 от 27 июля 2009г., преступление от 4 августа 2011г.) к 9годам лишения свободы,

по ст. 30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «а» УК РФ (в редакции Федерального закона №215 от 27 июля 2009г.,преступление от 23 августа 2011г.) к 9годам лишения свободы,

по ст. 30 ч.1, 228.1 ч.3 п. «а,г» УК РФ (в редакции Федерального закона №215 от 27 июля 2009., преступление от 21 сентября 2011г., в период с 16час.40минут до 17 час.55минут) к 6годам 6месяцам лишения свободы.

На основании ст.69 ч.2 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 13 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Королевой И.Б., пояснения осужденных Москалева А.П., Кобцева А.В., адвокатов Галищук М.А., Воронцовой Н.Ю., поддержавших апелляционные жалобы, мнение прокурора Ким Д.О., поддержавшей апелляционное представление, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Москалев А.П. и Кобцев А.В. (каждый) признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства (героина в количестве 0,14г) в составе организованной группы путем продажи Кобцевым А.В. ФИО1 в 11 час.56 минут 29апреля 2011 года <адрес>, путем продажи ФИО1 с 13час. 35минут до 13 час.55минут этого же дня <адрес>ФИО2, участвующему в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве закупщика.

Они же признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотического средства (героина в количестве 0,36г) в составе организованной группы путем продажи Кобцевым А.В. в период с 21 час.46минут до 21 часов 47минут 04 июля 2011 года <адрес>ФИО3, участвующей в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве закупщика.

Они же признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотического средства(героина в количестве 0,21г) в составе организованной группы путем продажи Кобцевым А.В. в период с 17 час.27минут до 17 часов 37минут 04 августа 2011 года <адрес>ФИО4, участвующему в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве закупщика.

Они же признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотического средства(героина в количестве 0,08г) в составе организованной группы путем продажи Кобцевым А.В. в период с 16 час.27минут до 16 часов 33минут 23 августа 2011 года <адрес>ФИО4, участвующему в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве закупщика.

Они же признаны виновными в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере (героина в количестве 5,083г), изъятых у Кобцева А.В. с 16 час. 40 мин. до 17 час. 55 мин. 21 сентября 2011г. в ходе обыска квартиры <адрес>

Москалев А.П. признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств (героина в количестве 0,64г), переданных в ходе оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» с 23 час. 15 мин. до 23 час. 50 мин. 21 сентября 2011г. Кобцеву А.В. <адрес>.

Москалев А.П. признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств (героина в количестве 1,14г), переданных в ходе оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» с 14 час. 30 мин. до 14 час. 37 мин. 27 сентября 2011г. Кобцеву А.В. <адрес>.

Преступления совершены в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Кобцев А.В. вину в совершении преступлений не признал. Москалев А.П. вину в совершении преступлений не признал, от дачи показаний отказался, воспользовавшись ст. 51 Конституции РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Арефьева О.И. просит приговор отменить, Москалева по всем эпизодам сбыта наркотических средств Кобцеву оправдать за непричастностью к совершению данных преступлений, указав, что Кобцеву предъявлено обвинение по 6 преступлениям, то есть Москалев 6 раз сбывал героин Кобцеву. Однако Москалеву вменяется семь преступлений. В связи с удалением Кобцева из зала судебного заседания, сторона защиты была лишена возможности задавать ему вопросы по предъявленному обвинению, чем нарушено право на защиту. Показания свидетелей никак не связаны с Москалевым, в некоторых протоколах допроса про него даже не упоминается. При проведении проверочных закупок продавцом наркотиков Москалев не выступал. Свидетель ФИО5 пояснил, что Кобцеву выдавались деньги на приобретение наркотиков у Москалева, однако после завершения следственного действия у Москалева деньги не изымались.При задержании у Москалева наркотики не обнаружены. В ходе судебного заседания аудиозаписи телефонных переговоров не исследовались и не прослушивались. На видеозаписях не зафиксировано передача денег Москалеву и передача им же наркотиков, невозможно установить, где проводилась съемка и кто на ней запечатлен. После проведения проверочной закупки 27 сентября 2011г. у Москалева денежные средства, врученные ему Кобцевым, также не изымались.

В апелляционной жалобе осужденный Москалев А.П. просит приговор отменить, его оправдать, поскольку вина не доказана, ему не было предоставлено последнее слово.

В апелляционной жалобе осужденный Кобцев А.В. просит приговор отменить, направить дело для пересоставления обвинительного заключения в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, Конституции РФ, неправильным применением уголовного закона.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Маслов И.А. просит приговор отменить, дело передать на новое рассмотрение, в связи с неправильным применением уголовного закона, существенным нарушением уголовно-процессуального закона, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, несправедливости назначенного наказания вследствие чрезмерной суровости, указав, что свидетели ФИО1, ФИО5, ФИО6 подтвердили данные в ходе предварительного следствия показания, не раскрыл их содержание. Не мотивирован вывод суда о совершении преступлений в составе организованной группы. Учитывая наличие смягчающих обстоятельств у Кобцева, суд неправомерно назначил Кобцеву и Москалеву одинаковое наказание. Наказание Москалеву определено без учета наказания, назначенного заочным приговором.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб осужденных, адвоката, апелляционного представления государственного обвинителя, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст.35 ч.3 УК РФ преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений.

Организованная группа характеризуется сплоченностью и соорганизованностью соучастников, направленными на достижение целей, которые поставили перед собой виновные, согласованностью их усилий, руководством одного участника другим, наличием отработанного плана совершения одного или нескольких преступлений, заранее продуманным и технически отработанным распределением ролей.

Об устойчивости свидетельствует объединение двух или более лиц на сравнительно продолжительное время для совершения одного или нескольких преступлений, сопряженное с длительной совместной подготовкой либо сложным исполнением.

Организованность –это подчинение участников группы указаниям одного лица,решимость организованно достигать осуществление преступных намерений.Для организованной группы могут быть характерны признаки-наличие лидера в группе, строгая дисциплина, распределение доходов в соответствии с положением каждого члена в структуре. При этом каждый участник должен осознавать, что он совершает преступление в составе организованной группы лиц.

Суд не мотивировал осуждение Кобцева и Москалева за совершение преступлений в составе организованной группы.

Коллегия приходит к мнению, что преступления ими совершены группой лиц по предварительному сговору. Такие признаки организованной группы, как сплоченность, устойчивость, организованность своего подтверждения не нашли.

Кобцев А.В. и Москалев А.П., каждый ранее судимый за действия, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, отбывали наказание в одной исправительной колонии. После условно-досрочного освобождения договорились сбывать наркотические средства, так как оба официально не работали и законных источников дохода не имели, а потребителя наркотических средств являлись. При этом Москалев приобретал наркотические средства и передавал их Кобцеву для сбыта. Кобцев изготавливал раствор наркотического средства и сбывал знакомым из расчета 1000 руб. за 1мл раствора героина, передавая с каждого грамма сухого наркотического средства 2500рубл. Москалеву.

Сбыт наркотических средств Кобцевым по предварительному сговору с Москалевым подтверждается показаниями Кобцева в ходе предварительного следствия (л.д.161-164 том2, 157-158 том5), оперативно-розыскным мероприятием прослушивание телефонных переговоров и показаниями Кобцева в ходе прослушивания результатов ОРМ (л.д.155 том 5).

Факт незаконного сбыта Кобцевым по предварительному сговору с Москалевым А.П. героина ФИО1, последней 29.04.2011г.ФИО2, участвующему в качестве закупщика в проверочной закупке, подтверждается показаниями Кобцева А.В., данными в ходе предварительного следствия, свидетелей ФИО1, ФИО7, ФИО5, ФИО2, ФИО8, актом проверочной закупки от 29.04.2011г.(л.д. 74-77 том 1), заключением эксперта № от 26.05.2011г., в соответствии с которым жидкость в количестве 1,00 мл, массой 1,02 грамма, содержащаяся в полимерном шприце, выданном 29.04.2011г. ФИО2 в ходе ОРМ «проверочная закупка» является раствором наркотического средства- героина. Количество героина в пересчете на сухой остаток составило 0,14 грамма (л.д. 100-101 том 1).

Так допрошенный в ходе предварительного следствия Кобцев А.В. пояснил, что в феврале 2011 года он встретил Москалева, с которым ранее отбывал наказания в местах лишения свободы. Спросил его может ли тот помочь приобретать героин, на что Москалев ответил согласием. После этого он (Кобцев) стал приобретать у Москалева героин. Позже договорились, что Москалев будет давать ему героин под реализацию, примерно по 10 грамм, расфасованные в полимерные свертки по 1 грамму, которые он (Кобцев) будет сбывать знакомым по цене 1тыс. рублей за 1 мл. раствора героина или 100руб. за « точку», а деньги за сбытый героин из расчета стоимости 1гр сухого героина 2500руб. отдавать Москалеву. Из 1гр сухого героина у него получалось 3-3,5мл раствора, который он продавал за 3000-3500 руб.. Лица, желающие приобрести героин звонили ему и договаривались о встрече. С середины апреля 2011 года до середины мая 2011 года раствор героина под реализацию он предоставлял знакомой ФИО1. 29.04.2011г. в ходе встречи с ФИО1 передал ей раствор героина в полимерном шприце для сбыта (л.д.161-164 том2, 157-158 том5).

Свидетель ФИО5 пояснил, что в конце марта 2011 года поступила оперативная информация о том, что в <адрес> преступная группа незаконно сбывает героин. В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий «наблюдение», «опрос», «наведение справок» установлено, что героин сбывает ФИО1. Под реализацию героин ей предоставляет Кобцев. 29.04.2011г было принято решение о проведении проверочной закупки в отношении ФИО1, в ходе которой ФИО2 приобрел у последней раствор героина.

Свидетель ФИО1 пояснила, что она является потребителем наркотических средств. В середине апреля 2011 года встретила Кобцева, который предложил ей торговать героином. Она согласилась. 29.04.2011г. при встрече Кобцев передал ей полимерный шприц с раствором героина, который она продала своему знакомому у себя в квартире.

Свидетель ФИО2 в ходе предварительного следствия подтвердил приобретение 29.04.2011г. в ходе проведения проверочной закупки полимерного шприца с раствором героина у ФИО1 (л.д.91-95 том 1).

Факт незаконного сбыта Кобцевым А.В. по предварительному сговору с Москалевым А.П. наркотических средств ФИО3 04.07.2011г. подтверждается показаниями Кобцева А.В., данными в ходе предварительного следствия, свидетелей ФИО7, ФИО5, ФИО1, ФИО9, актом проверочной закупки от 04.07.2011г.(л.д. 19-22 том 1), заключением эксперта № от 22.07.2011г., в соответствии с которым жидкость в количестве 3,0 мл, массой 3,29 грамма, содержащаяся в полимерном шприце, выданном 04.07.2011г. ФИО1 в ходе ОРМ «проверочная закупка» является раствором наркотического средства- героина. Количество героина в пересчете на сухой остаток составило 0,36 грамма (л.д. 40-41 том 2).

Так допрошенный в ходе предварительного следствия Кобцев А.В. не отрицал, что 04.07.2011г. продал часть раствора героина ФИО1 (л.д.160 том5)

Свидетель ФИО5 пояснил, что 04.07.2011г. ФИО1 согласилась на участие в проверочной закупки, в ходе которой приобрела у Кобцева А.В. раствор героина в полимерном шприце.

Свидетель ФИО1 в судебном заседании подтвердила приобретение 04.07.2011г. в ходе проведения проверочной закупки полимерного шприца с раствором героина у Кобцева А.В.

Свидетель ФИО9, чьи показания оглашены в судебном заседании с согласия сторон в порядке ст. 281 УПК РФ, показала, что она принимала участие в проверочной закупке в качестве представителя общественности, в ходе которой женщина, представившаяся ФИО3, приобрела у знакомого А. полимерный шприц с раствором героина. Был составлен акт, в котором она поставила свою подпись (л.д. 72-75 том 2).

Факт приготовления Москалевым А.П. и Кобцевым А.В. к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере - героина в количестве 5,06 гр подтверждается показаниями Кобцева А.В., свидетелей ФИО7, ФИО5, ФИО6, протоколом обыска от 21.09.2011г. (л.д. 144-153 том 2), в ходе которого у Кобцева из правого нагрудного кармана курки изъята пачка из под сигарет, в которой находились семь полимерных свертков с наркотическим средством героином. Также Кобцев выдал полимерный шприц с растровом наркотического средства –героин. При этом пояснил, что героин в свертках он хранил для сбыта, в шприце находилось наркотическое средство для личного употребления; заключением эксперта № от 26.09.2011г., в соответствии с которым жидкость в шприце массой 0,26г, изъятом 21.09.2011г. в ходе обыска <адрес>, является наркотическим средством- героин. Количество героина в пересчете на сухой остаток составило 0,023г (л.д. 169-170 том 2), заключением эксперта № от 28.09.2011г., в соответствии с которым вещество в семи свертках в общем количестве 5,06г, изъятых 21.09.2011г. в ходе обыска <адрес>, является наркотическим средством- героин (л.д. 179-181 том 2).

Допрошенный в ходе предварительного следствия Кобцев А.В. пояснял, что семь свертков героина изъятых у него 21 сентября 2011г., ему передал Москалев для реализации. Он ничего продать не успел. Раствор героина в шприце, изъятый в ходе обыска, изготовил из предыдущей партии героина, сбывать его не собирался, хранил для личного употребления (л.д.163 том2).

Свидетель ФИО5 показал, что с целью документирования преступной деятельности Кобцева и Москалева было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» в отношении Кобцева. Кобцев был задержан и у него дома проведен обыск. В ходе досмотра Кобцева были изъяты семь полимерных свертков с героином, один полимерный шприц с раствором героина. Кобцев пояснял, что героин в сухом виде он получил от Москалева накануне ночью для реализации.

Свидетель ФИО6 пояснил, что он участвовал в качестве понятого в проведении обыска в квартире Кобцева. В ходе обыска Кобцев выдал семь полимерных свертков, один полимерный шприц с жидкостью. Кобцев пояснил, что в свертках находится героин, предназначенный для продажи, а в шприце- раствор героина, который он приготовил для личного потребления. Был составлен акт, в котором все расписались.

Принимая во внимание признание судом показаний Кобцева, данных в ходе предварительного следствия, достоверными, коллегия полагает необходимым снизить размер героина, подготовленный к сбыту до 5,06 гр ( 5,083-0,023гр).

Факт приготовления Москалевым А.П. к незаконному сбыту наркотических средств –героина в количестве 0,64гр, переданных Кобцеву 21 сентября 2011г. для сбыта в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент», подтверждается показаниями Кобцева А.В. в ходе следствия, свидетелей ФИО7, ФИО5, ФИО10, актом проведения оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» от 21.09.2011г. (л.д. 16-19 том 3), заключением эксперта № от 06.10.2011г., в соответствии с которым вещество в количестве 0,64г грамма, содержащиеся в полимерном свертке, приобретенным Кобцевым А.В. в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент», является наркотическим средством- героином (л.д. 37-38 том 3).

Допрошенный в ходе предварительного следствия Кобцев А.В. подтвердил приобретение для сбыта наркотических средств у Москалева в ходе проведения оперативного эксперимента по месту жительства последнего <адрес> (л.д.294 том 2).

Свидетель ФИО5 показал, что с целью документирования причастности Москалева А.П. к сбыту наркотического средства было принято решение провести оперативный эксперимент с участием Кобцева А.В., в ходе которого Москалев, находясь у себя дома <адрес>, предоставил Кобцеву без денег полимерный сверток с героином. Таким образом, ими был установлен канал поставки наркотиков Кобцеву.

Свидетель ФИО10 показал, что в качестве представителя общественности принимал участие в оперативном эксперименте. Кобцев пояснил, что мужчину по имени А. знает давно, так как регулярно приобретал у него героин из стоимости 1гр-2500рублей; сегодня они договорились о встрече, в ходе которой А. должен передать ему героин под реализацию, в долг. Все участники мероприятия прибыли к дому А. по <адрес>. Кобцев прошел в квартиру№, через некоторое время вышел и выдал оперативному сотруднику один полимерный сверток черного цвета. В управлении наркоконтроля Кобцев рассказал об обстоятельствах приобретения героина у мужчины по имени А..

Свидетель ФИО7 пояснял, что с лета 2011г. регулярно приобретал героин у мужчины по имени С.. Ему известно, что зимой 2011г. С. освободился из мест лишения свободы, где отбывал наказание за наркотики. У кого приобретал героин С. ему неизвестно, но ездил он за героином в район <адрес>.

Также вина Москалева и Кобцева подтверждается протоколом осмотра данных о входящих и исходящих сигналов соединений (л.д.118-122 том5), протоколом осмотра предметов с результатами ОРМ прослушивание телефонных переговоров ( л.д.42-80 том4, л.д.1-50, 243-250 том 5), рапортом ФИО8(л.д.100-111 том5).

У суда не было оснований не доверять показаниям Кобцева А.В. в ходе предварительного следствия, допрошен он в соответствии с требованиями УПК РФ, с участием адвоката. Перед каждым допросом ему разъяснялись положения ст.46 УПК РФ, ст.51 Конституции РФ, в том числе и об использовании данных им показаний в качестве доказательств по делу, даже в случае отказа от них.

Показания Кобцева А.В. в ходе следствия подтверждаются материалами дела, показаниями свидетелей.

В ходе судебного следствия Кобцев менял свои показания, признавал свою вину полностью ( л.д.67 том9), пояснял, что Москалев помогал ему приобретать героин (л.д.168 том9), а он (Кобцев) оказывал своим знакомым пособничество в приобретении наркотических средств, считая, что все преступления должны быть квалифицированы ст.33ч.5, 228ч.3 УК РФ (л.д.169 том9).

Учитывая, что преступления Москалевым и Кобцевым совершены с апреля по сентябрь 2011г. их действия следует квалифицировать в редакции Федерального закона №87 от 19мая 2010г., действующего на момент совершения преступлений.

Таким образом, действия Москалева и Кобцева (каждого) подлежат переквалификации по преступлениям от 29 апреля 2011г., 4 июля 2011г. со ст.30ч.3, ст.228.1 ч.3 п.а УК РФ на ст.30ч.3, ст.228.1 ч.2 п.а УК РФ( в редакции Федерального закона №87 от 19 мая 2010г.), со ст.30ч.3, ст.228.1 ч.3 п.а УК РФ на ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п.а УК РФ( в редакции Федерального закона №87 от 19 мая 2010г.). По преступлению, совершенному с 16час.40минут до 17часов 55минут 21 сентября 2011г., необходимо исключить каждому осуждение за совершение его в составе организованной группой, квалифицировав действия каждого по ст.30ч.1, ст.228.1 ч.3 п.г УК РФ( в редакции Федерального закона №87 от 19 мая 2010г.). Исключить Москалеву А.П. по преступлению, совершенному с 23час.15 минут до 23час. 50 минут 21 сентября 2011г., осуждение за совершение его в составе организованной группы, квалифицировав действия по ст.30ч.1, ст.228.1 ч.2 п.а УК РФ ( в редакции Федерального закона №87 от 19 мая 2010г.).

Вывод суда о виновности Москалева А.П. и Кобцева А.В.(каждого) в совершении 29 апреля 2011г. и 4 июля 2011г. преступлений, предусмотренных ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. «а» УК РФ, ст.30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. «а»УК РФ ( покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенного группой лиц по предварительному сговору, не доведенного до конца по обстоятельствам, не зависящим от виновного лица, каждое ), в совершении преступления, предусмотренного ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ (с 16час.40минут до 17часов 55минут 21 сентября 2011г., приготовления к незаконному сбыту наркотических средств, совершенного в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, не доведенного до конца по независящим от виновного лица обстоятельствам), Москалева А.П. в совершении с 23час.15 минут до 23час. 50 минут 21 сентября 2011г преступления, предусмотренного ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 2 п. «а»УК РФ (приготовления к незаконному сбыту наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, не доведенного до конца по независящим от виновного лица обстоятельствам), основан на доказательствах всесторонне и полно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии со ст.88ч.1УПК РФ.

В правилах ст.195ч.3, ст.206 УПК РФ не указано, за сколько дней до проведения экспертизы обвиняемый должен быть с ознакомлен с постановлением о ее назначении. При ознакомлении с заключениями экспертиз Кобцевым ходатайства не заявлялись. Результаты оперативно-розыскного мероприятия «прослушивания телефонных переговоров» вносились в протоколы, которые исследовались в судебном заседании. Кроме того, аудиозапись переговоров прослушивал в ходе следствия Кобцев и давал по ней свои показания.

Не приведение в описательно-мотивировочной части приговора показаний ФИО1, ФИО5, ФИО6, данных в ходе предварительного следствия, не относится к нарушениям, влекущим отмену или изменение приговора.

Нарушений прав на защиту Кобцева А.В. не выявлено. Доводы Кобцева А.В. о даче показаний в ходе следствия в состоянии наркотического опьянения, в отсутствии адвоката своего подтверждения не нашли.В протоколах имеется запись об участии адвоката. С жалобами о не предоставлении адвоката Кобцев не обращался.Допрошенная в судебном заседании следователь ФИО11 пояснила, что все допросы Кобцева проводились с участием адвоката, факт нахождения Кобцева в ходе допросов в состоянии опьянения отрицала (л.д.217 том9). Отсутствие в материалах дела постановления следователя о выплате вознаграждения адвокату Федорееву А.Г. не может свидетельствовать о том, что адвокат не участвовал в следственных действиях, не знакомился с материалами дела. Запись об ознакомлении адвоката с материалами дела, вещественными доказательствами имеется (л.д.113 том6). Обратиться с заявлением о выплате вознаграждения –это право адвоката, не обязанность ( ст.50 ч.5 УПК РФ).

3 сентября 2014г. Кобцев А.В. был допрошен в судебном заседании по предъявленному ему обвинению (л.д.168 том9) и стороны имели возможность задать ему вопросы. Из зала судебного заседания Кобцев был удален в соответствии с правилами ст.258 ч.1, 3 УПК РФ за неоднократные нарушение порядка(выкрикивания с места замечаний, своих комментарий, перебивания председательствующего, участников процесса), после неоднократных замечаний и предупреждения председательствующего о недопустимости такого поведения, возможном удалении из зала судебного заседания. При этом интересы подсудимого в судебном заседании в его отсутствие представляла адвокат Воронцова Н.Ю., по окончании судебного заседания каждый раз протоколы судебного заседания вручались Кобцеву. Последнее слово ему предоставлялось (л.д.181 том10).

Согласно ст.297 ч.2 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

По смыслу ст.75,89 УПК РФ, ст.7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995г.№144 результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.

Из показаний Кобцева А.В. в ходе предварительного следствия, ФИО1, Романова С.Д., ФИО5 следует, что умысел у Кобцева и Москалева на незаконный сбыт наркотических средств возник до проведения в отношении них оперативно-розыскных мероприятий.

Как видно из материалов дела 29 апреля 2011г. проверочная закупка проведена в отношении ФИО1, приобретающей наркотические средства у Кобцева А.В.(л.д.74-78 том 1 ) и 30 апреля 2011г. по данному факту возбуждено уголовное дело (л.д.67 том1).

В соответствии с рапортом от 4 июля 2011г. в целях выявления и установления лиц, осуществляющих незаконный сбыт наркотических средств в составе преступной группы, определения выполняемых преступных ролей соучастников, соорганизованности и согласованности их действий, установления схемы совершения преступлений, в том числе определения интенсивности, характера преступной деятельности, схемы конспирации, включающей использование каналов и средств связи для оперативного обмена информацией, схем взаимных контактов и оповещений, а также с целью выявления совершаемых преступлений (л.д.15-16 том2) 4 июля 2011г. проверочная закупка проведена в отношении мужчины по имени А. (л.д.19-22 том2), в ходе которой ФИО3 (ФИО1) приобрела у него наркотическое средство. По данному факту 8 июля 2011г.возбуждено уголовное дело (л.д.6 том2).

Согласно ст.2 закона «Об оперативно-розыскной деятельности» ее задачами являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Однако, вопреки этим задачам сотрудники УФСКН не пресекли незаконную деятельность Кобцева и Москалева, а вновь по тем же основаниям (л.д.95-96, 234-235 том 2), в отношении мужчины по имени А. ( Кобцева) при помощи свидетеля ФИО4 проводят аналогичные проверочные закупки 4 августа 2011г. (л.д. 97-101 том2), 23 августа 2011г.(л.д.236-239 том2). После проведения 21 сентября 2011г. оперативного эксперимента в отношении Москалева А.П.( л.д.16-19 том3) и документирования его преступной деятельности, 27 сентября 2011г. в отношении мужчины по имени Т. (Москалева) проводится проверочная закупка с целью подтверждения причастности к сбыту наркотических средств, документированию его преступной деятельности, установления каналов поставки (л.д.90-92 том3).

При этом каких-либо новых результатов дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий в отношении Кобцева и Москалева не дало. А из справки по результатам проведения оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» (л.д.105 том5) видно, что личность мужчины по имени А. установлена 28 апреля 2011г.. Им является Кобцев А.В., проживающий по <адрес>, который перед сбытом наркотических средств посещал квартиру <адрес>, где проживал Москалев А.П..

При таких обстоятельствах результаты оперативно-розыскной деятельности от 4 августа 2011г., 23 августа 2011г., 27 сентября 2011г. следует признать недопустимыми доказательствами, влекущими отмену приговора в части осуждения Кобцева и Москалева по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.3п.а УК РФ( преступление от 4 августа 2011г.), по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.3 п.а УК РФ ( преступление от 23 августа 2011г.), Москалева по ст.30ч.1, ст.228.1ч.3п.а УК РФ(преступление от 27 сентября 2011г.) с прекращением уголовного дела в этой части в отношении каждого на основании ст.24ч.1п.2 УПК РФ (за отсутствием в деянии состава преступления).

При назначении Москалеву и Кобцеву наказания коллегия в соответствии с требованиями ст.60ч.3 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности, ранее постановленный в отношении Москалева заочный приговор, отмененный на основании ст.247 ч.7 УПК РФ по доводам кассационной жалобы осужденного (л.д. 136-137 том9), правила ст.66 ч.2,3 УК РФ, не обжалование прокурором приговора в части назначения Москалеву и Кобцеву наказания по ст.30ч.1, ст.228.1ч.3 п.а, г УК РФ.

В качестве смягчающих обстоятельств МоскалевуА.П. признает наличие заболевания и состояние здоровья, Кобцеву А.В. -активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, состояние здоровья.

Отягчающим наказание обстоятельством Москалеву А.П. и Кобцеву А.В. признает рецидив преступлений.

Выводы суда о назначении наказания в виде лишения свободы полно и убедительно мотивированы в приговоре и причин с ними не согласиться не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.389.20 ч.1 п.6, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Центрального районного суда г.Хабаровска от 03 июля 2015г. в отношении Москалева А.П. и Кобцева А.В. изменить: переквалифицировать действия каждого по преступлению от 29 апреля 2011г. со ст.30ч.3, ст.228.1 ч.3 п.а УК РФ на ст.30ч.3, ст.228.1 ч.2 п.а УК РФ( в редакции Федерального закона №87 от 19 мая 2010г.), по которой назначить Москалеву А.П.-восемь лет лишения свободы, Кобцеву А.В.- семь лет лишения свободы;

-переквалифицировать действия каждого по преступлению от 4 июля 2011г. со ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.3 п.а УК РФ на ст.30ч.3, ст.228.1 ч.2 п.а УК РФ( в редакции Федерального закона №87 от 19 мая 2010г.), по которой назначить Москалеву А.П.-восемь лет лишения свободы, Кобцеву А.В.-семь лет лишения свободы;

-отменить в части осуждения Москалева А.П., Кобцева А.В.(каждого) по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.3п.а УК РФ( в редакции Федерального закона №215 от 27 июля 2009г., преступление от 4 августа 2011г.), по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.3 п.а УК РФ (в редакции Федерального закона №215 от 27 июля 2009г., преступление от 23 августа 2011г.). Уголовное дело в этой части в отношении каждого прекратить на основании ст.24ч.1п.2 УПК РФ (за отсутствием в деянии состава преступления);

-по преступлению, совершенному с 16час.40минут до 17часов 55минут 21 сентября 2011г., исключить каждому осуждение за совершение его в составе организованной группой, квалифицировав действия каждого по ст.30ч.1, ст.228.1 ч.3 п.г УК РФ( в редакции Федерального закона №87 от 19 мая 2010г.), по которой назначить Москалеву А.П.-шесть лет три месяца лишения свободы, Кобцеву А.В.- шесть лет лишения свободы,

-исключить Москалеву А.П. по преступлению, совершенному с 23час.15 минут до 23час. 50 минут 21 сентября 2011г., осуждение за совершение его в составе организованной группы, квалифицировав действия по ст.30ч.1, ст.228.1 ч.2 п.а УК РФ ( в редакции Федерального закона №87 от 19 мая 2010г.), по которой назначить шесть лет лишения свободы,

-отменить в части осуждения Москалева А.П. по ст.30ч.1, ст.228.1ч.3п.а УК РФ( в редакции Федерального закона №215 от 27 июля 2009г., преступление от 27 сентября 2011г.). Уголовное дело в этой части прекратить на основании ст.24ч.1п.2УПК РФ (за отсутствием в деянии состава преступления).

На основании ст.69ч.2 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний определить Москалеву А.П. двенадцать лет лишения свободы.

На основании ст.69ч.2 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний определить Кобцеву А.В.- десять лет лишения свободы.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы Москалева А.П., Кобцева А.В., адвоката Арефьевой О.И., апелляционное представление помощника прокурора Центрального района г.Хабаровска Маслова И.А. считать удовлетворенными частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Хабаровский краевой суд в кассационном порядке.

Председательствующий Акулов В.Г.

Судья Королева И.Б.

Головизин В.А.