Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным представлению государственного обвинителя и жалобе адвоката Смирнова А.С. на приговор Шарьинского районного суда Костромской области от 18 мая 2022 года, которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в , гражданин РФ, инвалид 3 группы, не судимый.

осужден: по ч.5 ст.33, ч.2 ст.228, ст.64 УК РФ (эпизод 06.01.2019г.) к 2 года 10 месяцам лишения свободы, по ч.5 ст.33, ч.2 ст.228, ст.64 УК РФ (эпизод 13.02.2019 г.) к 2 годам 10 месяцам лишения свободы;

На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно Хлебникову А.И. назначено 4 года лишения свободы в ИК общего режима.

Мера пресечения оставлена в виде заключения под стражей. Срок наказания с момента вступления приговора в законную силу.

В срок отбывания наказания Хлебникову А.И. зачтено из расчета один день за один день в ИК общего режима:

время содержания под стражей с 29.04.2019г. до 23.12.2019г.

время содержания под стражей с 24.08.2021г. до дня вступления приговора в законную силу.

время отбытое по приговору от 13.12.2019г. с 23.12.2019г. до 24.08.2021г.

по ч.1 ст.228 УК РФ (эпизод 20.03.2019г.) Хлебников А.И. на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ оправдан в связи с отсутствием состава преступления, за ним признано право на реабилитацию

ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в , гражданин РФ, ранее не судимый;

Осужден по ч.5 ст.33, ч.2 ст.228, ст.64, ст.73 УК РФ (эпизод 06.01.2019г.) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком на 2 года, с возложением на него обязанностей: не менять места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденных. Испытательный срок считать не истекшим.

ФИО3, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в , гражданин РФ, ранее не судимый,

Осужден по ч.5 ст.33, ч.2 ст.228, ст.64, ст.73 УК РФ (эпизод 13.02.2019г.) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком на 1 год 6 месяцев, с возложением на него обязанностей: не менять места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденных. Испытательный срок считать полностью истекшим.

Решены вопросы о процессуальных издержках и вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи А.Е.Попова, выступление осужденного Хлебникова А.И., адвокатов, прокурора, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

приговором суда Хлебников А.И. признан виновным и осужден за совершение 06 января 2019г. совместно со Смирновым В.А. пособничества в незаконном приобретении и хранении наркотических средств в крупном размере ФИО18.

Он же за совершение 13 февраля 2019г. совместно с несовершеннолетним ФИО3 пособничества в незаконном приобретении и хранении наркотических средств в крупном размере Свидетель №21

По обвинению в незаконном приобретении и хранении 20 марта 2019 года без цели сбыта наркотического средства в значительном размере Хлебников А.И. оправдан за отсутствием состава преступления.

В апелляционной жалобе адвокат Смирнов А.С. просит приговор отменить, Хлебникова оправдать. Приводит доводы о том, что 06 января 2019 года ОРМ фактически проводились в отношении Хлебникова. Изначально закупщик «Смирнов М.Л.» связался по телефону именно с ФИО1 для приобретения наркотических средств. Ввиду отсутствия достаточных денежных средств ФИО1 привлек ФИО2

Действия Хлебникова и ФИО2 были обусловлены обращением «Закупщика».

Постановление о проведении ОРМ от 6.01.2019г. было изготовлено правоохранительными органами уже после проведения мероприятия «проверочная закупка», с указанием имени ФИО2, который непосредственно передал закупщику наркотическое средство, о чем сотрудникам полиции стало известно от закупщика.

Каких-либо доказательств об умысле на пособничество в приобретении Хлебниковым наркотических средств стороной обвинения не представлено. Действия Хлебникова и ФИО2 06.01.2019г. были спровоцированы сотрудниками полиции.

Была незаконно повторно проведена проверочная закупка в отношении Хлебникова А.И. 13 февраля 2019 года. Вновь Свидетель №21 повторно участвовал в качестве закупщика.

Оснований для проведения повторной проверочной закупки в отношении Хлебникова у сотрудников полиции не имелось, т.к. 06.01.2019г. им были известны все фигуранты, в т.ч. и Хлебников, его противоправная деятельность в области незаконного оборота наркотиков была зафиксировала в ходе первой проверочной закупки.

Закупщик Свидетель №21 первым связался с Хлебниковым и предложил приобрести наркотические средства. С ФИО27Свидетель №21 не общался, того привлек Хлебников, в связи с чем по мнению адвоката ОРМ «проверочная закупка» от 13.02.2019г. вновь проводилось в отношении Хлебникова.

Постановлением мирового судьи Свидетель №21 был подвергнут административному наказанию в виде штрафа по ч.1 ст.6.9 КоАП РФ за употребление 13.02.2019г. наркотических средств, что свидетельствует о том, что в ходе проведения ОРМ 13.02.2019г. в роли «закупщика» он находился в состоянии наркотического опьянения, что подтверждает показания свидетеля Свидетель №21 о том, что в этом ОРМ он принимал участие под принуждением сотрудников полиции и угрозой привлечения к уголовной ответственности. Свидетель №21 осужден 16.09.2019г. по ч.1 ст.228 УК РФ за незаконное приобретение наркотиков 11.02.2019г.

В апелляционном представлении государственный обвинитель просит приговор в части оправдания по ч.1 ст.228 УК РФ отменить, в части осуждения признать отягчающим обстоятельством совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, усилить наказание.

Полагает, что оправдание незаконно, поскольку ОРМ проводилось в отношении разных лиц, ФИО2 и ФИО3 Только потом в марте 2019г. в отношении ФИО1, поэтому провокация со стороны сотрудников полиции отсутствует.

Судом необоснованно отказано в признании отягчающим обстоятельством совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, так как Хлебников совершил преступления по предварительной договоренности со ФИО2 и ФИО3 Ссылка суда на то, что первый приговор не содержал данного обстоятельства является неверной, поскольку Хлебников ФИО2, ФИО3 были осуждены по п.»г» ч.4 ст.228 УК РФ за незаконный сбыт группой лиц по предварительному сговору.

В судебном заседании осужденный Хлебников А.И. и его адвокат поддержали жалобу по изложенным в ней доводам. В письменном ходатайстве (т.8 л.д.14-16) Хлебников А.И. просил исключить из числа доказательств результаты ОРМ по тем же доводам, что изложены в жалобе адвоката.

Осужденные ФИО2 и ФИО3 отказались от личного участия в суде апелляционной инстанции, приговор не обжаловали. Адвокаты данных осужденных просили представление прокурора оставить без изменения, смягчить наказание.

Прокурор в суде возражал против удовлетворения жалобы, просил приговор изменить и в части отменить по доводам апелляционного представления.

Рассмотрев уголовное дело, доводы апелляционных жалобы и представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Виновность осужденных в совершенных преступлениях подтверждается доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Из показаний Хлебникова А.И. следует, что со ФИО26 и ФИО27 ранее вместе употреблял наркотики, как и со ФИО18, которого знает как Свидетель №21, которому по версии следствия сбывал наркотики.

06 января 2019 года по предложению Свидетель №21 о покупке наркотиков для употребления, рассказал об этом ФИО26. Он и ФИО26 сложились деньгами, взяли у Свидетель №21 500 рублей. Через терминал оплатил наркотики, со ФИО26 их забрали.

Он поделил наркотики на три части, встретились с Свидетель №21 в подъезде дома и ФИО26 передал Свидетель №21 пакетик с наркотиками.

13 февраля 2019 года вновь по предложению Свидетель №21 о покупке наркотиков и наличии 1 700 рублей, он к сумме Свидетель №21 добавил свои деньги и через «Интернет» оплатил «закладку» с наркотиками. Позвонил ФИО27 и попросил забрать «закладку». Он поделил приобретенный наркотик на две части, одну из которых ФИО27 отнес Свидетель №21. Он отсыпал ФИО27 часть своего наркотика.

20 марта 2019 года при встрече со ФИО26, тот стал просить у него продать ему наркотики. Он напомнил ему о долге в 500 рублей, ФИО26 отдал 500 рублей. Возможно выронил из кармана сверток с наркотиками.

Из показаний ФИО2 следует, что ранее с Хлебниковым и Свидетель №21 вместе употребляли наркотики. 06 января 2019 года ему позвонил Хлебников и предложил приобрести наркотик для личного потребления, пояснив, что часть денег на покупку имеется у Свидетель №21, а часть у него. У магазина «Магнит» встретился с Свидетель №21, после чего оплатили наркотики, взяли «закладку». Хлебников разделил наркотики на три части.

В подъезде дома Свидетель №21 он отдал тому часть наркотиков. Свидетель №21 ушел из подъезда, после его возвращения они втроем зашли в квартиру к Свидетель №21, где продолжили употреблять приобретенные наркотики.

Из показаний ФИО3 следует, что 13 февраля 2019 ему позвонил Хлебников А.И., попросил забрать «закладку» с наркотиками и отдать человеку. Он забрал «закладку» Хлебников поделил ее на 2 части, одну из которых он передал Свидетель №21. После возвращения к Хлебникову они употребили наркотики.

Из показаний «закупщика» под псевдонимом ФИО18 следует, что с Хлебниковым и ФИО26 познакомился в 2018 году. В 2018 году он неоднократно приобретал за деньги у Хлебникова и ФИО26 наркотические средства. Хлебников и ФИО26 сами употребляют наркотики, пару раз он сам вместе с ними употреблял наркотические средства.

В начале января 2019 года он согласился участвовать в проверочной закупке. Хлебникову он передал пятьсот рублей, тот уехал, а через час встретились в его подъезде, ФИО26 передал ему наркотики, впоследствии он их выдал в присутствии двух понятых.

Из показаний «закупщика» Свидетель №21 следует, что знаком с Хлебниковым и ФИО27. Ранее вместе с ними употреблял наркотики.

13 февраля 2019 года он принимал участие в закупке наркотических средств у ФИО27 и Хлебникова. Он принес Хлебникову выданные ему деньги в сумме 1 700 рублей и тот сказал ему, что он все сделает, и наркотики ему принесет ФИО27. Хлебников ему сообщил, что ФИО27 идет к нему в подъезд дома, где тот и передал ему наркотики, которые он отнес сотрудникам полиции.

Вина осужденных в совершении преступлений 06.01.2019г. и 13.02.2019г. подтверждается показаниями свидетелей Свидетель №22, Свидетель №18, Свидетель №3, Свидетель №19, Свидетель №20, материалами ОРМ (т.1 л.д.4-9, 75, 76, 110-114, 151-159), исследованием и заключением экспертиз о том, что приобретенное 06.01.2019г. у «Влада» вещество является наркотическим средством – смесью, содержащей производное 3-(2,2,3,3-тетраметилциклопропанкарбонил)индола-1-(5-фторпентил)-3-(2,2,3,3-тетраметилциклопропанкарбонил)индол, и производное хинолин-8ил-1-пентил-1 Н-индол-3-карбокислата-хинолин-8-ил-1-(5-фторпентил)-1Н-индол-3-карбоксилата, массой 0,29 г (т. 1 л.д. 20-23, 42-44), приобретенное 13.02.2019г. вещество является наркотическим средством – смесью, содержащей производное 2-(1-бутил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) уксусной кислоты – метил 3.3- диметил-2-(1-(4-фторбутил)-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутаноат, массой 0,94 г (т. 1 л.д. 171-172, 192-194), осмотром ОРМ «Наблюдение» (т.1 л.д.259-264), фонограммой телефонного разговора Свидетель №21 и Хлебникова 13 февраля 2019 года, в котором, Хлебников обсуждает приобретение наркотика, обговаривает цену и место встречи (т.1 л.д.286-288, 289, 290).

Доводы апелляционной жалобы адвоката о незаконности проведенных ОРМ, провокации сотрудников полиции не состоятельны. Вывод о том, что ОРМ 06.01.2019г. и 13.02.2019г. проводились в отношении Хлебникова являются произвольным умозаключением защитника. Постановления о проведении ОРМ выносились в отношении разных лиц, но не Хлебникова (т.1 л.д.4, 151)

Суд обоснованно принял как надлежащее доказательство результаты проведенных проверочных закупок.

Необходимыми условиями законности осуществления проверочной закупки наркотических средств или психотропных веществ являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных статьей 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", и требований части 7 статьи 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которыми проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Согласно Постановлению Европейского Суда по правам человека от 15 декабря 2005 года по делу "Ваньян (Vanyan) против Российской Федерации", преступление может считаться спровоцированным действиями тайных агентов, представляющими собой подстрекательство к совершению преступления, только в том случае, если ничто не предполагает, что "оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства" (п. 47).

Из приговора и материалов дела следует, что никакого воздействия на Хлебникова А.И. сотрудниками полиции для побуждения его незаконных действий с наркотиками не оказывалось, он сам предлагал закупщику продать наркотики.

При этом из показаний ФИО18, Свидетель №21 следует, что Хлебников А.И. ранее неоднокртано приобретал и передавал наркотики другим лицам, фактически это не отрицает и сам Хлебников, говоря о том, что ранее неоднократно приобретал наркотики с другими лицами, после чего их совместно употребляли.

Из показаний Хлебникова, свидетелей, протокола прослушивания телефонных соединений следует, что предложение закупщиков было принято осужденным добровольно, фактов давления на него, уговоров на приобретение наркотиков со стороны свидетеля не установлено.

Таким образом, рассматривать преступления, за которые Хлебников А.И. был осужден, как результат провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, в отсутствие которой они не были бы совершены, оснований не имеется.

В связи с этим, считать использование результатов данных оперативно-розыскных мероприятий в судебном разбирательстве недопустимым доказательством, оснований не имеется.

Судом Хлебников А.И. оправдан по ч.1 ст.228 УК РФ по эпизоду от 20.03.2019г. В апелляционном представлении государственный обвинитель просит отменить приговор в данной части поскольку отсутствует провокация со стороны сотрудников полиции.

Представление прокурора не основано на законе и фактических обстоятельствах дела. Довод об отсутствии провокации не соотносится с приговором, суд к такому выводу не приходил.

Из приговора следует, что 20.03.2019г. проводилось оперативно-розыскное мероприятие "оперативный эксперимент» в отношении Хлебникова А.И. (т.2 л.д.21)

В соответствии со ст.2 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

С целью проверки информации о сбыте и хранению Хлебниковым А.И. наркотических средств проводилось данное ОРМ.

Из материалов уголовного дела следует, что по итогам ранее проведенных ОРМ 06.01.2019г. и 13.02.2019г. установлены данные о том, что Хлебников А.И. участвует в незаконном обороте наркотиков.

К 20.03.2019г. сотрудникам полиции уже были известны все данные о личности Хлебникова А.И. Участвующие в проверочных закупках лица были его постоянными клиентами, поддерживали с ним телефонные контакты, встречались лично при закупках, знали Хлебникова в лицо.

При наличии вышеизложенной информации и доказательств преступной деятельности, наличия возможности для ее пресечения, было принято решение о проведении в отношении Хлебникова А.И. ОРМ с целью установления факта его преступной деятельности, его задержания.

В результате был установлен лишь следующий факт приобретения Хлебниковым А.И. наркотического средства, другие поставленные задачи остались не выполненными.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правильно посчитал действия оперативных сотрудников, связанные с проведением ОРМ 20.03.2019г. необоснованными и не соответствующими положениям ст.2 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

В силу ст.75 УПК РФ доказательства, полученные в результате ОРМ от 20.03.2019г. являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут использоваться для доказывания факта приобретения наркотиков Хлебниковым А.И.

В связи с изложенным приговор в части оправдания является законным и обоснованным.

Довод представления прокурора о том, что судом необоснованно отказано в признании отягчающим обстоятельством совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, так же не основан на законе.

Хлебников А.И., ФИО2 и ФИО3 осуждены как пособники преступлений и их действия квалифицированы со ссылкой на ч.5 ст.33 УК РФ.

В соответствии с ч.2 ст.35 УК РФ преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления.

Поскольку в квалификации отсутствует соисполнительство, то есть непосредственное участие группы лиц в выполнении объективной стороны преступлений, действия осужденных не могут быть квалифицированы по признаку «группой лиц по предварительному сговору».

Суд квалифицировал содеянное Хлебниковым А.И., ФИО2 и ФИО3 по ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ как пособничества в незаконном приобретении и хранении наркотических средств.

Но при этом суд не установил и не указал в приговоре, каким образом было оказано пособничество в хранении наркотических средств, не указал обстоятельства, составляющие объективную сторону преступления и подлежащие доказыванию по уголовному делу, что является обязательным условием наступления уголовной ответственности.

В нарушении требований закона ст.8 УК РФ, ст.ст.73, 297 УПК РФ приговор суда первой инстанции не содержат указаний на конкретные действия осужденных в пособничестве в хранении наркотических средств.

Не указаны время, место, способ, действия каждого из обвиняемых в совершении данного диспозитивного признака ст.228 УК РФ.

С учетом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости изменения приговора и об исключении из приговора осуждения незаконного пособничества в хранении наркотических средств, а также полагает снизить в связи с данным обстоятельством назначенное всем осужденным наказание.

Смягчающими наказание обстоятельствами суд признал:

у Хлебникова А.И.: состояние его здоровья инвалидность 3 группы; фактическое признание им своей вины, активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

у ФИО2: фактическое признание им своей вины, активное способствование раскрытию и расследованию преступления; наличие на иждивении малолетнего ребенка.

у ФИО3: фактическое признание им своей вины, активное способствование раскрытию и расследованию преступления; совершение преступления в несовершеннолетнем возрасте, состояние его здоровья.

Отягчающих обстоятельств по делу не установлено.

Каких-либо иных обстоятельств, смягчающих наказание осужденных, суд не усмотрел, и таковых, по мнению суда апелляционной инстанции, не имеется.

Оценка доказательств судом первой инстанции сомнений не вызывает, поскольку дана в соответствии с требованиями ст.ст. 17, 88 УПК РФ, то есть по внутреннему убеждению, каждое доказательство оценено с точки зрения допустимости и достоверности, а все имеющиеся доказательства в совокупности.

Не установлено нарушений гарантированного законом права осужденных на защиту. Они были обеспечены квалифицированной юридической помощью, как на следствии, так и в судебном заседании.

В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, разрешены все заявленные ходатайства. Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов подсудимому и защитнику в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, судом не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.20, 389.28 УПК РФ судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

Приговор Шарьинского районного суда Костромской области от 18 мая 2022 года в отношении ФИО1, ФИО2, ФИО3 изменить:

- исключить из приговора осуждение Хлебникова А.И., ФИО2, ФИО3 по всем составам преступлений по квалифицирующему признаку «незаконное пособничество в хранении наркотических средств в крупном размере»

- смягчить назначенное Хлебникову А.И. наказание: по ч.5 ст.33, ч.2 ст.228, ст.64 УК РФ (эпизод 06.01.2019г.) до 2 лет 8 месяцев лишения свободы, по ч.5 ст.33, ч.2 ст.228, ст.64 УК РФ (эпизод 13.02.2019 г.) до 2 лет 8 месяцев лишения свободы;

На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Хлебникову А.И. наказание в виде 3 лет 9 месяцев лишения свободы в ИК общего режима.

- смягчить назначенное ФИО2 наказание по ч.5 ст.33, ч.2 ст.228, ст.64, ст.73 УК РФ (эпизод 06.01.2019г.) до 2 лет 4 месяцев лишения свободы

- смягчить назначенное ФИО3 наказание по ч.5 ст.33, ч.2 ст.228, ст.64, ст.73 УК РФ (эпизод 13.02.2019 г.) до 2 лет 4 месяцев лишения свободы

В остальном приговор Шарьинского районного суда Костромской области от 18 мая 2022 года в отношении ФИО1, ФИО2, ФИО3 оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката, апелляционное представление государственного обвинителя без удовлетворения

Итоговое судебное решение может быть обжаловано в судебную коллегию по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции через Шарьинский районный суд Костромской области в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев со дня вступления его в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения и приговора вступивших в законную силу.

В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении – путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий _________________________

Судьи _________________________ _________________________