Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката ФИО1, действующего в защиту интересов осуждённого ФИО2 на приговор Центрального районного суда г. Кемерово от 26 сентября 2016 года, по которому

ФИО2, <данные изъяты>,

осуждён по ч.4 ст.159 УК РФ (преступление в отношении ООО "Р") к 3 годам лишения свободы, ч.4 ст.159 УК РФ (преступление в отношении ООО "Г") к 3 годам лишения свободы

На основании ч.3 ст.69 УК РФ окончательно назначено наказание в виде 4 лет лишения свободы.

На основании ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года 6 месяцев, с возложением обязанностей, способствующих исправлению.

В счет возмещение причиненного ущерба с ФИО2 взыскано в пользу ООО "Г" – ... рублей, ООО "Р" – ... рублей.

Заслушав доклад судьи Кулябиной А.С, выслушав мнение адвоката ФИО1, действующего в защиту интересов осуждённого, поддержавшего доводы апелляционной жалобы, мнения представителя потерпевшего ООО "Г"К., адвоката М., действующего в защиту интересов представителя потерпевшего, прокурора Антончик Л.А., полагавших необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

По приговору Центрального районного суда г. Кемерово от 26 сентября 2016 года ФИО2 осуждён за два мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенные в особо крупном размере.

Преступления осуждённым совершены в г.Кемерово при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Орлов С.В., действующий в защиту интересов осуждённого ФИО2, просит приговор Центрального районного суда г. Кемерово от 26 сентября 2016 года отменить, а ФИО2 оправдать.

Свои доводы мотивирует тем, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Полагает, что отсутствуют доказательства, подтверждающие вину ФИО2 в совершении преступления в отношении ООО "Г". Согласно приговору, в период времени с августа 2008 года по август 2010 года ФИО2 путем обмана похитил денежные средства в размере ... рублей, принадлежащие ООО "Г", сообщив директору К. заведомо ложные сведения о том, что он занимает должность руководителя отдела сбыта ОАО "К". Указывает, что в судебном заседании К. пояснил, что с ФИО2 он познакомился в мае-июне 2010 года, что свидетельствует о том, что с августа 2008 года по май-июнь 2010 года ФИО2 не знал о существовании ООО "Г", не был знаком с К., в связи с чем полагает, что суд неверно установил время совершения преступления.

Считает несостоятельной позицию следствия о том, что ФИО2 якобы являлся руководителем отдела сбыта ОАО "К", поскольку это опровергается показаниями свидетелей М., П.

По мнению адвоката, совместное посещение ФИО2 и К. предприятия ОАО "К", не может свидетельствовать о занимаемой должности ФИО2, при этом сотрудники организации подтвердили, что ФИО2 приходил в ОАО "К", однако работником предприятия он не являлся.

Обращает внимание, что К. не посещал служебный кабинет ФИО2 в ОАО "К", на сайте предприятия находится полная информация о количестве работников, занимаемых должностях, в связи с чем невозможно понять каким образом К. сделал вывод о том, что ФИО2 является руководителем отдела.

Указывает на недопустимость в качестве доказательства звукозаписи, сделанной К., поскольку в соответствии с нормами уголовно-процессуального закона постановление о проведении оперативных мероприятий может вынести следователь в ходе предварительного следствия. Также ОРМ до возбуждения уголовного дела могут провести оперативные работники. Адвокат обращает внимание, на качество записи, которая не пригодна для прослушивания и анализа разговора.

Считает, что материалами дела не подтверждается передача ФИО2 денежных средств в размере ... рублей руководителем ООО "Г"К. В ходе предварительного следствия не установлены свидетели, подтверждающие факт передачи денежных средств, не представлено документов, подтверждающих получение ФИО2 данных денежных средств. Указывает, что показания свидетелей, подтверждающие факт передачи денежных средств, не могут быть приняты в качестве доказательства, поскольку из материалов уголовного дела следует, что автомобили, которыми управлял ФИО2, были затонированы и увидеть происходящее в автомобиле было невозможно.

Обращает внимание, что из показаний руководителя ООО "Г"К. следует, что денежную сумму в размере ... рублей он занял у своего знакомого П., оформив займ в бухгалтерии, что, по мнению адвоката, свидетельствует о нарушении финансово-хозяйственной деятельности предприятия. Указывает, что в ООО "Г" имеется бухгалтер, который и должен был оформлять финансовые операции, в исключительных случаях это может делать руководитель предприятия при наличии соответствующего распоряжения. По мнению адвоката, из показаний бухгалтера А., исследованных доказательств, а именно кассовой книги, приходно-кассового ордера, ответов, следует, что денежные средства в размере ... рублей не поступали в ООО "Г". Кроме того, указывает, что не допускается доказывание факта передачи денежных средств свидетельскими показаниями.

Считает, что К. и И. нарушили требования Гражданского кодекса РФ, согласно которому расчеты между юридическими лицами производятся в безналичном порядке через банки, иные кредитные организации.

Полагает, что потерпевший К., свидетели обвинения являются заинтересованными лицами, оговаривают ФИО2, поскольку К. финансово зависит от П., а свидетели обвинения являются работниками ООО "Р" или ООО "Г".

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката ФИО1 государственный обвинитель Сердюк А.Ю. просит апелляционную жалобу адвоката ФИО1 на приговор Центрального районного суда г. Кемерово от 26 сентября 2016 года оставить без удовлетворения.

Апелляционное представление с дополнением и.о. прокурора района Василец В.А. до начала судебного заседания суда апелляционной инстанции отозвано.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражений, судебная коллегия находит приговор законным, обоснованным и справедливым.

Выводы суда о виновности ФИО2 в совершении двух мошенничеств, то есть хищений чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенных в особо крупном размере, основаны на анализе и оценке совокупности доказательств, представленных сторонами, всесторонне, объективно исследованных и приведенных в приговоре доказательствах, которым дана надлежащая оценка.

Доводы адвоката, изложенные в апелляционной жалобе, проверялись в ходе судебного заседания суда первой инстанции и обоснованно отвергнуты, как несостоятельные, что подробно изложено в приговоре. Выводы суда надлежащим образом мотивированы, с данными выводами судебная коллегия считает необходимым согласиться по следующим основаниям.

Несмотря на отрицание ФИО2 своей причастности к инкриминируемым ему преступлениям, его виновность судом установлена и подтверждается совокупностью доказательств, включая показания представителей потерпевших К., И., свидетелей П., З., К., А., О., К., Б., В., М., Б.

Представитель потерпевшего К. в судебном заседании подтвердил, что он является учредителем и собственником ООО "Г". Летом 2010 года он познакомился с ФИО2, который представился руководителем отдела сбыта ОАО "К", в связи с чем он обратился к ФИО2 с предложением заключить договор с ОАО "К" на поставку угля, на что ФИО2 ответил согласием и они обговорили условия следки. 14 июля 2010 года ФИО2 отдал ему договор поставки № угольной продукции от 14 июля 2010 года с приложением №, подписанный коммерческим директором Х. с оттиском печати ОАО "К" и сообщил о необходимости внесения предоплаты наличными в сумме ... рублей. Таких денежных средств на счету ООО "Г" не было, поэтому он занял их у П. 15 июля 2010 года вместе с П. он приехал к посту ГИБДД г. Прокопьевска на трассе «Новокузнецк – Ленинск-Кузнецкий», где пересев в автомобиль ФИО2 передал ему ... рублей. В последующем он решил увеличил объем поставляемого угля и также передал ФИО2 предоплату наличными в сумме ... рублей, которые он также занял у П. Указанную сумму он передал 23 июля 2010 года возле ТРК «Променад», также в автомобиле ФИО2 В свою очередь ФИО2 передал ему приложение к договору поставки №, гарантийное письмо и приказ об отгрузки товаров, на которых также стояла подпись ответственных лиц и печать ОАО "К", что не вызывало сомнения в подлинности документов. В последующем отгрузка угля так и не была произведена, ФИО2 обещал вернуть ему денежные средства, но так и не вернул, позже он узнал что ФИО2 никогда не работал в ОАО "К".

Объективно обстоятельства, указанные представителем потерпевшего К., подтверждаются последовательными показаниями свидетелей П., З., К., А.

Свидетель П. дал аналогичные показания, подтвердив, что действительно занимал К., как физическое лицо юридическому лицу ООО "Г"... рублей, сначала ... рублей, в последующем еще ... рублей. Данные денежные средства К. передавал в его присутствии. ... рублей К. передал ФИО2 около поста ГИБДД г.Прокопьевска на трассе «Новокузнецк – Ленинск-Кузнецкий», ... рублей на пр.Ленина г. Кемерово, возле ТРК «Променад». Во время обеих встреч К. садился в автомобиль ФИО2, где передавал ему денежные средства. Также свидетель последовательно, на протяжении всего дела, утверждал, что К. ФИО2 представили, как руководителя отдела сбыта ОАО "К"

Свидетель З. пояснил, что со слов К. знал о том, что ФИО2 занимает должность в ОАО "К" и может продать К. уголь, в связи с чем К. и ФИО2 неоднократно встречались, заходили в здание ОАО "К". В конце июля 2010 года вместе с К. и П. они приезжали в г.Кемерово, по пути К. и П. пересчитывали денежные средства, на пр.Ленина г. Кемерово возле ТРК «Променад» К. сел в машину ФИО2 в руках у него был пакет с деньгами, вышел К. из машины без пакета, в руках у него были документы.

Свидетель К. подтвердил, что он и К. являются учредителями ООО "Г". В июле 2010 года К. сообщил ему, что заключил договор с ОАО "К" на поставку угля, показывал договор с печатью ОАО "К". Ему было известно, что между ООО "Г", в лице К., и П. были заключены договоры займов на ... рублей и ... рублей, для оплаты продукции поставляемой ОАО "К", он помогал К. в пересчете заемных денежных средств.

Свидетель А. пояснила, что расходные ордера № 12 от 5 июля 2010 гола и № 16 от 8 июля 2010 года, квитанции к приходным кассовым ордерам были составлены ею по просьбе К., который оформил данные бухгалтерские документы в кассу ООО "Г", как денежные средства, поступившие по договорам займа между ООО "Г" в лице К. и П.К. обещал предоставить документы, подтверждающие договорные отношения между ООО "Г" и ОАО "К", на основании которых была произведена выдача денежных средств. Поскольку документы представлены не были, то она указанные операции по приходу и расходу денежных средств в сумме ... рублей и ... рублей из бухгалтерской отчетности удалила, в связи с чем указанные денежные средства не числятся ни в приходе, ни в расходе ООО "Г", договоры займа вернула К.

Представитель потерпевшего И. в судебном заседании подтвердил, что в феврале 2011 года он являлся директором и учредителем фирмы ООО "Р", ему позвонил ФИО2, сообщил, что он работает в ОАО "К" и может помочь ему приобрести уголь, при этом пояснил, что необходимо внести авансовый платеж наличными денежными средствами в размере ... рублей. Он отправил на указанный ФИО2 адрес электронной почты заявку на поставку угля. 9 февраля 2011 года на адрес его электронной почты пришел договор поставки, который он подписал и передал ФИО2, вечером этого же дня ФИО2 передал ему подписанный Х. договор с печатью ОАО "К". Сомнений в том, что ФИО2 действительно являлся руководителем в ОАО "К" у него не было. 21 февраля 2011 года он приехал в г.Кемерово в ООО "М", где получил от К. денежные средства в сумме ... рублей и совместно с К., Б. поехал к зданию ОАО "К", где в автомобиле ФИО2 передал ему ... рублей, а ФИО2 передал ему гарантийное письмо и приказ об отгрузке угля, подписанные Х., с печатью ОАО "К". Позже, по просьбе ФИО2, для регистрации договора в г.Москве и составления заявки формы ГУ-12 на отгрузку, он передал ему оригиналы документов – договор поставки, гарантийное письмо, приказ. Отгрузка угля так и не была произведена, ФИО2 обещал вернуть ему денежные средства, в случае если отгрузка угля не будет произведена, но так и не вернул. Позже он узнал, что ФИО2 никогда не работал в ОАО "К".

Свидетель Ш. пояснил, что И. является его компаньоном. И. рассказывал ему, что он передал денежные средства в размере ... рублей ФИО2, поэтому должна была начаться отгрузка угля в адрес ООО "Р". В конце февраля 2011 года он видел, как к И. приезжал ФИО2 по поводу заключения договора с ОАО "К", И. выходил к нему, садился к нему в машину.

Свидетель В. подтвердил, что в 2011 году между ООО "М" и ООО "Р" в лице И. велись переговоры по поставке угля. И. сообщил, что может заключить договор поставки угля от имени ООО "Р" с ОАО "К", при этом при заключении договора одним из требований ОАО "К" была предоплата наличными денежными средствами в размере ... рублей. Заключив несколько договоров поставки угля между ООО "М" и ООО "Р", в офисе ООО "М"И. были переданы денежные средства в размере ... рублей, которые он передал человеку, занимающемуся вопросом поставки угля. Через несколько дней И. передал распоряжение на отгрузку угля в адрес грузополучателя подписанное директором ОАО "К"Х. В последующем ему стало известно, что денежные средства И. передавал ФИО2, который не организовал поставку угля, денежные средства не вернул.

Свидетель М. пояснила, что в феврале 2011 года в ООО "М" обратился И. и предложил поставку угля, принадлежащего ОАО "К", для этого должен был быть заключен договор между ООО "Р" и ОАО "К", а ООО "М" должно внести предоплату наличными в размере ... рублей на ООО "Р". В офисе ООО "М" денежные средства были переданы И., после чего она, И. и Б. поехали к зданию ОАО "К", где И. в автомобиле ФИО2 передал ему указанные денежные средства. И. пояснял, что ФИО2 является сотрудником ОАО "К".

Свидетель Б. пояснил, что в феврале 2011 гола пришел в офис ООО "М", где встретил В. и И., они вели разговор, касающийся угля, затем он увидел, как В. передавал И. денежные средства в размере ... рублей. К. попросила её и И. отвезти по адресу: <адрес>. Он, И. и К. подъехали к зданию ОАО "К", где И. сел в автомобиль и передал денежные средства. В последующем от К. и И. ему стало известно, что И. передавал денежные средства в размере ... рублей ФИО2 за поставку угля, однако поставку он не совершил, представил И. подложные документы, денежные средства не вернул.

Свидетели О., К., Б. также последовательно поясняли, что ФИО2 в ОАО "К" не работал, приходил туда к О., которая выписывала ему пропуск в здание, иногда по просьбе О. пропуск выписывали К., Б. Кроме того, О. подтвердила, что ФИО2 интересовался вопросами заключения договоров с ОАО "К", просил с адреса ее электронной почты на рабочем месте отправить документы, получить и распечатать документы, один раз по просьбе ФИО2 они передавали документы мужчине на крыльце здания ОАО "К"

Оснований не доверять приведенным выше показаниям представителей потерпевших и свидетелей у суда не было, в связи с чем суд обоснованно признал их достоверными, поскольку они дополняют друг друга, не противоречат установленным в суде фактическим обстоятельствам дела и имеют существенное значение для квалификации действий осуждённого, а также они согласуются с другими доказательствами по делу, исследованными в ходе судебного разбирательства, и правомерно положенными в основу обвинительного приговора.

Каких-либо существенных противоречий в показаниях представителей потерпевших, свидетелей, которые бы могли повлиять на правильность установленных судом фактических обстоятельств дела, на выводы суда о виновности осуждённого ФИО2, вопреки доводам жалобы, не имеется.

Кроме того, суд достаточно полно мотивировал свои выводы о том, почему он принимает одни показания представителей потерпевших, свидетелей и отвергает другие. Выводы суда сомнений не вызывают. Противоречия в показаниях потерпевших, свидетелей судом были устранены в соответствии со ст.281 УПК РФ. Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона при оглашении показаний допрошенных по делу лиц в порядке ст.281 УПК РФ судебной коллегией не установлено.

Также не имеется каких-либо объективных данных, свидетельствующих о том, что в ходе предварительного следствия и в судебном заседании представители потерпевших и свидетели оговорили ФИО2 Представители потерпевших и свидетели были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Оснований оговаривать ФИО2 у них не имелось, поскольку, как следует из протокола судебного заседания, личной неприязни никто из них друг к другу не испытывал.

Кроме того, указанные выше обстоятельства объективно подтверждены совокупностью других, не вызывающих сомнение доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства, а именно: сведениями из ОАО "К" о том, что ФИО2 не являлся и не является сотрудником ОАО "К", между ОАО "К" и ООО "Г" не имеется договорных отношений (т.1 л.д.37); копией договора № от ДД.ММ.ГГГГ с приложениями №, №, №, №, согласно которому между ОАО "К" и ООО "Г" заключен договор поставки угольной продукции, а также гарантийными письмами от 15 июля 2010 года, 23 июля 2010 года, 29 июля 2010 года, из которых следует, что ОАО "К" гарантирует отгрузить ООО "Г" уголь, приказами № 65, № 48, № 54 об отгрузке угля (т.1 л.д.132-145); копией договора от 09 февраля 2011 года с приложением № 1, согласно которому между ОАО "К" и ООО "Р" заключен договор поставки угольной продукции, а также копией гарантийного письма от 21 февраля 2011 года, из которого следует, что ОАО "К" гарантирует отгрузить ООО "Р" уголь, копией приказа №12 об отгрузки угля (т.2 л.д.220-226); заключением эксперта № 3/24 от 27 января 2012 года, согласно которому подписи от имени Х. в копии договора поставки угольной продукции от 14 июля 2010 года № 1397/10-2, приложении № 1, №2, № 3, № 4 к договору поставки угольной продукции № 1397/10-2 от 14 июля 2010 года, в гарантийных письмах от 15 июля 2010 года, 23 июля 2010 года, 29 июля 2010 года, а также в копии договора поставки угольной продукции от 09 февраля 2010 года, копии приложения № 1, копии гарантийного письма от 21 февраля 2011 года, копии приказа № 12 от 17 февраля 2011 года выполнены не Х., оттиски круглой печати ОАО "К" в копии договора поставки уголовной продукции от 14 июля 2010 года № 1397/10-2, приложении №1, №2, №3, №4 к договору поставки угольной продукции № 1397/10-2 от 14 июля 2010 года, в гарантийных письмах от 15 июля 2010 года, 23 июля 2010 года, 29 июля 2010 года нанесены не печатью, находящейся в отделе договорной и претензионной работы юридического отдела ОАО "К"», а также не печатью главного бухгалтера ОАО "К", а другой печатью (т.10 л.д.119-132)

Не могут быть приняты во внимание доводы адвоката о недопустимости в качестве доказательства звукозаписи, сделанной представителем потерпевшего К., поскольку суд не ссылался в приговоре на указанную звукозапись как на доказательство виновности осуждённого ФИО2

Доводы адвоката о том, что материалами дела не подтверждается передача ФИО2 денежных средств в размере ... рублей руководителем ООО "Г"К., судебная коллегия также считает несостоятельными, поскольку они опровергается показаниями представителя потерпевшего К., из которых следует, что денежные средства он передал ФИО2, 15 июля 2010 года в размере ... рублей и 23 июля 2010 года в размере ... рублей. Из показаний свидетелей З., П., следует, что они присутствовали при передаче денег К. ФИО2 за поставку угля, которая происходила на пр.Ленина г.Кемерово возле «ТРК Променад». К. сел в автомобиль ФИО2 с пакетом, в котором находились деньги, а вышел из автомобиля без пакета. Кроме того, свидетель П. присутствовал при передаче денег К. ФИО2, которая происходила около поста ГИБДД г.Прокопьевска на трассе «Новокузнецк – Ленинск-Кузнецкий», К. также садился в машину ФИО2 с деньгами, а выходил из автомобиля уже без денег.

Что касается доводов адвоката о том, что из исследованных документов следует, что денежные средства в размере ... рублей не поступали в ООО "Г", то они были предметом рассмотрения суда первой инстанции, суд обоснованно их отклонил, при этом привел подробные мотивы принятого решения, которые не вызывают у судебной коллегии никаких сомнений.

Суд оценил и проанализировал все исследованные в суде доказательства, представленные стороной обвинения и стороной защиты, в их совокупности, в соответствии с требованиями ст.87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставил их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, в связи с чем доводы жалобы о том, что суд не дал надлежащей оценки всем доказательствам, исследованным по делу, являются несостоятельными.

Вопреки доводам жалобы, суд на основе данных доказательств в полном объеме установил все обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу, в частности, событие преступления, время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления, виновность лица в содеянном, форму его вины и мотивы.

Доводы адвоката о том, что К. и И. нарушили требования Гражданского кодекса РФ, поскольку расчеты между юридическими лицами должны производиться в безналичном порядке через банки, не влияют на правильность выводов суда о доказанности виновности осуждённого ФИО2

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих за собой отмену приговора, судебная коллегия не усматривает. Предварительное следствие и судебное разбирательство по данному уголовному делу проведены с соблюдением требований УПК РФ, с достаточной полнотой и объективностью. Все доказательства, представленные сторонами, судом исследованы, а заявленные ходатайства разрешены в соответствии с требованиями закона. Судебное разбирательство было проведено с соблюдением всех принципов судопроизводства, в том числе, состязательности и равноправия сторон, права на защиту, презумпции невиновности.

Наказание ФИО2 назначено в соответствии с требованиями ст.6, 60 УК РФ, то есть с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности осуждённого, наличия смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, влияния назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

Таким образом, судебная коллегия находит доводы адвоката, изложенные в апелляционной жалобе необоснованными, в связи с чем оснований для отмены приговора Центрального районного суда г. Кемерово от 26 сентября 2016 года не имеется.

Вместе с тем приговор в отношении ФИО2 подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с п.9 ч.1 ст.308 УПК РФ в резолютивной части обвинительного приговора должно содержаться решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан или к нему применялась мера пресечения в виде заключения под стражу.

Как следует из материалов уголовного дела, ФИО2 был задержан 30 июня 2011 года в соответствии со ст.91, 92 УПК РФ в качестве подозреваемого по уголовному делу № по факту хищения чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием в отношении ООО "Г", совершенного в особо крупном размере (т.5 л.д.2-10). 1 июля 2011 года ФИО2 освобождён из ИВС г. Кемерово (т.5 л.д.49-20) и в тот же день ФИО2 избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащим поведении.

Однако при вынесении приговора данный срок предварительного содержания ФИО2 под стражей судом зачтен не был.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым зачесть в срок отбывания наказания ФИО2 время его предварительного содержания под стражей с 30 июня 2011 года по 1 июля 2011 года.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Центрального районного суда г. Кемерово от 26 сентября 2016 года в отношении ФИО2 изменить.

Зачесть в срок отбывания наказания ФИО2 время его предварительного содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката ФИО1 – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Кемеровского областного суда.

Председательствующий И.Г. Билоград

Судьи А.С. Кулябина

Е.В. Волкова