Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании суда апелляционной инстанции уголовное дело по апелляционным жалобам (основным и дополнительным) осужденного Калинина А.И., его защитника адвоката Кочубей С.П. на приговор Зеленогорского городского суда Красноярского края от 27 июня 2018 года, которым:

Калинин А.И., <данные изъяты> не судимый,

осужден по ч. 4 ст. 160 УК РФ к 2 годам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 27 июня 2018 года, Калинин А.И. взят под стражу в зале суда.

Гражданский иск Муниципального унитарного предприятия «Тепловые сети г. Зеленогорска» оставлен без рассмотрения, с разъяснением представителю гражданского истца, что оставление судом гражданского иска без рассмотрения не препятствует последующему его предъявлению и рассмотрению в порядке гражданского судопроизводства.

Заслушав доклад судьи Запасовой А.П., осужденного Калинина А.И., его защитника адвоката Тархову А.В., представившую ордер №, поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора краевой прокуратуры Марченко О.В., полагавшую необходимым в удовлетворении апелляционных жалоб отказать, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Калинин, являясь единственным учредителем и генеральным директором ООО «УК Эприс 08», которое является некоммерческой организацией, основным видом деятельности которой является управление недвижимым имуществом за вознаграждение или на договорной основе, осужден за присвоение и растрату денежных средств, имеющих целевое назначение и предназначенных для оплаты предоставленных МУП «ТС» энергоресурсов, вверенных ему собственниками и нанимателями жилых помещений многоквартирных жилых домов, расположенных в г. Зеленогорск Красноярского края по <адрес>, находящихся в управлении ООО «УК Эприс 08», то есть за хищение чужого имущества, вверенного виновному, с использованием своего служебного положения, в общей сумме 7 905 766 рублей 70 копеек, что является особо крупным размером.

Так, согласно приговора, 19 октября 2012 года директор ООО «Эприс 08» ФИО1 на основании действующего законодательства принял решение № 1/2 о разделении указанного Общества и создании ООО «ЭприсКом», где единственным учредителем и директором стал сам (ФИО1), и ООО «Управляющая компания Эприс 08», единственным учредителем которого стал Калинин.

Основным видом деятельности ООО «УК Эприс 08», зарегистрированного 29 октября 2012 года налоговой инспекцией в г. Красноярск Красноярского края, являлось управление недвижимым имуществом за вознаграждение или на договорной основе.

С указанной даты на основании соответствующих документов Калинин являлся также генеральным директором ООО «УК Эприс 08», с правом первой подписи во всех платежных документах Общества, правом распоряжения денежными средствами на расчетных, временных, валютных и иных счетах, открытых Обществом в кредитных организациях. Также Калинин являлся единоличным исполнительным органом Общества, в связи с чем мог решать все вопросы деятельности Общества, без доверенности действовать от имени и в интересах Общества, совершать сделки, нести ответственность за убытки, причиненные Обществу его виновными действиями.

Таким образом, Калинин, являясь лицом, выполняющим управленческие функции в ООО «УК Эприс 08», имеющий административно-хозяйственные полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами Общества, осуществлению контроля за движением материальных ценностей, был наделен полномочиями распоряжаться коммунальными платежами, полученными от потребителей энергоресурсов, зачисляемыми на расчетные счета и в кассу ООО «УК Эприс 08».

29 октября 2012 года между ООО «Эприс 08» и ООО «УК Эприс 08» было заключено соглашение о передаче прав и обязанностей по договорам, а именно в целях качественного и своевременного исполнения обязательств по договорам управления многоквартирными домами, расположенными в г. Зеленогорск Красноярского края по адресам: <адрес>, ООО «Эприс 08» передало все права и обязанности по заключенным договорам ООО «УК Эприс 08» с условием сохранения кадровых и материально-технических ресурсов.

В соответствии с п. 1.1 договоров управления многоквартирными домами, расположенными по адресам, указанным выше, заключенных в период с 22 июня 2009 года по 16 апреля 2011 года, предметом договора является выполнение Управляющей организацией за плату работ и услуг по содержанию и ремонту общего имущества многоквартирного дома, оказание коммунальных услуг и обеспечение предоставления коммунальных ресурсов (холодной и горячей воды, тепловой энергии) и услуг по водоотведению в целях управления многоквартирным домом. Для обеспечения собственников коммунальными ресурсами и услугами по водоотведению Управляющая организация по поручению собственников заключает договоры на поставку холодной воды, горячей воды, тепловой энергии, электрической энергии и услуг по водоотведению (коммунальные услуги и ресурсы по водоотведению) с ресурсоснабжающими организациями от имени и за счет собственников.

В соответствии с п. 1.5. договора управление многоквартирным домом осуществляется Управляющей организацией в интересах собственников.

В соответствии с п. 2.3.2 договора Управляющая организация обязана по поручению собственника производить начисление, сбор, расщепление и перерасчет платежей собственников за содержание, текущий (капитальный) ремонт, коммунальные и прочие услуги с правом передачи этих полномочий по договору третьим лицам.

В соответствии с п. 2.3.3 договора Управляющая организация обязана по поручению собственников заключить от имени и за счет собственников договоры с ресурсоснабжающими организациями на поставку коммунальных ресурсов и услуг по водоотведению в количестве и качестве, обеспечивающих комфортное проживание пользователей в жилых помещениях. Собственники вносят плату за коммунальные ресурсы и услуги по водоотведению ресурсоснабжающим организациям равномерно в течение года до 20 числа месяца, следующего за отчетным. Собственники и наниматели жилых помещений уплачивают Управляющей организации агентское вознаграждение в составе платы за содержание и ремонт жилья.

В соответствии с п. 4.1.7 договора оплата ресурсоснабжающим организациям стоимости предоставленных ими коммунальных ресурсов и услуг по водоотведению производится путем внесения собственниками и нанимателями помещений платы за коммунальные ресурсы и услуги по водоотведению.

В соответствии с п. 4.1.12 договора агентское вознаграждение Управляющей организации составляет не более 25% от экономии средств, поступивших от собственников в счет оплаты услуг по данному договору.

В соответствии с п. 4.3.1 договора плата за коммунальные ресурсы и услуги по водоотведению включает в себя плату за холодную и горячую воду, водоотведение, отопление.

В соответствии со ст.ст. 153 и 154 ЖК РФ граждане и организации обязаны своевременно и полностью вносить плату за жилое помещение и коммунальные услуги, плата за коммунальные услуги включает в себя плату за холодное и горячее водоснабжение, водоотведение, электроснабжение, газоснабжение, отопление.

Согласно ч. 2 ст. 162 ЖК РФ по договору управления многоквартирным домом одна сторона (Управляющая организация) по заданию другой стороны (собственников и нанимателей жилых помещений в многоквартирном доме), в течение согласованного срока за плату обязуется оказывать услуги и выполнять работы по надлежащему содержанию и ремонту общего имущества в таком доме, предоставлять коммунальные услуги собственникам помещений в таком доме, и пользующимся помещениями в этом доме лицам, осуществлять иную направленную на достижение целей управления многоквартирным домом деятельность.

21 декабря 2012 года ООО «УК Эприс 08» в лице генерального директора Калинина заключило с Муниципальным унитарным предприятием тепловых сетей г. Зеленогорск ( МУП «ТС») в лице директора ФИО3 договор теплоснабжения № 427/Т, согласно которого МУП «ТС» обязуется отпускать ООО «УК Эприс 08» на объекты (многоквартирные жилые дома, находящиеся в управлении, расположенные в г. Зеленогорск Красноярского края по вышеуказанным адресам) через присоединенные сети тепловую энергию в горячей воде (тепловую энергию), и теплоноситель для нужд горячего водоснабжения (теплоноситель) в соответствии с графиком, а ООО «УК Эприс 08» обязуется оплачивать принятую тепловую энергию и теплоноситель, а также соблюдать предусмотренные договором режимы их потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении тепловых сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением тепловой энергии и теплоносителя.

Кроме этого, 21 декабря 2012 года ООО «УК Эприс 08» в лице генерального директора Калинина заключило с МУП «ТС» в лице директора ФИО3 договор № 427/В на отпуск питьевой воды и водоотведение, согласно которого МУП «ТС» обязуется отпускать ООО «УК Эприс 08» на объекты (многоквартирные жилые дома, находящиеся в управлении, расположенные в г. Зеленогорск Красноярского края по вышеуказанным адресам) через присоединенные сети холодную (питьевую) воду и обеспечивать водоотведение, включающее в себя прием энергоснабжающей организацией (МУП «ТС») сточных вод, сбрасываемых от израсходованной холодной воды и теплоносителя, передачи их на очистные сооружения с последующей очисткой, а ООО «УК Эприс 08» обязуется оплачивать принятую холодную (питьевую) воду, водоотведение, а также соблюдать режимы водоотведения и водопотребления.

В соответствии с договорами № 427/B и № 427/Т, расчетным периодом является календарный месяц. Расчет за потребленную тепловую энергию, теплоноситель, холодную воду и водоотведение производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет МУП «ТС» по 10 число включительно месяца, следующего за расчетным месяцем. Обязательства по оплате за использованные ресурсы считаются выполненными с момента поступления денежных средств в полном объеме на расчетный счет энергоснабжающей организации.

Таким образом, Калинин, являясь генеральным директором ООО «УК Эприс 08», а именно его единоличным исполнительным органом, действующий без доверенности от имени Общества, представляющий его интересы и совершающий сделки, принял на себя обязательства предоставлять собственникам и нанимателям жилых помещений многоквартирных жилых домов, расположенных в г. Зеленогорск Красноярского края по вышеуказанным адресам, коммунальные услуги, в том числе, тепловую энергию, теплоноситель, холодную воду и водоотведение, а также производить прием коммунальных платежей от собственников и нанимателей жилых помещений указанных многоквартирных жилых домов на расчетный счет и в кассу ООО «УК Эприс 08», и оплачивать с расчетного счета ООО «УК Эприс 08» услуги поставщика указанных энергоресурсов, а именно МУП «ТС».

В соответствии с п. 6 постановления Правительства РФ № 253 от 28 марта 2012 года платежи исполнителя (ООО «УК Эприс 08») подлежат перечислению в пользу ресурсоснабжающей организации (МУП «ТС») не позднее рабочего дня, следующего за днем поступления платежей потребителей (собственников и нанимателей жилых помещений многоквартирных жилых домов) исполнителю.

Согласно этого же нормативного документа, размер ежедневного платежа, причитающегося к перечислению в пользу каждой ресурсоснабжающей организации, определяется исполнителем путем суммирования платежей исполнителя из поступивших в течение этого дня платежей потребителей. В случае, если ежемесячный размер платежа составляет менее 5 000 рублей в день, перечисление денежных средств осуществляется в последующие дни, но не реже чем 1 раз в пять рабочих дней и не позднее рабочего дня, в котором совокупный размер платежа за дни, в которые не производилось перечисление в пользу ресурсоснабжающей организации, превысит 5 000 рублей (п. 7 указанного постановления Правительства РФ).

Согласно п. 150 постановления Правительства РФ от 06 мая 2011 № 354 «О предоставлении коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домах» исполнитель (ООО «УК Эприс 08») освобождается от ответственности за нарушение качества предоставления коммунальных услуг, если докажет, что такое нарушение произошло вследствие обстоятельств непреодолимой силы или по вине потребителя. К обстоятельствам непреодолимой силы не относятся, в частности, нарушение обязательств со стороны контрагентов исполнителя или действия (бездействие) исполнителя, включая отсутствие у исполнителя необходимых денежных средств.

В соответствии со ст. 403 ГК РФ должник (ООО «УК Эприс 08» в лице генерального директора Калинина) отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами (собственниками или нанимателями жилых помещений), на которых было возложено исполнение, если законом не установлено, что ответственность несет являющееся непосредственным исполнителем лицо. В связи с этим, физическая оплата населением оказанных коммунальных услуг не влияет на сроки исполнения обязательств ООО «УК Эприс 08» в лице генерального директора Калинина перед МУП «ТС» за поставленные энергоресурсы.

В период с 01 января 2013 года по 31 декабря 2015 года МУП «ТС» во исполнение договоров № 427/B и № 427/T от 21 октября 2012 года свои обязательства перед ООО «УК Эприс 08» исполнило в полном объеме, осуществило поставку на объекты ООО «УК Эприс 08» (многоквартирные жилые дома, находящиеся в управлении, расположенные в г. Зеленогорск Красноярского края по вышеуказанным адресам) тепловую энергию, теплоноситель, холодную воду и водоотведение, что подтверждается актами сверки и отсутствием разногласий.

В период с 01 января 2013 года по 31 декабря 2015 года от собственников и нанимателей жилых помещений многоквартирных жилых домов, находящихся в управлении ООО «УК Эприс 08», на расчетные счета и в кассу ООО «УК Эприс 08» в счет оплаты за потребленные энергоресурсы по договорам № 427/B и № 427/T от 21 октября 2012 года поступили денежные средства в общей сумме 59 889 234 рубля 51 копейка.

Однако, Калинин, являясь единственным учредителем и генеральным директором ООО «УК Эприс 08», осуществляя организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, имея единый корыстный преступный умысел, направленный на хищение вверенных ему денежных средств, имеющих целевое назначение, путем присвоения и растраты, а также осознавая необходимость и обязанность производить ежемесячно и своевременно оплату за предоставленные ему энергоресурсы, не имея намерений исполнять принятые на себя обязательства перед МУП «ТС» по договорам № 427/B и № 427/Т от 21 октября 2012 года, денежные средства в общей сумме 59 889 234 рубля 51 копейка по назначению в полном объеме не использовал, а произвел в указанный период времени частичную оплату, в общей сумме 50 818 979 рублей 36 копеек, в связи с чем общая сумма задолженности перед МУП «ТС» за поставленные энергоресурсы за указанный период составила 9 070 255 рублей 15 копеек.

При этом Калинин, заведомо зная о наличии у ООО «УК Эприс 08» задолженности перед МУП «ТС» за поставленные энергоресурсы, используя предоставленное ему право распоряжения денежными средствами Управляющей компании, систематически в период с 01 января 2013 года по 31 декабря 2015 года получал в кассе ООО «УК Эприс 08» под отчет денежные средства, не предоставляя впоследствии отчетные документы об их расходовании, а именно в размере 6 839 854 рубля 13 копеек, тем самым похитил их путем присвоения, обратив в свою пользу, и впоследствии распорядился ими по собственному усмотрению, хотя имел реальную возможность направить указанные денежные средства на погашение задолженности перед МУП «ТС» за поставленные энергоресурсы.

Для сокрытия своей преступной деятельности и создания видимости правомерного расходования денежных средств, а также с целью невозвращения полученных под отчет и присвоенных денежных средств, а также получения для себя имущественной выгоды и уменьшения задолженности по подотчету перед ООО «УК Эприс 08», Калинин 17 ноября 2014 года заключил фиктивный договор беспроцентного денежного займа № 17-11-2014/302 между ООО «УК Эприс 08» в лице генерального директора Калинина и гражданином Калининым А.И. (то есть собой), согласно которого последний, якобы, получил в данном Обществе беспроцентный займ на сумму 6 000 000 рублей 00 копеек сроком до 01 декабря 2015 года, хотя фактически с расчетных счетов и из кассы ООО «УК Эприс 08» единовременно указанные денежные средства не получал, а ранее получил их под отчет, тем самым придав правомерный вид своей задолженности перед ООО «УК Эприс 08» по подотчету.

Не имея намерений возвращать в кассу ООО «УК Эприс 08» похищенные ранее путем присвоения денежные средства, оформленные впоследствии договором займа, Калинин из корыстных побуждений, лично или при помощи неустановленного следствием лица, дата и время в ходе следствия не установлены, внес в бухгалтерскую программу «1С:Предприятие» ООО «УК Эприс 08» недостоверные и не соответствующие действительности сведения о заключении 01 января 2015 года фиктивного договора купли-продажи материалов на общую сумму 7 083 700 рублей 00 копеек между ООО «УК Эприс 08» в лице генерального директора Калинина и индивидуальным предпринимателем ФИО4, а также не соответствующие действительности сведения о, якобы, произведенном расчете по указанному договору с ИП ФИО4 путем перечисления денежных средств с расчетного счета ООО «УК Эприс 08» №, открытого в ПАО «Сбербанк России» - 27 марта 2015 года в сумме 1 369 904 рубля 29 копеек и 30 июня 2015 года - в сумме 3 359 500 рублей 00 копеек, а всего на общую сумму 4 729 404 рубля 29 копеек, а также предоставления в бухгалтерию ООО «УК Эприс 08» авансового отчета на сумму 2 354 295 рублей 71 копейка.

Также Калинин, реализуя единый корыстный преступный умысел, направленный на хищение путем присвоения и растраты вверенных ему денежных средств, имеющих целевое назначение, являясь единственным распорядителем денежных средств ООО «УК Эприс 08», заведомо зная о наличии у Общества задолженности перед МУП «ТС» за поставленные энергоресурсы, использовал предоставленное ему право распоряжения денежными средствами ООО «УК Эприс 08» и 23 января 2013 года, находясь в г. Зеленогорск Красноярского края, действуя из корыстных побуждений, используя свое служебное положение, осознавая общественную опасность и противоправность своих действий, с целью хищения вверенных ему денежных средств, поступивших на расчетный счет и в кассу ООО «УК Эприс 08» от собственников и нанимателей жилых помещений многоквартирных жилых домов в счет оплаты за полученные коммунальные услуги, а также в нарушение ст. 32.2 КоАП РФ, согласно которой, административный штраф должен быть оплачен лицом, привлеченным к административной ответственности, совершил растрату в пользу третьих лиц с использованием своего служебного положения, а именно сам лично или при помощи неустановленного следствием лица перечислил с расчетного счета ООО «УК Эприс 08» №, открытого в ЗАО КБ «Кедр», предоставив заверенное им платежное поручение № 24 от 23 января 2013 года, на счет Управления Федерального казначейства по Красноярскому краю (ВР 190520000 Отдел судебных приставов по г. Зеленогорск Управления Федеральной Службы судебных приставов России по Красноярскому краю л\с №) № ГРКЦ ГУ Банка России по Красноярскому краю г. Красноярск денежные средства в сумме 30 000 рублей в счет оплаты штрафа (задолженности) по исполнительному производству № от 17 января 2013 года в отношении ФИО1, возбужденному на основании исполнительного документа - постановления № 286-Ж/12 от 28 мая 2012 года, вынесенного Службой строительного надзора и жилищного контроля по делу, вступившему в силу 04 июня 2012 года, то есть совершил растрату указанных денежных средств.

Кроме этого, Калинин, реализуя единый корыстный преступный умысел, направленный на хищение путем присвоения и растраты вверенных ему денежных средств, имеющих целевое назначение, используя предоставленное ему право распоряжения денежными средствами Управляющей компании, находясь в г. Зеленогорск Красноярского края, действуя из корыстных побуждений, используя свое служебное положение, осознавая общественную опасность и противоправность своих действий, с целью хищения денежных средств, поступивших от собственников и нанимателей жилых помещений многоквартирных жилых домов на расчетный счет и в кассу ООО «УК Эприс 08» в счет оплаты за полученные коммунальные услуги, производил гашение кредитной задолженности и процентов, а также комиссии за неиспользованный лимит кредитной линии за ООО «Эприс 08» перед ЗАО КБ «Кедр» по договору № 05/2-20 от 05 марта 2011 года, а также гашение кредитной задолженности за ООО «Эприс 08» перед ЗАО КБ «Кедр» по договору № 02/5-0052 от 21 августа 2012 года, не имеющих отношения к финансово-экономической деятельности ООО «УК Эприс 08».

Так, согласно заключения судебной бухгалтерской экспертизы № 72 от 09 августа 2016 года, в период с 01 января 2013 года по 31 декабря 2015 года из полученных на расчетный счет и в кассу ООО «УК Эприс 08» от потребителей в качестве оплаты за коммунальные услуги денежных средств, Калинин совершил растрату в пользу третьих лиц - Банка Кедр, с использованием своего служебного положения, а именно сам лично или при помощи неустановленного следствием лица перечислил с расчетного счета ООО «УК Эприс 08» №, открытого в ЗАО КБ «Кедр», на счет Красноярской дирекции ЗАО БК «Кедр» №:

- в январе 2013 года денежные средства в сумме 170 958 рублей 85 копеек,

- в феврале 2013 года денежные средства в сумме 128 787 рублей 12 копеек,

- в марте 2013 года денежные средства в сумме 126 070 рублей 20 копеек,

- в апреле 2013 года денежные средства в сумме 125 363,73 руб.,

- в мае 2013 года денежные средства в сумме 123 570 рублей 55 копеек,

- в июне 2013 года денежные средства в сумме 121 994 рубля 70 копеек,

- в июле 2013 года денежные средства в сумме 120 201 рубль 50 копеек,

- в августе 2013 года денежные средства в сумме 118 965 рублей 92 копейки,

а всего на общую сумму 1 035 912 рублей 57 копеек.

В судебном заседании Калинин вину в инкриминируемом ему деянии не признал.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) осужденный Калинин выражает несогласие с приговором по причине несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного заседания, считает приговор незаконным, подлежащим отмене, а он - оправданию.

Указывает, что в судебном заседании было бесспорно установлено, что он инкриминируемого преступления не совершал, приведенные в приговоре доказательства стороны обвинения содержат математические и арифметические ошибки, приговор постановлен на недопустимых доказательствах, дело рассмотрено с обвинительным уклоном, доводы стороны защиты остались без должной проверки и оценки.

Ссылается на то, что им, как на следствии, так и в судебном заседании, заявлялось о грубой математической ошибке, допущенной при определении задолженности ООО «УК Эприс 08» перед МУП «ТС» за поставленные в период 2013-2015 годы энергоресурсы по договорам №№ 427Т и 427В от 21 декабря 2012 года. Суд в приговоре сослался на то, что эта задолженность рассчитана как разница между денежным средствами, поступившими на расчетный счет ООО «УК Эприс 08», и денежными средствами, перечисленными на расчетный счет МУП «ТС», которая составляет 9 070 255 рублей 15 копеек (59 889 234 рубля 51 копейка - 50 818 979 рублей 36 копеек), что в корне не верно, поскольку эта задолженность, согласно логике и минимальным познаниям в математике, должна определяться как разница между фактической стоимостью поставленных энергоресурсов за 2013-2015 годы и оплатой, поступившей от ООО «УК Эприс 08» на расчетный счет МУП «ТС» (57 482 436 рублей 69 копеек - 50 818 979 рублей 36 копеек), и составляет 6 663 457 рублей 33 копейки. Полагает, что сумма задолженности любой компании не может рассчитываться исходя из наличия или отсутствия денежных средств на расчетном счете и размера их поступлений, на что указывал в суде и представитель потерпевшей организации ФИО2, говоря, что МУП «ТС» не волнует поступление денег на счет ООО «УК Эприс 08», поскольку конечным потребителем ресурсов является ООО «УК Эприс 08», а не собственники квартир, называя при этом точную сумму, на которую МУП «ТС» поставило ООО «УК Эприс 08» в 2013-2015 годах энергоресурсы - 57 482 436 рублей 69 копеек.

Кроме этого, ссылается на то, что сумма задолженности ООО «УК Эприс 08» перед МУП «ТС» за поставленные в период 2013-2015 годы энергоресурсы уже взыскана по решению Арбитражного суда в полном объеме.

Указывает, что суд необоснованно сослался в приговоре как на доказательства на счета-фактуры №№ 194В от 31 января 2013 года, 3063 от 30 июня 2014 года, 3421 от 31 июля 2014 года, 3479 от 31 июля 2015 года, 4228 от 30 сентября 2015 года, 4447 от 30 сентября 2015 года, поскольку суммы стоимости поставленных энергоресурсов указаны в этих документах с ошибками (от одной тысячи до трехсот тысяч рублей), что делает эти доказательства недопустимыми (общая сумма счет-фактур с ошибками – 2 565 956 рублей 87 копеек); необоснованно сослался в приговоре как на доказательства на счета-фактуры №№ 2873 от 30 июня 2013 года, 5428 от 30 ноября 2014 года, 6175 от 31 декабря 2014 года, 1187 от 31 марта 2015 года, 2302 от 31 мая 2015 года, поскольку указанные документы к делу в качестве вещественных доказательств не приобщены; необоснованно сослался в приговоре как на доказательство на счет-фактуру № 5647 от 31 октября 2014 года на сумму 1 681 638 рублей 55 копеек, поскольку в копиях, представленных МУП «ТС» за октябрь 2014 года, присутствуют другие – за №№ 5123 и 5946 (общая сумма не приобщенных к делу счет-фактур и счет-фактуры № 5647 – 3 032 483 рубля 87 копеек).

Полагает недопустимыми доказательствами, на которые суд сослался в приговоре, акты сверок за период 01 января 2013 года – 31 декабря 2013 года по договору № 427Т - конечное сальдо 3 040 607 рублей 52 копейки вместо 4 656 604 рубля 63 копейки, за период 01 января 2013 года – 19 ноября 2013 года по договорам №№ 427Т и 427В – отнесен судом только к договору № 427В; за 3-ий квартал 2013 года по договорам №№ 427Т и 427В - отнесен судом только к договору № 427В; за 1-ый квартал 2015 года по договорам №№ 427Т и 427В - отнесен судом только к договору № 427Т; а акта сверки за период 01 апреля 2014 года – 01 марта 2014 года вообще не существует. Данные акты сверок содержат недостоверную искаженную информацию.

Также выражает несогласие с выводами суда по обвинению в растрате 1 065 912 рублей 57 копеек относительно того, что оплата задолженности по кредиту, перешедшему к ООО «УК Эприс 08» по разделительному балансу, производилась за счет средств собственников жилья, ведь, помимо кредиторской задолженности по кредитной линии, к ООО «УК Эприс 08» перешла и дебиторская задолженность в размере 5 564 000 рублей, и оплата кредитной линии происходила именно за счет этих активов. Он растраты денежных средств не совершал, а лишь только выполнил взятые на себя обязательства по разделительному балансу, а именно оплатил кредит через платежные поручения, не дожидаясь, пока банк взыщет задолженность в безакцептном порядке, да еще и со штрафными санкциями. Считает, что законность его действий подтверждается показаниями управляющего филиалом ПАО «Бинбанк» Свидетель12.

Ссылается на то, что остался без оценки и рассмотрения факт возможной оплаты административного штрафа в размере 30 000 рублей с расчетного счета ООО «УК Эприс 08» за счет собственных средств ФИО1, оставшихся на счете компании до реорганизации и отраженных в разделительном балансе в разделе «Прочие краткосрочные обязательства» в сумме 118 290 рублей.

Считает, что следствием и судом неправильно использовались отдельные термины, что привело к подмене понятий, таких как «доход предприятия» и «вверенные денежные средства, имеющие целевое назначение». Денежные средства, поступающие на расчетный счет и в кассу предприятия, являются доходом предприятия за оказанные услуги, в том числе, и коммунальные. А целевыми денежные средства могут быть лишь в случае поступления их по агентскому договору. Эти его доводы подтверждаются показаниями свидетелей - налогового инспектора Свидетель11 о том, что ООО «УК Эприс 08» агентских договоров не заключало, эксперта Эксперт1 о том, что денежные средства, поступающие в кассу, не делятся на коммунальные и поступившие от коммерческой деятельности, они являются доходом предприятия.

Считает, что в его действиях имеют место гражданско-правовые отношения.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) адвокат Кочубей С.П. также просит приговор в отношении подзащитного как незаконный отменить, Калинина по предъявленному обвинению оправдать, поскольку Калинин инкриминируемого преступления не совершал, установленные в судебном заседании фактические обстоятельства не соответствуют доводам, изложенным в приговоре, дело рассмотрено с обвинительным уклоном, в основу приговора положены недопустимые доказательства, доводы стороны защиты остались без должной оценки и внимания.

Считает, что следствие и суд не разобрались в имеющейся ситуации, подменили одни понятия на другие, пришли к неверному выводу о том, что Калинин был наделен полномочиями распоряжаться коммунальными платежами, полученными от потребителей энергоресурсов, зачисляемыми на расчетные счета и в кассу ООО «УК Эприс 08». Основной целью создания ООО «УК Эприс 08» являлось получение дохода от коммерческой деятельности. Коммунальные платежи, зачисляемые на расчетный счет и в кассу ООО «УК Эприс 08», уже являлись доходом предприятия, и подзащитный распоряжался именно доходом предприятия, осуществляя расчеты с контрагентами, с которыми ООО «УК Эприс 08» имело договорные отношения.

На это, по его мнению, указывает содержание договоров управления многоквартирными домами, из которых следует, что предметом договора является выполнение ООО «УК Эприс 08» за плату работ и услуг по содержанию и ремонту общего имущества многоквартирного дома, оказание коммунальных услуг и обеспечение предоставления коммунальных ресурсов (холодной и горячей воды, тепловой энергии) и услуг по водоотведению в целях управления многоквартирным домом. Пункт 4.1.7. Договора, согласно которого оплата ресурсоснабжающим организациям стоимости предоставленных ими коммунальных ресурсов и услуг по водоотведению производится путем внесения собственниками и нанимателями помещений платы за коммунальные ресурсы и услуги по водоотведению, не реализован, поскольку был заключен не прямой договор между ресурсоснабжающей организацией и собственниками квартир, а с управляющей компанией, и именно она являлась конечным потребителем поставленных ресурсов.

Эти обстоятельства усматриваются и из показаний представителя потерпевшего ФИО2, согласно которым управляющая компания являлась конечным потребителем поставленных ресурсов, и МУП «ТС» не важно, когда собственники квартир оплатят выставленные ООО «УК Эприс 08» счета, а также из показаний свидетелей – налогового инспектора Свидетель11, которая указывала, что ООО «УК Эприс 08» не является платежным агентом и агентских договоров не заключало, эксперта Эксперт1, которая указывала, что поступившие в кассу предприятия денежные средства не делятся на коммунальные платежи и поступившие от коммерческой деятельности, а являются доходом предприятия.

Выражает несогласие с утверждением следствия и суда о том, что Калинин принял на себя обязательства предоставлять собственникам и нанимателям жилых помещений многоквартирных жилых домов, расположенных в г. Зеленогорск Красноярского края по <адрес>, коммунальные услуги, в том числе, тепловую энергию, теплоноситель, холодную воду и водоотведение, а также производить прием коммунальных платежей от собственников и нанимателей жилых помещений на расчетный счет и в кассу ООО «УК Эприс 08», и оплачивать с расчетного счета ООО «УК Эприс 08» услуги поставщика указанных энергоресурсов, а именно МУП «ТС». Считает, что поставщиком энергоресурсов для собственников жилья являлось не МУП «ТС», а ООО «УК Эприс 08», и уже управляющая компания из своего дохода рассчитывалась со своим контрагентом в лице МУП «ТС».

Кроме этого, суд установил, что в период с 01 января 2013 года по 31 декабря 2015 года МУП «ТС» во исполнение договоров №№ 427Т и 427В от 21 декабря 2012 года свои обязательства перед ООО «УК Эприс 08» по поставке энергоресурсов выполнило в полном объеме, однако, не указал, на какую именно сумму МУП «ТС» выставило управляющей компании в указанный период времени счета за поставленные энергоресурсы. Считает, что для этого необходимо было назначить и провести дополнительную бухгалтерскую экспертизу, в чем стороне защиты как на следствии, так и в судебном заседании было необоснованно отказано. Полагает, что эта сумма составляет менее 57 миллионов рублей, и она никак не связана с суммой, поступившей от собственников и нанимателей жилых помещений на расчетный счет и в кассу ООО «УК Эприс 08» за оплату за потребленные энергоресурсы в размере 59 889 234 рубля 51 копейка, в которую входят и оплата за декабрь 2012 года, и оплата долговых обязательств жильцов перед управляющей компанией за предыдущие периоды. В связи с чем считает, что сумма задолженности ООО «УК Эприс 08» перед МУП «ТС» определена не верно.

Ссылается на то, что взятые подзащитным в подотчет более 6 миллионов рублей не указывают на их хищение путем присвоения, поскольку эти деньги Калинин в свою пользу не обратил, на личные нужды не потратил, а потратил на управление многоквартирными жилыми домами, то есть в интересах собственников жилья – на работы по организации безопасного и комфортного проживания граждан в домах, поддержание технического состояния домов, выплата зарплаты техническим работникам, обслуживающим жилые дома, что подтвердили свидетели Свидетель1, Свидетель2, Свидетель3, Свидетель4, Свидетель5, Свидетель6, Свидетель7, Свидетель8, Свидетель9, Свидетель10.

Вмененная подзащитному растрата 30 000 рублей (уплата административного штрафа в отношении ФИО1) ничем не подтверждена. Поскольку положенное в основу обвинения заключение почерковедческой экспертизы является недопустимым доказательством – при проведении экспертизы была нарушена методика её проведения. В удовлетворении ходатайства о проведении по делу повторной почерковедческой экспертизы стороне защиты было необоснованно отказано. К тому же ООО «УК Эприс 08» согласно разделительного баланса имело задолженность перед ФИО1 в сумме 118 290 рублей, и оплата за него административного штрафа имела место в пределах взятых на себя управляющей компанией обязательств.

Выражает несогласие с вмененной подзащитному растратой 1 035 912 рублей 57 копеек, поскольку после реорганизации ООО «УК Эприс 08» кроме обязательств по оплате кредита перед банком получило еще и дебиторскую задолженность в размере более 5 миллионов рублей, из которых Калинин и производил гашение кредита и процентов по нему, а также комиссии за неиспользованный лимит кредитной линии.

На апелляционные жалобы осужденного Калинина А.И., его защитника адвоката Кочубей С.П. государственным обвинителем старшим помощником прокурора ЗАТО г. Зеленогорск Красноярского края Ермаковым А.В. поданы возражения.

Выслушав участников процесса, проверив материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Виновность Калинина в инкриминируемом ему преступлении, совершенном при обстоятельствах, установленных судом и подробно изложенных в приговоре, доказана совокупностью собранных по делу доказательств, представленных сторонами, исследованных и оцененных судом в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, подробный анализ которых приведен в обжалуемом судебном решении.

При этом допустимость положенных в основу приговора доказательств сомнений у судебной коллегии не вызывает, поскольку они получены в соответствии с действующим уголовно-процессуальным законодательством.

Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения дела, в том числе, место, время, способ совершения преступного деяния, установлены судом, вопреки доводам апелляционных жалоб, правильно и в полном объеме.

Размер суммы денежных средств, похищенных осужденным путем присвоения и растраты, также недвусмысленно установлен судом, о чем прямо указано в обжалуемом решении.

Выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют этим фактическим обстоятельствам. Чьей-либо заинтересованности в искусственном создании доказательств обвинения, как и причин для оговора Калинина, не выявлено.

Доводы апелляционных жалоб об отсутствии в действиях Калинина состава инкриминируемого ему преступления тщательно проверялись судом первой инстанции и обоснованно отклонены, с чем судебная коллегия соглашается.

Суд первой инстанции на основе представленных стороной обвинения доказательств верно установил, что Калинин, будучи единственным учредителем и генеральным директором ООО «УК Эприс 08», принял на себя обязательства предоставлять собственникам и нанимателям жилых помещений многоквартирных жилых домов, расположенных в г. Зеленогорск Красноярского края по <адрес>, коммунальные услуги, в том числе, тепловую энергию, теплоноситель, холодную воду и водоотведение, а также производить прием коммунальных платежей от населения на расчетный счет и в кассу ООО «УК Эприс 08», и оплачивать с расчетного счета ООО «УК Эприс 08» услуги поставщика указанных выше энергоресурсов, а именно МУП «ТС», то есть перечислять собранные с населения денежные средства.

Также верно судом первой инстанции установлено, что на основании заключенных 21 декабря 2012 года двух договоров МУП «ТС» было обязано отпустить ООО «УК Эприс 08» на многоквартирные жилые дома, находящиеся в управлении, расположенные в г. Зеленогорск Красноярского края по вышеуказанным адресам, тепловую энергию, теплоноситель, холодную воду и водоотведение в соответствие с графиком, а ООО «УК Эприс 08» в лице генерального директора Калинина обязано было оплатить принятые энергоресурсы.

При этом судебная коллегия на основе анализа действующего на момент совершения Калининым преступления законодательства и фактических функций Калинина как генерального директора ООО «УК Эприс 08» при его управлении многоквартирными домами приходит к выводу, что возглавляемая осужденным управляющая компания не самостоятельно реализовала собственникам и нанимателям жилых помещений многоквартирных жилых домов полученные от МУП «ТС» энергоресурсы, а выступала лишь посредником между ресурсоснабжающей организацией, каковой являлось МУП «ТС», и конечными потребителями коммунальных ресурсов, то есть собственниками и нанимателями жилых помещений многоквартирных жилых домов. Именно в интересах последних заключались договоры на поставку холодной воды, горячей воды, тепловой энергии, услуг по водоотведению, электрической энергии.

Суд первой инстанции в приговоре верно сослался на положения ст.ст. 153, 154 ЖК РФ, в соответствии с которыми собственники жилых домов, в том числе, несут расходы на их содержание и ремонт, а также оплачивают коммунальные услуги в соответствии с договорами, заключенными с лицами, осуществляющими соответствующие виды деятельности. Плата за коммунальные услуги включает в себя плату за холодное и горячее водоснабжение, водоотведение, электроснабжение, газоснабжение (в том числе, поставки бытового газа в баллонах), отопление (теплоснабжение, в том числе поставки твердого топлива при наличии печного отопления).

Вопреки доводам апелляционных жалоб об отсутствии целевого назначения поступающих от населения денежных средств, судебная коллегия считает, что ООО «УК Эприс 08» не являлось собственником тех денежных средств, которые население вышеуказанных многоквартирных домов вносило на расчетный счет и в кассу управляющей компании за коммунальные ресурсы и услуги по водоотведению, поскольку возглавляемое Калининым Общество было обязано в установленный договорами срок перечислять эти денежные средства на счет МУП «ТС».

Как следует из материалов уголовного дела, а именно изложенных в приговоре доказательств, в функции Калинина входило, в том числе, получение от населения оплаты за коммунальные услуги и перечисление полученных денежных средств ресурсоснабжающим организациям за предоставленные ресурсы. При этом, указанные энергоресурсы поставлялись не для обеспечения деятельности ООО «УК Эприс 08», поскольку договоры №№ 427Т и 427В от 21 декабря 2012 года заключались в интересах собственников жилья, а для обеспечения жизнедеятельности жильцов многоквартирных домов, которые, в свою очередь, будучи обязанными производить оплату за данные ресурсы, перечисляли денежные средства ООО «УК Эприс 08» путем внесения на расчетный счет или в кассу управляющей компании. На этом, вопреки доводам апелляционных жалоб, настаивал в судебном заседании и представитель потерпевшей организации МУП «ТС» ФИО2.

Также на законных основаниях судом первой инстанции установлено, что свои обязательства по поставке энергоресурсов МУП «ТС» выполнило в полном объеме, при этом каких-либо разногласий с ООО «УК Эприс 08», как следует из актов сверок, не имелось.

По заключению дополнительной судебной бухгалтерской экспертизы № 189 от 12 января 2017 года, всего за период с 01 января 2013 года по 31 декабря 2015 года включительно в кассу ООО «УК Эприс 08» и на расчетные счета, открытые в «Сбербанке России» № и банке «Кедр» №, от физических и юридических лиц в счет оплаты тепло- и водоснабжения для расчета по договорам № 427/В и № 427/Т от 21 декабря 2012 года, поступили денежные средства в размере 59 889 234 рубля 51 копейка; при этом ООО «УК Эприс 08» оплата МУП «ТС» за оказанные услуги за этот же период (с 01 января 2013 года по 31 декабря 2015 года включительно) по вышеуказанным двум договорам произведена в размере 50 818 979 рублей 36 копеек.

Разница между размером денежных средств, поступивших в счет оплаты тепло- и водоснабжения по договорам № 427/В и № 427/Т от 21 декабря 2012 года в кассу ООО «УК Эприс 08» и на расчетные счета ООО «УК Эприс 08», открытые в «Сбербанке России» № и банке «Кедр» №, и размером денежных средств, перечисленных ООО «УК Эприс 08» на счет МУП «ТС» по договорам № 427/В и № 427/Т от 21 декабря 2012 года, составила за период с 01 января 2013 года по 31 декабря 2015 года включительно 9 070 255 рублей 15 копеек.

Калинин, зная в силу занимаемой должности о наличии задолженности перед МУП «ТС» по оплате энергоресурсов, имея для этого финансовые возможности, поскольку собственники и наниматели многоквартирных жилых домов оплатили данные ресурсы, должных мер к выполнению взятых на себя обязательств не предпринял, при этом, действуя умышленно, с единым умыслом, систематически, в период с 01 января 2013 года по 31 декабря 2015 года получал в кассе ООО «УК Эприс 08» под отчет денежные средства, не предоставляя впоследствии отчетные документы об их расходовании, похитив, таким образом, путем присвоения 6 839 854 рубля 13 копеек.

Не имелось у Калинина законных оснований и для самостоятельного направления части денежных средств, внесенных собственниками и нанимателями многоквартирных домов на счет и в кассу управляющей компании в качестве платы за коммунальные ресурсы и услуги по водоотведению, для оплаты административного штрафа в сумме 30 000 рублей за ФИО1 путем перечисления денежных средств со счета ООО «УК Эприс 08», а также для гашения кредитной задолженности и процентов по кредиту, всего в размере 1 035 912 рублей 57 копеек, за ООО «Эприс 08» перед ЗАО КБ «Кедр», поскольку ООО «Эприс 08» не имело отношения к финансово-экономической деятельности ООО «УК Эприс 08». Таким образом, Калинин растратил вверенные ему денежные средства, имеющие целевое назначение, всего в размере 1 065 912 рублей 57 копеек.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, представитель потерпевшей организации ФИО2 не утверждал в судебном заседании, что коммунальные платежи, собираемые с населения, являются доходом управляющей компании, наоборот, согласно протокола судебного заседания от 21 августа 2018 года ФИО2 утверждал, что коммунальные платежи не могут быть доходом.

Таким образом, в судебном заседании на основании показаний представителя потерпевшего, свидетелей, данных как в судебном заседании, так и на стадии предварительного расследования, исследованных в судебном заседании с согласия всех участников процесса, то есть в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, на основании исследованных документов, заключений судебных экспертиз, достоверно установлено, что Калинин совершил присвоение и растрату чужих денежных средств, вверенных ему, используя при этом свое служебное положение, то есть, похитил таким образом денежные средства в особо крупном размере.

Действия Калинина судом правильно квалифицированы по ч. 4 ст. 160 УК РФ как присвоение и растрата, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Оснований для переквалификации действий осужденного на иные более мягкие нормы уголовного закона не имеется.

То обстоятельство, что МУП «ТС» взыскало с ООО «УК Эприс 08» задолженность за энергоресурсы посредством обращения в Арбитражный суд, не свидетельствует о незаконности приговора, не опровергает предъявленное Калинину обвинение и не ставит под сомнение правильность выводов суда о наличии в действиях осужденного признаков состава инкриминируемого преступления.

Нарушений уголовно-процессуального законодательства, ставящих под сомнение обоснованность осуждения Калинина, влекущих отмену или изменение обвинительного приговора, судебной коллегией не установлено.

Судом в полном объеме были соблюдены права сторон по состязательности процесса, все доказательства, представленные суду, как со стороны защиты, так и со стороны обвинения судом исследованы и приняты во внимание, о чем свидетельствует протокол судебного заседания. Все ходатайства, заявленные участниками процесса, судом разрешены. Процедура разрешения заявленных ходатайств соблюдена. Данных, свидетельствующих о личной заинтересованности судьи в исходе дела, при настоящей проверке судом апелляционной инстанции не установлено.

Уголовное дело рассмотрено с соблюдением требований ст. 252 УПК РФ.

Не устраненных существенных противоречий в исследованных судом доказательствах, сомнений в виновности Калинина, требующих истолкования их в пользу осужденного, судебной коллегией по делу не установлено.

Оснований ставить под сомнение выводы имеющихся в деле экспертиз у судебной коллегии не имеется. Экспертизы проведены надлежащими лицами, полно, объективно, содержат ответы на все поставленные следователем вопросы, имеющиеся выводы не противоречивы материалам дела, сомнений и неясностей не содержат, заключения как процессуальные документы, составлены в соответствии с действующим законодательством, подписаны экспертами, предварительно предупрежденными об уголовной ответственности.

Оснований для удовлетворения ходатайств стороны защиты о назначении по уголовному делу повторной почерковедческой экспертизы, повторной бухгалтерской экспертизы, у суда первой инстанции не имелось, в связи с чем в их удовлетворении обоснованно отказано, о чем свидетельствуют материалы уголовного дела, а именно постановления судьи от 12 апреля 2018 года, от 31 мая 2018 года, поскольку допрошенные в судебном заседании эксперты, проводившие соответствующие первоначальные экспертизы, будучи допрошенными в судебном заседании, в полном объеме подтвердили сделанные выводы.

Наказание Калинину назначено в соответствии с законом, с учетом тяжести и общественной опасности содеянного, конкретных обстоятельств дела, личности виновного, его семейного положения, состояния здоровья, характеризующего материала, отсутствия как смягчающих, так и отягчающих обстоятельств, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Справедливость вида и размера наказания сомнений у судебной коллеги не вызывает, оснований для его смягчения не имеется.

Обоснованно суд первой инстанции не нашел оснований для изменения категории совершенного Калининым преступления на менее тяжкую согласно ч. 6 ст. 15 УК РФ, оснований для применения положений ст. 64 УК РФ.

Судебная коллегия находит правильными выводы суда первой инстанции относительно того, что назначенное в виде лишения свободы наказание Калинин должен отбывать в исправительном учреждении.

Судом первой инстанции в приговоре приведены мотивы, по которым он пришел к выводу о нецелесообразности назначения Калинину наказания, не связанного с реальным лишением свободы. Судебная коллегия с предложенной мотивацией соглашается, поскольку при настоящей проверке представленных материалов не имеется данных для условного осуждения виновного.

Вид исправительного учреждения, в котором Калинину надлежит отбывать назначенное в виде лишения свободы наказание, судом первой инстанции определен верно – исправительная колония общего режима.

Вместе с тем, в настоящее время в соответствии с ч. 3-1 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей до вступления приговора суда в законную силу засчитывается в сроки лишения свободы, при этом применительно к Калинину – из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. На момент постановления приговора соответствующих изменений в ст. 72 УК РФ внесено не было.

В отношении Калинина 27 июня 2018 года избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, в связи с чем в указанный день, после провозглашения приговора, он был взят под стражу в зале суда.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает возможным, принимая во внимание положения ст. 10 УК РФ, уточнить резолютивную часть приговора указанием на действующий в настоящее время порядок исчисления срока наказания.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389-9, 389-13, 389-20, 389-28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Зеленогорского городского суда Красноярского края от 27 июня 2018 года в отношении Калинина А.И. изменить:

уточнить резолютивную часть указанием, что в соответствии с п. «б» ч. 3-1 ст. 72 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 03 июля 2018 года № 186-ФЗ) время содержания под стражей с 27 июня 2018 года по 15 ноября 2018 года включительно (день вступления приговора в законную силу) зачесть в срок наказания в виде лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3-3 ст. 72 УК РФ.

В остальной части вышеуказанный приговор оставить без изменения, а поданные осужденным и его адвокатом апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Настоящее апелляционное определение может быть обжаловано в порядке Главы 47-1 УПК РФ в Президиум Красноярского краевого суда.

Председательствующий:

Судьи: