Гражданский кодекс часть 1

Мотивированное апелляционное определение изготовлено 01 октября 2021 годаПредседательствующий Никитина М.Н. Дело № 22 – 6837/2021АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда

в составе: председательствующего Мальцевой Е.В.,

судей Кузнецовой М.В., Жолудевой Е.В.

с участием: прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Фролова М.И.,

адвоката Загайнова Д.И. в интересах осужденного Огинского А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лимоновой И.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Загайнова Д.И. в интересах осужденного Огинского А.Н., апелляционному представлению исполняющего обязанности прокурора г. Каменск-Уральский Свердловской области Нурлыгаянова И.Р. на приговор Синарского районного суда г. Каменск-Уральский Свердловской области от 31 мая 2021 года, которым

ОГИНСКИЙ АЛЕКСАНДР НИКОЛАЕВИЧ,

родившийся <дата>, ранее не судимый,

осужден за совершение преступления, предусмотренного п.п. «б,г» ч. 3 ст. 146 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 1 год 6 месяцев.

На осужденного возложены обязанности в период испытательного срока не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, один раз в месяц являться в этот орган на регистрацию.

КОНДАКОВ НИКОЛАЙ МИХАЙЛОВИЧ,

родившийся <дата>, ранее не судимый,

осужден за совершение преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 146 УК РФ к 1 году 10 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 6 ст. 15 УК РФ изменена категория совершенного Огинским А.Н. и Кондаковым Н.М. преступления с тяжкого преступления на преступление средней тяжести.

В соответствии с п. 2 ч. 5 ст. 302 УПК РФ Огинский А.Н. и Кондаков Н.М. освобождены от отбывания назначенного им наказания в связи с изменением обстановки на основании ст. 80.1 УК РФ.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении осужденным до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Кузнецовой М.В., выступления адвоката Загайнова Д.И., поддержавшего доводы апелляционной жалобы, прокурора Фролова М.И., поддержавшего доводы апелляционного представления, изучив дополнительно представленные доказательства, судебная коллегия

у с т а н о в и л а :

приговором суда Огинский А.Н. и Кондаков Н.М. признаны виновными в том, что, являясь учредителями ООО «Каменск-Уральский завод технического литья» (далее - ООО "КУЗТЛ", Общество, юридическое лицо), группой лиц по предварительному сговору незаконно использовали объекты авторского права, причинив ООО «АСКОН - Системы проектирования» ущерб в крупном размере на общую сумму 586000. При этом Огинский А.Н., являясь одновременно директором ООО "КУЗТЛ", при совершении преступления использовал свое служебное положение.

Преступление было пресечено сотрудниками полиции 20 ноября 2019 года путем изъятия из служебного помещения ООО «КУЗТЛ» системного блока ПЭВМ с нелицензионными программами: «Компас – 3 D V15», «Компас – 3 D V15. Машиностроительная конфигурация», «Компас – 3 D V16», «Компас – 3 D V16. Машиностроительная конфигурация», «Компас – 3 D V18».

Судом установлено, что преступление было совершено в период с 09 апреля 2018 года по 20 ноября 2019 года в г. Каменск-Уральский Свердловской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

При рассмотрении дела судом первой инстанции осужденный КондаковН.М. вину в незаконном использовании объектов авторских прав признал, отрицал участие в совершении преступления Огинского А.Н. и наличие между ними предварительного сговора; осужденный Огинский А.Н. виновным себя в совершении преступления не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Загайнов Д.И. просит приговор суда в отношении Огинского А.Н. отменить как незаконный и необоснованный, постановленный на предположениях и недопустимых доказательствах, ОгинскогоА.Н. по предъявленному обвинению - оправдать.

В обоснование доводов жалобы указывает на отсутствие доказательств наличия в действиях Огинского А.Н. объективной и субъективной стороны преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ, а также доказательств наличия предварительного сговора с Кондаковым Н.М.

Указывает, что диспозиция ст. 146 УК РФ предусматривает совершение активных действий, в то время как Огинскому А.Н. вменяется бездействие. В обвинение не указано, какие действия совершены Огинским А.Н., в чем выразилось использование им служебного положения. В деле отсутствуют доказательства того, что Огинский А.Н. давал указания на приобретение и установку нелицензионных программ, либо сознательно допустил незаконное их использование.

Субъективная сторона преступления характеризуется прямым умыслом, однако Огинский А.Н. указаний на установку нелицензионного программного обеспечения не давал, в производственной деятельности указанные в приговоре программные продукты не использовались. После получения представления Огинский А.Н. дал распоряжение Б. проверить все компьютеры, принадлежащие Обществу. Осмотр компьютера, принадлежащего КондаковуН.М., не производился, поскольку тот сотрудником Общества не являлся, его компьютер на балансе ООО "КУЗТЛ" не состоит.

Обращает внимание на показания Кондакова Н.М. о том, что программные продукты он устанавливал на своем компьютере у себя дома, в работе Общества не использовал, наличие предварительного сговора с Огинским А.Н. отрицал.

Доказательства того, что нелицензионные программы были установлены по месту нахождения офиса ООО "КУЗТЛ" отсутствуют.

Осмотр места происшествия проведен с нарушением уголовно-процессуального закона: эксперт Б. не был предупрежден об уголовной ответственности, не отражены совершаемые им действия; бланк протокола не соответствует действующей редакции уголовно-процессуального закона; в протоколе не указано о применении технических средств; не была обеспечена сохранность информации на компьютерах и компьютерных носителя; понятой К. при осмотре места происшествия находился в состоянии опьянения, за участие в следственном действии получил материальное вознаграждение от сотрудников полиции; при допросе в судебном заседании понятые К. и Я. не подтвердили полноту и последовательность отраженных в протоколе осмотра процессуальных действий.

Оспаривает доказанность того факта, что обнаруженные на компьютере Кондакова Н.М. графические оболочки программ являются нелицензионными.

Заключения эксперта от 12 декабря 2019 года и 28 марта 2020 года являются недопустимыми доказательствами, поскольку получены с нарушением уголовно-процессуального закона: 12 декабря 2019 года экспертиза проведена экспертом АНО "Первый Краевой Экспертный Центр" в то время, как её проведение было поручено АНО "Уральский краевой экспертный центр"; эксперт не проверил системное время на исследуемых компьютерах, что имеет важное значение, поскольку в течение пробных 30 дней с момента первого запуска программы она может работать без ключа доступа; не указаны использованные при проведении исследований методика и программы, нет сведений о применении программной утилиты "RecentFiles view"; в дополнительной экспертизе имеются следы применения программ, не отмеченных в заключении; отсутствует ссылка на ГОСТы; последовательность совершенных экспертом действий не отражена; экспертом использовались программы и алгоритмы которые невозможно проверить; отсутствуют сведения, на основании которых эксперт пришел к выводу об открытии 33 файлов при помощи программных продуктов семейства "Компас-3D"; образцы компьютерного кода у правообладателя не запрашивались; после копирования информация с исследуемых объектов исчезла; сведения об упаковывании и опечатывании системного блока после первого исследования отсутствуют; эксперт уполномоченным на то лицом не был предупрежден об уголовной ответственности; экспертизы проведены не по месту нахождения экспертного учреждения; сведения о том, что эксперт Б. состоит в штате АНО «Первый Краевой Экспертный Центр» отсутствует. Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц указанная организация не осуществляет судебную экспертную деятельность.

На дополнительную программно-техническую экспертизу был представлен системный блок и ноутбук, которые ранее предметом исследования не являлись, в связи с чем проведенное исследование не является дополнительным, представляет собой самостоятельную экспертизу, в проведении которой Б. участвовать не мог.

Обе экспертизы проведены Б., компетентность и квалификацию которого ставит под сомнение, а также указывает на его заинтересованность в получении необходимого результата.

В нарушение ст. 74 УПК РФ судом не принята в качестве доказательства стороны защиты рецензия специалиста-эксперта Ф.

Исполняющий обязанности прокурора г. Каменск-Уральский Свердловской области Нурлыгаянов И.Р. в апелляционном представлении оспаривает обоснованность применения к осужденным положений ст. 80.1 УК РФ, в связи с чем просит приговор изменить, исключить ссылку на данную норму закона. В обоснование своих доводов указывает, что осужденные вину в совершении преступления, относящегося к категории тяжких, не признали, преступление было пресечено сотрудниками полиции, принятие мер по заглаживанию причиненного вреда учтено в качестве смягчающего наказание обстоятельства, вывод суда о том, что содеянное утратило общественную опасность, является неверным.

Проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и апелляционного представления, изучив дополнительно представленные доказательства, судебная коллегия приходит к следующему.

Судом на основании совокупности исследованных в судебном заседании доказательств правильно установлено, что в памяти ЭВМ используемой в работе ООО «КУЗТЛ», в результате умышленных, совместных действий осужденных, хранились и использовались следующие нелицензионные программы: «Компас – 3D V15» стоимостью 110 000 рублей, «Компас – 3D V15. Машиностроительная конфигурация» стоимостью 110 000 рублей, «Компас – 3D V16» стоимостью 110000 рублей, «Компас – 3D V16. Машиностроительная конфигурация» стоимостью 110 000 рублей, «Компас – 3D V18» стоимостью 146 000 рублей, всего на общую сумму 586 000 рублей, то есть в крупном размере.

Выводы суда основаны на следующих доказательствах, правильно положенных в основу приговора.

Согласно материалам дела осужденные Огинский А.Н. и Кондаков Н.М. являются учредителями ООО "КУЗТЛ", а Огинский А.Н., кроме того, решением общего собрания участников общества в инкриминируемый период являлся директором и единоличным исполнительным органом указанного юридического лица, и, в силу занимаемой должности, обладал организационно-распорядительными и административно-хозяйственными полномочиями.

17 октября 2019 года Огинскому А.Н. на основании п. 3 ч. 1 ст. 2, п. 12 ч. 1 ст. 13 Федерального закона «О полиции» было вручено представление о принятии мер по выявлению и устранению возможного незаконного использования программ для ЭВМ в деятельности Общества. Согласно содержанию настоящего представления Огинский А.Н. принял на себя обязательство принять меры по выявлению и устранению возможного незаконного использования программ для ЭВМ в деятельности юридического лица, а в случае выявления - устранить имеющиеся нарушения в течение пяти суток со дня ознакомления с представлением (т. 1 л.д. 23 - 24).

Несмотря на уведомление о необходимости исключить возможное незаконное использование программ для ЭВМ в деятельности Общества, указанные в приговоре нелицензионные программные продукты, установленные Кондаковым Н.М. по согласованию с Огинским А.Н., продолжали незаконно использовалться в деятельности ООО «КУЗТЛ» до изъятия системного блока сотрудниками полиции 20 ноября 2019 года.

Приведенные автором жалобы в суде апелляционной инстанции дополнительные доводы, касающиеся оценки врученного Огинскому А.Н. 17октября 2019 года представления, не влияют на правовую оценку действий осужденных, поскольку им предъявлено обвинение не в нарушении обязательного представления, а в нарушении авторских прав, обвинение в чем нашло свое подтверждение.

Из протокола осмотра места происшествия следует, что 20 ноября 2019 года из офисного помещения ООО«КУЗТЛ» изъят системный блок, на котором установлены программы «Компас – 3D V15», «Компас – 3D V15. Машиностроительная конфигурация», «Компас – 3D V16», «Компас – 3D V16. Машиностроительная конфигурация», «Компас – 3D V18», ключ защиты которых отсутствует ( т. 1 л.д. 25 - 45).

Согласно содержанию протокола осмотра места происшествия ОгинскийА.Н., участвовавший при проведении следственного действия, не заявлял о принадлежности системного блока Кондакову Н.М.

В ходе проведения судебной компьютерной экспертизы № 19-058 от 12 декабря 2019 года установлено, что на SSD накопителе представленного системного блока, изъятого в ходе осмотра места происшествия, обнаружены программные продукты, правообладателем которых является ООО «АСКОН- Системы проектирования»: «Компас – 3D V15» и «Компас – 3D V15. Машиностроительная конфигурация» (дата установки 09 апреля 2018 года), «Компас – 3D V18» (дата установки 28 октября 2019 года), «Компас – 3D V16» и «Компас – 3D V16. Машиностроительная конфигурация» (дата установки 19 апреля 2019 года).

Из заключения эксперта явствует, что названные программные продукты успешно запускаются при отсутствии ключей аппаратной защиты, что отличает их от лицензионных аналогов.

При этом, вопреки доводам защиты, экспертом установлено, что перечисленные программные продукты не являются учебными либо демонстрационными версиями, следовательно, отсутствуют основания для вывода об использовании программных продуктов в пробный 30-дневный период.

Из показаний представителя потерпевшего Козубенко Ю.В. следует, что ООО "КУЗТЛ" договоры на использование перечисленных в приговоре программных продуктов семейства "Компас-3D" с правообладателем заключены не были. Данные программы предназначены для автоматизированного проектирования, создания чертежей изделий. В демонстрационном режиме создание чертежей невозможно. Лицензионные программы запускаются при наличии ключа защиты "AntiHASP". В результате незаконного использования авторских прав потерпевшего на программные продукты причинен материальный ущерб на общую сумму 586 000 рублей.

Изложенное (данные, полученные в ходе осмотра места происшествия, результаты программно-технической судебной экспертизы и показания представителя потерпевшего) опровергает доводы автора апелляционной жалобы о том, что обнаруженные ярлыки не являются нелицензионными программными продуктами.

Осужденный Кондаков Н.М. факт установки, хранения и использования им нелицензионных программных продуктов, обнаруженных на изъятом системном блоке, признал.

В то же время, Кондаков Н.М. отрицал наличие предварительного сговора с Огинским А.Н., утверждая, что компьютер принадлежит ему, программные продукты использовал в личных целях, в ООО "КУЗТЛ" принес компьютер в октябре 2019 года в связи с поломкой штатного компьютера.

Осужденный Огинский А.Н. отрицал факт осведомленности о нахождении на компьютере Кондакова Н.М. нелицензионных программных продуктов, которые в деятельности ООО "КУЗТЛ" не использовались. Настаивал на том, что изготовлением чертежей Общество не занималось.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил версию осужденных и их защитников о непричастности Огинского А.Н. к совершению преступления и отсутствии между ними предварительного сговора, правильно расценив её как избранный способ защиты. Придя к такому выводу, суд основывался на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, положенных в основу приговора, и свидетельствующих о виновности осужденных в совершении преступления.

Из заключения дополнительной программно-технической судебной экспертизы следует, что системный блок, на котором обнаружены нелицензионные программные продукты, имеет общую рабочую группу с системным блоком и ноутбуком, использование которых в деятельности ООО "КУЗТЛ" сторонами не оспаривается. При этом все три ПЭВМ (системный блок с нелицензионными программными продуктами, системный блок и ноутбук) имеют общие пути при обращении к сетевому ресурсу - серверу "КУЗТЛ", в связи с чем, сделан вывод об объединении перечисленных ПЭВМ одной локальной сетью.

Экспертным путем также установлено, что полный период доступа к сетевому ресурсу системного блока составляет с 09 апреля 2018 года по 20 ноября 2019 года, что опровергает версию защиты об установке компьютера с нелицензионными программными продуктами в ООО "КУЗТЛ" лишь в октябре 2019 года.

Объяснение Кондакова Н.М. более раннего периода доступа с его системного блока к сетевому ресурсу тем, что периодически он приносил в ООО "КУЗТЛ" жесткий диск, не выдерживает критики.

Довод о том, что изъятый компьютер на балансе ООО "КУЗТЛ" не состоит, не свидетельствует о невиновности осужденных. Порядок учета товарно-материальных ценностей юридического лица, как и отсутствие такового учета, относится к волеизъявлению руководителя юридического лица. Судебная коллегия отмечает, что документальное оформление учета на балансе ООО "КУЗТЛ" системного блока и ноутбука, использование которых в деятельности юридического лица сторонами не оспаривается, также отсутствует. Документов, подтверждающих принадлежность системного блока Кондакову Н.М., стороной защиты не представлено.

Показания сотрудника ООО "КУЗТЛ" - свидетеля Л. об использовании им в работе личного компьютера Кондакова Н.М., обоснованно подвергнуты судом критике ввиду нахождения свидетеля в служебной зависимости от осужденного Огинского А.Н.

Свидетели О. (брат осужденного Огинского А.Н.) и К. (супруга осужденного Кондакова Н.М.) в силу родственных отношений заинтересованы в исходе дела, в связи с чем их показания о принадлежности системного блока, на котором обнаружены нелицензионные программные продукты, Кондакову Н.М., и о том, что он привез компьютер в ООО "КУЗТЛ" в октябре 2019 года, нельзя признать свидетельством невиновности осужденных.

Кроме того, показания свидетелей Л., О., К. противоречат заключению дополнительной программно-технической судебной экспертизы о более раннем периоде использования системного блока в локальной сети ООО "КУЗТЛ".

Показания осужденных и доводы автора апелляционной жалобы о том, что программные продукты семейства "Компас-3D" в производственной деятельности ООО "КУЗТЛ" не использовались, противоречат показаниям контрагентов ООО "КУЗТЛ", - директора ООО "ПТЦ "Альтернатива" Ч., директора ООО "Газмашдеталь" М., заместителя генерального директора ООО "Промгидроресурс" К.

Так, из показаний свидетелей Ч., М. и К. следует, что по их заказу ООО "КУЗТЛ" изготавливало детали. Свои запросы чертежами они не сопровождали, их не изготавливали. Технической разработкой заказанной продукции занимались Огинский А.Н. и Кондаков Н.М.

Свидетель К. сообщил, что по поводу чертежей он переговоры проводил непосредственно с Огинским А.Н. На основании представленных заказчиком характеристик и конструктивных особенностей деталей разработкой чертежных документов занималось ООО "КУЗТЛ".

Свидетель М., занимающий должность заместителя главного механика ОАО "КУЗОЦМ", пояснил, что в 2019 году с ООО "КУЗТЛ" был заключен договор поставки оборудования. Огинский Д.Н. представил ему Кондакова Н.М. как главного инженера ООО "КУЗТЛ", с которым обсуждались технические вопросы заказа.

Совокупность перечисленных доказательств: протокола осмотра места происшествия, в ходе которого в ООО "КУЗТЛ" изъят системный блок с нелицензионными программными продуктами; заключений программно-технических судебных экспертиз, установивших характеристики и период использования нелицензионных программных продуктов; показания представителя потерпевшего о размере причиненного ущерба и об отсутствии лицензионного соглашения у ООО "КУЗТЛ" на использование программных продуктов семейства "Компас-3D", свидетелей Ч., М., К., М., - суд первой инстанции обоснованно признал достаточной для вывода о виновности Огинского А.Н. и Кондакова Н.М. в незаконном использовании объектов авторского права.

Суд пришел к правильному выводу о том, что преступление было совершено осужденными в составе группы лиц по предварительному сговору, поскольку Огинский А.Н. и Кондаков Н.М., являясь учредителями ООО "КУЗТЛ", непосредственно участвуя в организации и обеспечении производственного процесса юридического лица, знали о необходимости использования в своей деятельности программных продуктов семейства "Компас-3D", в связи с чем умышленно, из корыстных побуждений, с целью избежать затрат на заключение лицензионного соглашения, договорились на использование нелицензионных программных продуктов в нарушение авторских прав правообладателя.

Роли соучастников были распределены исходя из выполнения каждым своих обязанностей: Кондаков Н.М. по договоренности с Огинским А.Н. установил на системный блок указанные в приговоре программные продукты, которые использовались обоими осужденными в производственной деятельности ООО "КУЗТЛ", а Огинский А.Н., помимо этого, являясь руководителем Общества, используя свои служебные полномочия, не устранил допущенное нарушение авторских прав потерпевшего, несмотря на внесенное в адрес ООО "КУЗТЛ" представление, допустил дальнейшее использование им и Кондаковым Н.М. нелицензионных программных продуктов.

Доводы защиты о том, что необходимость использования программных продуктов семейства "Компас-3D" в деятельности ООО "КУЗТЛ" отсутствует, опровергаются и последующими действиями осужденных, направленными на заключение с потерпевшим мирового соглашения и приобретение ООО "КУЗТЛ" в лице Огинского А.Н. права на использование программных продуктов семейства "Компас-3D". Утверждение, что эти действия совершены в интересах КондаковаН.М., судебная коллегия находит надуманным.

Принадлежность программных продуктов ООО "АСКОН-Системы проектирования" подтверждается представленными в суд апелляционной инстанции свидетельствами о государственной регистрации программ для ЭВМ, показаниями допрошенного в суде первой инстанции представителя потерпевшего и заключениями экспертиз.

Учитывая совокупность перечисленных, а также приведенных в приговоре иных доказательств, которым суд дал правильную оценку, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о виновности осужденных Огинского А.Н. и Кондакова Н.М. в незаконном использовании объектов авторского права, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, а Огинским А.Н. также с использованием своего служебного положения. Действия осужденных суд правильно квалифицировал - Огинского А.Н. по п.п.«б,г» ч. 3 ст. 146 УК РФ, Кондакова Н.М. - по п. "б" ч. 3 ст. 146 УК РФ.

Признак совершения преступления в крупном размере нашел свое подтверждение. Согласно представленным в материалах дела справкам о стоимости программ для ЭВМ, которые соответствуют установленным правообладателем прейскурантам стоимости лицензий на право использование программного обеспечения, исследованным судом апелляционной инстанции, общая сумма причиненного ООО "АСКОН-Системы проектирования" ущерба составила 586 000 рублей, что, в соответствии с примечанием к ст. 146 УК РФ, образует крупный размер.

Оснований сомневаться в объективности представленной правообладателем информации о стоимости программных продуктов и расчете стоимости ущерба у суда первой инстанции не имелось. Представленный расчет судебная коллегия находит арифметически и методологически верным.

Квалифицирующий признак совершения Огинским А.Н. преступления с использованием своего служебного положения также нашел подтверждение.

Огинский А.Н., являясь директором ООО "КУЗТЛ", обладая организационно-распорядительными и административно-хозяйственными полномочиями, получив 17 октября 2019 года предписание, зная об использовании возглавляемым им Обществом нелицензионных программных продуктов, используя свое служебное положение, мер к пресечению незаконного использования объектов авторского права в виде программ для ЭВМ не принял, в результате чего в коммерческой деятельности ООО "КУЗТЛ" продолжено незаконное использование нелицензионных программных продуктов.

Доводы осужденного о принятии им мер по выявлению нарушений, даче поручения Б. судом проверены.

Из показаний свидетеля Б. следует, что Огинский А.Н. давал ему указание лишь о проверке работоспособности компьютерной техники, находящейся в ООО "КУЗТЛ", поручений о проверке компьютеров на предмет наличия нелицензионного программного оборудования ему дано не было, о вручении представления Огинский А.Н. ему не сообщал.

Судебная коллегия отмечает, что Огинский А.Н., настаивая на своей версии о принадлежности Кондакову Н.М. системного блока, на котором обнаружено нелицензионное программное обеспечение, сообщил, что указаний о проверке данного компьютера он никому не давал.

Суд пришел к правильному выводу о доказанности субъективной и объективной стороны преступления в действиях осужденных.

Доводы автора апелляционной жалобы о том, что преступление, предусмотренное ст. 146 УК РФ, может быть совершено только с прямым умыслом и в форме действия, а не бездействия, обвинение в котором предъявлено Огинскому А.Н., основано на неверном толковании закона.

Диспозиция ст. 146 УК РФ свидетельствует о том, что нарушение авторских прав может быть совершено с прямым или косвенным умыслом.

По настоящему делу установлено, что Огинский А.Н. и Кондаков Н.М. действовали с прямым умыслом, поскольку осознавали общественную опасность своих действий (Огинский А.Н., в том числе, бездействия), предвидели неизбежность наступления общественно опасных последствий в виде нарушения авторских прав правообладателя в результате незаконного использования программных продуктов ООО "АСКОН-Системы проектирования", и желали их наступления, поскольку по предварительному сговору совершили целенаправленные действия по незаконному установлению, хранению и использованию нелицензионных программных продуктов для избежания материальных затрат на заключение лицензионных соглашений.

Зная о допущенном нарушении авторских прав, Огинский А.Н., умышленно, по предварительному сговору с Кондаковым Н.М. на использование нелицензионных программных продуктов, мер для устранения допущенных нарушений не предпринял.

В силу ч. 2 ст. 25 УК РФ, если лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), то преступление признается совершенным с прямым умыслом.

Использование лицом программных продуктов без заключения возмездных договоров с правообладателями влечет получение таким лицом необоснованной выгоды, что свидетельствует о наличии корыстного мотива в действиях осужденных.

Что касается наличия в действиях осужденных объективной стороны состава преступления, и неразрывно связанного с этим вопроса наличия в действиях Огинского А.Н. и Кондакова Н.М. признака соисполнительства, судебная коллегия отмечает следующее.

Вопреки доводам автора апелляционной жалобы, соучастие в преступлении может выражаться как в форме действия, так и в форме бездействия. При этом действия одного из соучастников могут состоять не в причинной, а в обусловленной связи с наступившими общественно опасными последствиями.

При оценке вопроса об обоснованности осуждения Огинского А.Н. и Кондакова Н.М. по признаку совершения преступления группой лиц по предварительному сговору, в настоящем решении приведены выводы судебной коллегии относительно роли и действий (бездействия) каждого из осужденных в совершенном преступлении.

Судебная коллегия дополнительно лишь отмечает, что совокупность положенных судом в основу приговора доказательств явилась достаточной для вывода о доказанности виновности каждого осужденного в выполнении той части объективной стороны преступления, которая изложена в приговора.

Нарушений требований ст. 252 УПК РФ при постановлении приговора допущено не было. Решение по делу принято в пределах предъявленного осужденным обвинения, описание которого соответствует требованиям, предъявляемым в ст. 220 УПК РФ. Предусмотренных ст. 237 УПК РФ оснований для возвращения уголовного дела прокурору у суда не имелось.

Огинский А.Н. и Кондаков Н.М. осуждены за незаконное использование объектов авторского права в период с 09 апреля 2018 года по 20ноября 2019 года.

Дата установки и период использования программных продуктов определены в ходе экспертного исследования на основании данных о системном времени, установленном на компьютере. Осужденный Кондаков Н.М. подтвердил факт установки нелицензионных программ в указанный период. С учетом изложенного, оснований сомневаться в объективности заключения эксперта в данной части и соответствии дат установки программных продуктов реальному времени у судебной коллегии, вопреки доводам защиты, не имеется.

В силу п. 1 ст. 1259 ГК РФ к объектам авторских прав относятся программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения.

В соответствии с подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности воспроизведение произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением.

Таким образом, факт записи и хранения программ в памяти ЭВМ без согласия правообладателя, свидетельствует о её незаконном использовании владельцем материального носителя, является нарушением, носящим длящийся характер.

Уголовный закон (ч. ч. 2, 3 ст. 146 УК РФ) не содержит указания на способы незаконного использования объектов авторского права. Соответственно, использование произведения, влекущее нарушение прав правообладателя, может быть осуществлено в любой форме.

По настоящему делу установлено, что нарушение было допущено осужденными в форме незаконной установки на жесткий диск ПЭВМ программных продуктов, их незаконное использование в деятельности юридического лица и хранение.

Все положенные судом в основу приговора, в том числе письменные доказательства, на которые ссылается автор жалобы, получили надлежащую оценку в соответствии со ст. ст. 87, 88 УПК РФ на предмет их относимости, допустимости и достоверности.

Предусмотренных ст. 75 УПК РФ оснований для признания этих доказательств недопустимыми у суда не имелось.

Установленный ст. 177 УПК РФ порядок проведения осмотра места происшествия соблюден, протокол следственного действия соответствует требованиям ст. 166 УПК РФ.

Осмотр места происшествия и изъятие системного блока произведены в присутствии директора Общества – Огинского А.Н., с участием специалиста Б. и понятых К., Я.

Вопреки доводам защиты, согласно протоколу следственного действия участвующим лицам, в том числе специалисту, были разъяснены их процессуальные права и обязанности в соответствии с требованиями действующего уголовно-процессуального законодательства. Основания для предупреждения участников осмотра об уголовной ответственности отсутствовали.

В протоколе осмотра отражены все юридически значимые обстоятельства, совершаемые действия, обнаруженные предметы, их характеристики.

Заявление адвоката о том, что понятые К. и Я. не подтвердили объективность данных, изложенных в протоколе осмотра места происшествия, не соответствует содержанию протокола их допроса, из которого следует, что они добровольно участвовали при производстве следственного действия, своими подписями в протоколе удостоверили его полноту и объективность.

Указание защиты на вручение после следственного действия денежного вознаграждения К. не влечет признание полученного с его участием доказательства недопустимым. Обстоятельств, свидетельствующих о заинтересованности участвующих понятых в исходе дела, не установлено.

Довод о нахождении понятого в ходе осмотра места происшествия в состоянии опьянения противоречит содержанию протокола осмотра, в который замечаний по этому факту внесено не было, показаниям самого К. и второго понятого - Я.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих признание протокола осмотра места происшествия недопустимым доказательством, как правильно установил суд первой инстанции, не допущено.

Судебная коллегия отмечает, что по существу полученные в ходе осмотра места происшествия результаты и сведения, касающиеся фактов обнаружения в офисном помещении ООО "КУЗТЛ" системного блока с нелицензионными программными продуктами, которые удостоверены понятыми, стороной защиты не оспариваются.

Доводы автора апелляционной жалобы о порочности заключений программно-технических судебных экспертиз от 12 декабря 2019 года и 28 марта 2020 года, аналогичны позиции защиты, изложенной в суде первой инстанции, которой судом дана надлежащая оценка.

Заключения основной и дополнительной экспертизы от 12 декабря 2019 года и 28 марта 2020 года соответственно, выводы которых положены в основу приговора, выполнено компетентным лицом – экспертом АНО "Первый Краевой Экспертный Центр" Б., имеющим стаж работы в области программного обеспечения и базы данных более 10 лет.

Допрошенный в судебном заседании эксперт Б. подтвердил свое трудоустройство в АНО "Первый Краевой Экспертный Центр".

Утверждение защиты о том, что Б. не имеет образования, позволяющего проведение компьютерной экспертизы, носит субъективный характер.

Отсутствие заинтересованности в исходе дела у эксперта, его компетентность и наличие знаний и полномочий, позволяющих проводить судебную компьютерную экспертизу, сомнений не вызывают. Эксперт имеет специальное образование, позволяющее проведение исследований и экспертиз по делам, связанным с нарушением авторского права на программы ЭВМ, обладает специальными познаниями, что подтверждается приложенными к экспертизе документами об образовании (т. 1 л.д. 63 - 66).

Перед проведением экспертных исследований эксперт был предупрежден об уголовной ответственности в соответствии со ст. 307 УК РФ, что отражено в составленных им заключениях. Отсутствие подписи эксперта в постановлениях о назначении экспертиз не исключает указанного и зафиксированного документально факта предупреждения его об уголовной ответственности.

Выводы, изложенные экспертом, аргументированы, мотивированы, в заключениях приведены используемые экспертом при проведении исследований методики, литература, оборудование и программное обеспечение.

Установленный ст. 195 УПК РФ порядок назначения экспертизы по делу не нарушен. Экспертиза проведена исключительно в рамках тех вопросов, которые были поставлены следователем в постановлении о назначении экспертизы, ответов на вопросы, выходящих за пределы назначенной экспертизы, заключение не содержит.

Противоречия относительно наименования организации, которой было поручено проведение программно-технической судебной экспертизы на основании постановления от 26 ноября 2019 года, было устранено в судебном заседании. В материалах дела представлено постановление о назначении экспертизы в АНО "Уральский краевой экспертный центр", в то время, как она проведена 12 декабря 2019 года Б., - экспертом АНО "Первый Краевой Экспертный Центр".

В судебном заседании суда первой инстанции эксперт Б. пояснил, что осуществляет трудовые функции в обоих экспертных учреждениях. В связи с невозможностью АНО "Уральский краевой экспертный центр" провести экспертизу, должностным лицом было принято решение о поручении её проведения эксперту АНО "Первый Краевой Экспертный Центр", вынесено новое постановление, копия которого вручена ему.

Судебной коллегией копия данного постановления была изучена в судебном заседании и установлено, что проведение экспертизы 26 ноября 2019 года было поручено АНО "Первый Краевой Экспертный Центр".

Об этом же свидетельствует и тот факт, что проведение дополнительной экспертизы было поручено этому же учреждению (АНО "Первый Краевой Экспертный Центр"), что отражено в соответствующем постановлении следователя от 23 марта 2020 года (т. 1 л.д. 91 - 93).

Отсутствие в графе "код и наименование вида деятельности" в выписке из Единого государственного реестра юридических лиц АНО "Первый Краевой Экспертный Центр" - судебной экспертной деятельности, на что ссылается сторона защиты, не ставит под сомнение допустимость представленных по делу экспертных заключений, проведенных надлежащим лицом, имеющим право осуществления указанной деятельности и соответствующую компетенцию.

Доводы защиты о том, что фактически 28 марта 2020 года была проведена не дополнительная, а самостоятельная экспертиза, проведение которой не могло быть поручено тому же эксперту Б., не основаны на положениях ч. 1 ст. 207 УПК РФ, в соответствии с которой при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении новых вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств уголовного дела может быть назначена дополнительная судебная экспертиза, производство которой поручается тому же или другому эксперту.

Дополнительная экспертиза была назначена с целью исследования системного блока и ноутбука, изъятых в ООО "КУЗТЛ" на предмет проверки тех же вопросов о наличии нелицензионного программного оборудования, а также с целью установления факта подключения указанного оборудования и ранее изъятого и осмотренного системного блока к одной локальной сети ООО "КУЗТЛ". Эти вопросы касались ранее исследованных обстоятельств, связанных с проверкой нарушения ООО "КУЗТЛ" авторских прав правообладателя ООО "АСКОН-Системы проектирования" в результате использования в своей деятельности изъятых в ООО "КУЗТЛ" системных блоков и ноутбука.

Выраженное стороной защиты в апелляционной жалобе несогласие с порядком и процедурой проведения экспертиз, замечания к содержанию заключений эксперта, в том числе, касающиеся места проведения экспертизы, которое не имеет значения для оценки её полноты, объективности и достоверности, носит субъективный характер и на законность принятого по делу решения не влияет.

Целостность представленных на экспертизы объектов, их содержание, не нарушены. Программные продукты, подвергнутые исследованию, не претерпели изменений, в связи с чем судебная коллегия отклоняет доводы защиты о том, что часть информации была утрачена.

Представленному стороной защиты заключению, также как и показаниям специалистаФ., судом в приговоре дана мотивированная оценка, оснований не согласиться с которой судебная коллегия не усматривает.

Все доводы автора апелляционной жалобы сводятся к переоценке выводов суда первой инстанции, который судебная коллегия находит правильными.

Предварительное расследование и судебное разбирательство по делу проведены в соответствии с принципом равноправия и состязательности сторон, стороны обвинения и защиты не были ограничены в праве представления и исследования доказательств, свободе их оценки.

Все заявленные в ходе судебного разбирательства стороной защиты ходатайства рассмотрены и по ним приняты мотивированные решения. Представленные стороной защиты доказательства получили мотивированную оценку суда первой инстанции, оснований не согласиться с которой судебная коллегия не усматривает.

Необоснованных отказов подсудимому и его защитнику в собирании доказательств, которые могли бы иметь существенное значение для дела, повлиять на постановление законного, обоснованного приговора, судом не допущено.

В то же время, судебная коллегия считает необходимым исключить из числа доказательств по делу явку с повинной Кондакова Н.М. (т. 2 л.д. 8), поскольку её содержание не свидетельствует о разъяснении ему права не свидетельствовать против самого себя.

Исключение данного доказательства не влияет на выводы суда о виновности осужденных, которая установлена на основании достаточной совокупности иных, исследованных и положенных в основу приговора доказательств.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона, которые бы влекли отмену приговора, в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства не допущено.

Наказание Огинскому А.Н. и Кондакову Н.М. назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного ими преступления, данных о личностях виновных, обстоятельств, смягчающих их наказание, влияния назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей.

Новых обстоятельств, которые не были известны суду первой инстанции или не учтены при разрешении вопроса о виде и размере наказания сторонами не приведено.

Установив предусмотренные ч. 6 ст. 15 УК РФ условия для изменения категории совершенного осужденными преступления, суд принял решение об изменении категории совершенного Огинским А.Н. и Кондаковым Н.М. преступления с тяжкого на преступление средней тяжести. Решение суда в данной части сторонами не оспаривается, в связи с чем основания для его оценки отсутствуют.

Вопреки доводам автора апелляционного представления, решение суда о применении к осужденным положений ст. 80.1 УК РФ в приговоре надлежащим образом мотивировано.

Судом установлено, что в результате предпринятых Огинским А.Н. и Кондаковым Н.М. до постановления приговора мер, направленных на заглаживание причиненного потерпевшему вреда, изменилась обстановка.

Согласно материалам дела и показаниям представителя потерпевшего, ООО «КУЗТЛ» легализовало себя как законный пользователь программных продуктов семейства "Компас-D", с правообладателем заключен лицензионный договор, заглажен материальный ущерб в размере, установленном соглашением сторон. Таким образом, права потерпевшего восстановлены, представитель потерпевшего заявил об отсутствии претензий к осужденным.

Учитывая фактические обстоятельства дела и степень общественной опасности содеянного, которая минимизирована в результате полного устранения осужденными негативных последствий от совершенного преступления, совокупность установленных приговором суда смягчающих наказание обстоятельств и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, данные о личности Огинского А.Н. и Кондакова Н.М., которые ранее в совершении противоправных действий замечены не были, с учетом того, что категория преступления изменена судом с тяжкого на преступление средней тяжести, судебная коллегия считает правильным решение суда первой инстанции о применении к осужденным положений ст. 80.1 УК РФ.

Отношение осужденных к предъявленному обвинению является их процессуальным правом, и не препятствует применению положений ст. 80.1 УК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А

Приговор Синарского районного суда г. Каменск-Уральский Свердловской области от 31 мая 2021года в отношении Огинского Александра Николаевича, Кондакова Николая Михайловича изменить:

Исключить из приговора ссылку на явку с повинной Кондакова Н.М. как на доказательство его вины (т. 2 л.д. 8).

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Загайнова Д.И., апелляционное представление исполняющего обязанности прокурора г. Каменск-Уральский Свердловской области Нурлыгаянова И.Р. – без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу в день его вынесения, и может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня его вынесения.

В случае подачи кассационных жалобы, представления стороны вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи