Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционной жалобе и дополнениям к ней осужденного Анищенко Н.С. на приговор Чулымского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

Анищенко Н. С., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч.3 ст.159 УК РФ к штрафу в размере 300000 рублей (по двум преступлениям); по ч.3 ст. 159 УК РФ к штрафу в размере 450000 рублей.

Согласно ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания Анищенко Н.С. назначено наказание в виде штрафа в размере 1000000 рублей в доход государства.

Кроме того, осужден по ч. 5 ст. 204 УК РФ (в редакции от ДД.ММ.ГГГГ) к штрафу в размере 400000 рублей. На основании п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ, п. 3 ч. 1 ст. 24 УК РФ Анищенко Н.С. от назначенного наказания освобожден в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств, удовлетворен гражданский иск администрации <адрес> в размере 3094145 рублей 26 копеек.

у с т а н о в и л а:

Приговором Чулымского районного суда <адрес>ФИО1 признан виновным и осужден за покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере (два преступления);

за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере (одно преступление);

за незаконное получение лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации денег за совершение действий (бездействий) в интересах дающего или иных лиц, если указанные действия (бездействия) входят в служебные полномочия такого лица либо если оно в силу своего служебного положения может способствовать указанным действиям (бездействиям) (одно преступление).

Преступления совершены на территории <адрес> в период времени до ДД.ММ.ГГГГ, до ДД.ММ.ГГГГ.

На территории <адрес> в период времени до ДД.ММ.ГГГГ.

На территории <адрес>ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 12 до 13 часов ФИО1 совершил преступление при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании ФИО1 виновным себя по предъявленному обвинению не признал.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) осужденный ФИО1, не оспаривая освобождение от наказания по ч.5 ст. 204 УК РФ в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности,просит приговор суда изменить, оправдать его в связи с отсутствием в действиях состава преступлений, предусмотренных ст. 159 УК РФ ч.3, ст. 30 ч.3, ч.3 ст. 159 УК РФ

По мнению автора жалобы, его вина в совершении мошенничества и покушений на мошенничество не доказана, выводы, изложенные в приговоре суда, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

По доводам жалобы, как администрация <адрес>, так и администрация <адрес> не высказывали на момент эксплуатации газопроводов претензий к их качеству. Кроме того, данные газопроводы эксплуатируются и на настоящий момент.

Обращает внимание, что об отсутствии у него умысла, направленного на хищение денежных средств при строительстве газопровода в <адрес>, свидетельствует то, что газопровод находился в собственности ООО «<данные изъяты>», объект строился на его личные средства, при этом на момент строительства ему не было известно, что администрация <адрес> объявит конкурс на покупку газопровода, кроме того, первоначальную цену торгов установила потерпевшая сторона.

Указывает, что во всех случаях строительства им газопроводов определить изначально их прохождение было не сложно, исходя из доступности схем газификации на соответствующих сайтах, проектно-сметную документацию выполняло ООО «<данные изъяты>».

При этом при строительстве газопровода в <адрес> данная организация выступала и застройщиком и заказчиком в одном лице, с целью последующей продажи газопровода либо сдачи его в аренду, администрацию <адрес> устроило качество газопровода, стоимость которого, согласно проектно-сметной документации, составляла 25.022.000 рублей, то есть фактически при продаже газопровода он уступил в цене.

Кроме того, при продаже им газопровода в <адрес>, исходя из действующего законодательства, он не обязан был предоставлять сметную документацию, а должен был предоставить только правоустанавливающие документы на объект и учредительные документы организации, что и было им сделано. Указывает, что использование им более дешевых строительных материалов было продиктовано наличием затрат на соответствующие виды работ, без которых было невозможно проведение строительства, при этом использование данных материалов не повлияло на промышленную безопасность объекта, что подтверждается актом ввода в эксплуатацию, подписанным представителями Ростехнадзора.

Обращает внимание, что на настоящий момент муниципальный контракт между ним и администрацией <адрес> не признан недействительным, не расторгнут, в связи с чем администрация имеет право на отказ от принятия данного объекта при обнаружении соответствующих недостатков техническим характеристикам.

Необоснованным, по мнению автора жалобы, являются и выводы суда о покушении его на хищение денежных средств в обозначенной обвинением сумме при заключении контрактов на проектирование и строительство газопроводов в <адрес>.

Обращает внимание, что по результатам аукциона, ООО «<данные изъяты>» было признано победителем, в связи с чем между администрацией <адрес> и ООО «<данные изъяты>» был заключен муниципальный контракт на выполнение работ по проектированию и строительству в <адрес> газопровода высокого и низкого давления, на момент проведения аукциона строительство газопровода находилось в завершающей стадии, акты выполненных работ составлены на основании локальных сметных расчетов, получивших положительное заключение в «ГВЭ».

По мнению автора жалобы, суд не учел, что опознавательные знаки и металлические плакаты могли быть похищены населением; строительство газопроводов осуществлялось в зимний период; их покраска осуществлялась два раза в течение нескольких рабочих дней.

Оспаривая выводы заключений ООО «ЮР 1» по каждому из трех построенных ООО «<данные изъяты>» газопроводов, указывает о несогласии с качеством проведенных исследований и используемых при их проведении методов.

Обращает внимание, что судом необоснованно было отказано в проведении повторной независимой экспертизы, а также в осмотре на месте якобы не существующих фундаментов столбов газопровода.

По доводам жалобы, эксперт в своем заключении фактически подогнал сумму завышенных расходов под сумму дебиторской задолженности, возникшей у администрации <адрес> перед ООО «<данные изъяты>».

Не соглашаясь с выводами экспертизы, указывает на то, что эксперт ненадлежащим образом и не соответствующим способом определил прочность бетона; вес труб был определен на глаз, поскольку газопроводы на момент исследования находились в эксплуатации.

Ссылаясь на рецензию ООО «ЮР 2» указывает, что экспертизы, выполненные ООО «ЮР 1» составлены с нарушением требований нормативно-правовых актов и методик проведения судебных экспертиз.

При этом обращает внимание, что газопровод является объектом промышленной безопасности, в связи с чем проводить экспертное исследование имеет право только специально лицензированная организация, однако ООО «ЮР 1» таковой не является.

Полагает, что все расчеты экспертов по весу примененных при монтаже материалов, являются необоснованными и не основаны на фактических данных, в связи с тем, что исследование толщины элементов при инструментальном обследовании не проводились; экспертом не учтена стоимость сварочных работ и материалов при монтаже опор, при замене гаек сваренным соединением. Кроме того, экспертом указано отклонение от вертикальной плоскости металлических опор, однако обследование было выполнено в 2014 г., монтажные же работы были проведены в 2010 г, таким образом экспертом не приведен анализ состояния опорной системы на момент окончания монтажа и приемки. Обращает внимание на то, что в заключение эксперта отсутствуют сведения о количестве вскрытых фундаментов, а потому выводы о несоответствии фундаментов могут относиться только к исследованным фундаментам. Кроме того, вывод эксперта по узлам крепления газопровода и опор не содержит сведений о соответствии или не соответствии такого способа крепления требованиям промышленной безопасности и о наличии или отсутствия согласования такого способа крепления проектной организацией.

Кроме того, указывает, что вывод эксперта о нарушении требований нормативных документов к подготовке поверхностей к покраске и выполнению лакокрасочного покрытия, не содержит каких-либо сведений, каким образом эксперт определил данные существенные недостатки через 4 года после окончания монтажа и приемки; на схеме инструментального контроля не указаны места контроля сцепления лакокраски с поверхностью и не указаны методы данного контроля, следовательно, вывод о повсеместном дефекте является необоснованным; не приведен анализ возможных причин нарушений лакокрасочного покрытия за время его эксплуатации.

По мнению автора жалобы, об установке опознавательных знаков и металлических плакатов на момент ввода объекта в эксплуатацию свидетельствует акт приемки объекта, а также отсутствие замечаний от эксплуатирующей организации.

В том числе обращает внимание на то, что судом не разрешена судьба изъятых у него при обыске в жилище личных денежных средств и пяти бриллиантов.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного представитель потерпевшего - глава <адрес>В.А. и прокурор <адрес>А.Н. полагали необходимым приговор суда оставить без изменения, а жалобу осужденного без удовлетворения.

В судебном заседании осужденный ФИО1 и адвоката Целуева Т.А. доводы апелляционной (основной и дополнительной) жалобы поддержали.

Прокурор Бабенко К.В. возражал против доводов апелляционной жалобы.

Заслушав участников судебного заседания, изучив представленные материалы дела, судебная коллегия приходит к следующему.

Доводов о несогласии с осуждением ФИО1 по ч.5 ст. 204 УК РФ (в редакции от ДД.ММ.ГГГГ), несмотря на непризнание им вины в совершении данного преступления, апелляционная жалоба не содержит. Относительно освобождения от назначенного наказания в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности ФИО1 не возражал.

Доводы апелляционной жалобы осужденного сводятся к оспариванию его виновности в совершении покушений на мошенничество и совершении мошенничества. В обоснование своей невиновности ФИО1 указывает об отсутствии у него умысла на хищение денежных средств, как выделяемых для строительства газопроводов в <адрес>, так и полученных им при продаже построенного его организацией газопровода в <адрес>, а также о строительстве всех трех газопроводов надлежащего качества, что подтверждается соответствующими экспертизами данных объектов и актами ввода в эксплуатацию, подписанными представителями Ростехнадзора и эксплуатирующей организацией.

Вместе с тем, данные доводы были предметом исследования суда первой инстанции и обоснованно опровергнуты им как необоснованные.

Так, из показаний свидетелей М.М., П.А.Н.А. и А.А., установлено, что ФИО1, являясь директором ООО «<данные изъяты>», лично контролировал строительство газопроводов, в том числе качество проведенных работ.

Из показаний свидетеля С.А. установлено, что он работал в 2010 году водителем, в этот период времени он возил трубы в <адрес> и в <адрес>, при этом трубы под стойки были бывшие в употреблении, трубы на газопровод привозил новые. Яма капалась на два штыка, глубиной около 20-30 см и заливалась бетоном, поскольку он работал автокрановщиком, он лично сам вдавливал стойки на автокране. Ему известно, что по проекту глубина ямки должна быть около 50 см, трубы красили, грунтовку перед этим не производили.

Судом правильно установлено наличие у осужденного организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий, поскольку последний являлся как учредителем ООО «<данные изъяты>», так и фактически осуществлял единоличное руководство деятельностью данной организации.

Кроме того, полномочия директора, выполняющего управленческие функции в коммерческой организации ООО «<данные изъяты>», его служебное положение, позволяющее ему распоряжаться финансовыми средствами данной организации, были использованы ФИО1 при совершении им преступлений.

Судом правильно установлено, что при строительстве газопроводов ГРП -13 и ГРП-22 в <адрес> осужденным лично были даны указания подчиненным работникам, не осведомленных относительно его преступного умысла, по выполнению работ не в полном объеме, предусмотренном проектно-сметной документацией, и по применению предоставляемых им материалов, не соответствующих проектной документации.

Именно в результате указанных действий:

- устройство щебеночного основания под фундаменты-столбы выполнено не в полном объеме;

- устройство самих столбов выполнено частично от общего числа конструкций, что меньше объема, указанных в актах выполненных работ – КС-2 и локальном сметном расчете;

- подготовка поверхности к окрашиванию и огрунтовке не выполнены в полном

объеме;

- окраска металлических поверхностей газопровода и опор не выполнена в полном объеме;

- монтаж опознавательных знаков и металлических плакатов не выполнен в полном объеме.

Таким образом, газопроводы были построены в нарушение проектно-сметной документации, в связи со снижением расходов ООО «<данные изъяты>» при их строительстве, при этом ФИО1 достоверно знал, что данные работы выполнены ненадлежащим образом, однако, принял участие в аукционе на право заключения муниципальных контрактов, предметом которых явилось выполнение работ по проектированию и строительству газопроводов в <адрес>.

Кроме того, осознавая, что построенные газопроводы не соответствуют проектно-сметной и исполнительной документации об объемах выполненных работ, примененных при строительстве материалов, ФИО1 предоставлял в администрацию <адрес> пакет документов, подтверждающий полное соответствие выполненных работ требованиям технических регламентов, чем ввел администрацию в заблуждение.

Ссылки осужденного на отсутствие у него обязанности по предоставлению проектно-сметной документации при продаже газопровода низкого давления от ШРП-6 в <адрес>, а также на продажу газопровода по цене, которая была ниже заявленной в смете, не ставят под сомнение правильность выводов суда первой инстанции о виновности осужденного в совершении мошенничества при продаже им данного объекта.

Вопреки мнению осужденного, утверждавшего об использовании им более дешевых материалов при строительстве данного газопровода, что было вызвано финансовой необходимостью, однако не повлияло на качество выполненных работ, использование вместо бетона при обустройстве фундаментов столбов газопровода битого кирпича, использование вместо резьбовых хомутов крепления газопровода к опорам, металлической проволоки, а также нанесение лакокрасочного покрытия и подготовки поверхности к окрашиванию опор и труб в нарушение требований нормативов, повлекло за собой уменьшение стоимости газопровода и соответственно существенно повлияло на качество построенного газопровода.

Данные выводы суда подтверждаются показаниями свидетелей Е.М., из которых установлено, что ямы под опоры заполняли битым кирпичом, а затем заливали раствором, в дальнейшем некоторые столбы выдавливало из земли.

Показания данного свидетеля согласуются с показаниями свидетелей Б.И. об использовании битого стекла при строительстве, с показаниями свидетеля Н.Г., согласно которым, после введения газопровода в эксплуатацию труба газопровода сильно вибрировала.

Из показаний свидетеля С.В. следует, что ямы копали вручную, битый кирпич старый засыпали для закрепления труб в земле и заливали цементом, магистраль газопровода была из новых труб, а стойки из труб бывших ранее в употреблении, покраску осуществляли на один раз.

Виновность ФИО1 в содеянном им установлена совокупностью доказательств, собранных по делу, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре. Все обстоятельства, при которых ФИО1 совершил указанные преступления, подлежащие доказыванию, по настоящему делу установлены и подтверждаются как показаниями свидетелей, так письменными материалами дела, а именно:

протоколом № учредительного собрания ООО «<данные изъяты>» от ДД.ММ.ГГГГ, ФИО1 был вновь избран директором ООО «<данные изъяты> (т. 3 л.д. 31);

приказом от ДД.ММ.ГГГГ полномочия ФИО1 в качестве директора ООО «<данные изъяты>» продлены с ДД.ММ.ГГГГ сроком на три года (т. 3 л.д. 32);

выпиской из ЕГРЮЛ от ДД.ММ.ГГГГООО «<данные изъяты>» включено в ЕГРЮЛ по месту нахождения юридического лица. Директором и учредителем ООО «<данные изъяты>» является ФИО1 (т. 3 л.д. 21-26);

уведомлением участника размещения заказа подавшего заявку на участие в аукционе о допуске к участию в аукционе и признании участником аукциона от ДД.ММ.ГГГГ, по результатам рассмотрения заявки ООО «<данные изъяты>» принято решение о допуске ООО «Монтаж» на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по проектированию, строительству в <адрес> газопровода низкого давления от ГРП№. (т. 4 л.д. 90);

муниципальным контрактом № на выполнение работ от ДД.ММ.ГГГГ, «Подрядчик» в лице ООО «<данные изъяты>» обязуется выполнить работы по проектированию и строительству в <адрес> газопровода низкого давления от ГРП № в соответствии с требованиями сметной документации, СНиП, ГОСТ и другой нормативной документации для администрации <адрес>. (т. 4 л.д. 81-84);

разрешением на ввод объекта в эксплуатацию от ДД.ММ.ГГГГ№, согласно которому газопровод низкого давления от ГРП № введен в эксплуатацию (т. 4 л.д. 29);

заявкой на участие в аукционе от ДД.ММ.ГГГГ№,ООО «<данные изъяты>» подана заявка на участие в открытом аукционе на право заключения муниципального контракта по проектированию, строительству в <адрес> газопровода низкого давления от ГРП № протяженностью 6402 км., являющиеся предметом аукциона, в полном соответствии с техническим заданием в пределах стоимости, не превышающей начальную цену контракта;

муниципальным контрактом № на выполнение работ от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому «Подрядчик» в лице ООО «<данные изъяты>» обязуется выполнить работы по проектированию и строительству в <адрес> газопровода низкого давления от ГРП № для администрации <адрес>;

выпиской из реестра муниципального образования <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которой газопровод низкого давления от ГРП №, расположенный по адресу: <адрес>, находится в муниципальной собственности в соответствии с Разрешением на ввод объекта в эксплуатацию от ДД.ММ.ГГГГ. (т. 3 л.д. 15);

постановлением главы <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ№ ООО «<данные изъяты>» разрешено строительство газопровода низкого давления от ШРП-6 протяженностью 9863,0 м. (т. 2 л.д. 149);

разрешением на ввод объекта - газопровода низкого давления от ШРП-6 в эксплуатацию (т.2 л.д. 146-148);

постановлением и.о. Главы года Чулыма от ДД.ММ.ГГГГ№, утвержден ввод в эксплуатацию газопровода низкого давления от ШРП-6 ООО «<данные изъяты>». Застройщик зарегистрировал право собственности на газопровод низкого давления от ШРП-6 ООО «<данные изъяты>». (т. 2 л.д. 145);

извещением о проведении открытого аукциона в электронной форме, согласно которому объявлен открытый аукцион на приобретение подземного газопровода высокого давления протяженностью не менее 447 метров, надземного газопровода низкого давления общей протяженностью не менее 7853 метра. (т. 2 л.д. 47-49);

протоколом № подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому ООО «<данные изъяты>» признано победителем открытого аукциона в электронной форме по предмету муниципального контракта: приобретение подземного газопровода высокого давления протяженностью не менее 447 метров, надземного газопровода низкого давления общей протяженностью не менее 7853 метра. (т. 2 л.д. 42-43);

муниципальным контрактом от ДД.ММ.ГГГГ№-ЭА на приобретение недвижимого имущества (газопровода низкого давления), согласно которому продавец в лице директора ООО «Монтаж» ФИО1 передает заказчику в лице главы <адрес>В.А. недвижимое имущество: газопровод низкого давления. Цена муниципального контракт 23045970 рублей (т. 20 л.д. 74-76).

Кроме того, судом обоснованно учтены в качестве доказательств имеющиеся заключения строительно-технических экспертиз, а именно:

заключение эксперта по проверке объема выполненных работ на объектах: газопровод низкого давления на участке ШРП-6 в <адрес>, согласно которому работы по монтажу газопровода выполнены с дефектами, отклонением от требований нормативной и проектной документации. Стоимость некачественно выполненных работ с учетом накладных расходов, сметной прибыли, НДС в ценах на ДД.ММ.ГГГГ составляет: 3094145,26 (Три миллиона девяносто четыре тысячи сто сорок пять) рублей 26 копеек. (т. 15 л.д. 103-164);

заключение эксперта по результатам проведения строительно-технической экспертизы выполненных работ по строительству газопровода низкого давления от ГРП № в <адрес>, согласно которому стоимость невыполненных работ и некачественно выполненных работ, а также превышение стоимости работ по причине допущенных нарушений при составлении сметного расчета составляет 6608865,78 (шесть миллионов шестьсот восемь тысяч восемьсот шестьдесят пять) рублей 78 копеек. (т. 15 л.д. 215-275);

заключение эксперта по результатам проведения строительно-технической экспертизы выполненных работ по строительству газопровода высокого и низкого давления от ГРП № в <адрес>, согласно которому стоимость невыполненных работ 1841342,8 (один миллион восемьсот сорок одна тысяча триста сорок два) рубля 80 копеек. (т. 15 л.д. 166-213);

Вопреки доводам жалобы о недопустимости строительно-технических экспертиз по всем трем газопроводам, проведенных ООО «ЮР 1», исходя из обстоятельств их проведения, а именно используемых методов и способов, а также последующего оформления, суд обосновано сослался на данные заключения как на доказательства виновности осужденного. При этом у суда не было оснований сомневаться в заключении экспертов, поскольку экспертные исследования были проведены в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и в совокупности с другими приведенными в приговоре доказательствами являются доказательствами совершения ФИО1 преступлений.

При этом, то обстоятельство, что данная экспертиза была проведена в ООО «ЮР 1» не ставит под сомнение выводы экспертов, полномочия которых и квалификация подтверждены надлежащим образом, как и наличие соответствующих документов на проведение данных исследований у самого Общества.

Вопреки убеждению осужденного о том, что газопроводы являются объектом промышленной безопасности и у проводивших исследование экспертов отсутствует соответствующий допуск к исследованиям такого рода, из показаний эксперта Е.В. судом установлено и принято во внимание, что строительно-технические экспертизы газопроводов в Чулыме и Каргате были проведены в соответствие с допуском «Обследование зданий и сооружений», то есть они проверяли исключительно строительную конструкцию опор, фундаментов и состояние лакокрасочного покрытия. Вопросы технологические на данном газопроводе они не исследовали.

Кроме того, из показаний эксперта Е.В., допрошенной в судебном заседании, следует, что изначально для производства экспертиз были предоставлены документы, в которых обозначены заключения, в дальнейшем был выезд на объект, были произведены необходимые вскрытия и в дальнейшем сопоставлены с проектно-исполнительной документацией, выполнен анализ. При вскрытии было обнаружено несоответствие либо отсутствие фундамента, несоответствие проектной документации, по крепежам, ну и в целом завершение объема. Отсутствовала подготовка, обозначенная по плану, представлены были документации, где сказано, что фундаменты из бетона, где класс не ниже 7,5, фактически бетон, который они исследовали, имел класс намного ниже. При исследовании ГРП -6 был обнаружен в фундаменте битый кирпич. В ряде случаев фундамент отсутствовал вообще, то есть опоры были просто забиты. ГРП-6 был рассчитан на трубы большего диаметра, а они выявили трубы меньшего диаметра. Крепежный узел не соответствовал проектной документации. В проекте все было представлено новое, но в действительности предоставленные материалы по исполнительной документации не соответствовали фактическим. При анализе выполненных работ, выявлено не соответствие сметной документации в том, что были применены коэффициенты зимнего удорожания на уборку снега, которые были не предусмотрены сметной документации. При исследовании применяли толщинометр, который измеряет толщину лакокрасочного покрытия, в заключениях указано, что нарушены требования к подготовке поверхности к окрашиванию. Исходя из представленных документов, должна была проводиться грунтовка, однако фактически покрытие отслоилось, под ним была ржавчина. Соответственно, эксперты сделали из этого выводы, что грунтовка не осуществлялась. По правилам, для подтверждения объема выполненных работ, вскрывается 5%. Если будут выявлены не однотипные дефекты, то увеличивается количество, но в данном случае, в тех опорах, которые они вскрывали, дефекты были все однотипные.

Ссылки осужденного на то, что газопроводы эксплуатируются и при их приемке претензий к качеству не возникало, кроме того, данные объекты прошли соответствующую экспертную оценку, не ставят под сомнение выводы суда.

Кроме того, из показаний свидетеля К.А., представителя Гостехнадзора, установлено, что газопроводы принимались в эксплуатацию, при этом учитывалась проектная и исполнительская документация, визуально осматривались объекты, однако, непосредственно в ходе строительства газопроводов данный контроль не осуществлялся.

Не может судебная коллегия согласиться с доводами жалобы осужденного о том, что принимая решение о его виновности, суд не учел судебные решения, которым установлена задолженность <адрес> перед ООО «<данные изъяты>», не дал оценки данным судебным решениям, имеющим преюдициальное значение для суда, рассматривающего уголовное дело.

Действительно по смыслу ст. 90 УПК РФ в системе норм процессуального законодательства, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным решением, которым завершено рассмотрение дела по существу в рамках любого вида судопроизводства, имеют преюдициальное значение для суда по уголовному делу в отношении лица, правовое положение которого уже определено ранее вынесенным судебным актом по другому делу.

Однако наличие в процессуальном законодательстве института преюдиции требует соблюдения баланса между такими конституционно защищаемыми ценностями, как общеобязательность и непротиворечивость судебных решений, с одной стороны, и независимость суда и состязательность судопроизводства – с другой. Такой баланс обеспечивается посредством установления пределов действия преюдициальности, а также порядка ее опровержения.

Как указал Конституционный суд РФ в Постановлении от ДД.ММ.ГГГГг. №-П, признание за вступившим в законную силу судебным актом, принятым в порядке гражданского судопроизводства, преюдициального значения при рассмотрении уголовного дела не может препятствовать правильному и своевременному осуществлению правосудия по уголовным делам исходя из требований Конституции РФ, в том числе принципа презумпции невиновности лица, обвиняемого в совершении преступления, которая может быть опровергнута только посредством процедур, предусмотренных уголовно-процессуальным законом, и только в рамках уголовного судопроизводства (ст.49 и ст. 118 ч.2 Конституции РФ).

В связи с чем, по мнению судебной коллегии, установленные судебными актами обстоятельства сами по себе не могут предопределять выводы суда и не могут рассматриваться в качестве доказательств невиновности ФИО1

Вопреки доводам жалобы, материалы уголовного дела не дают оснований для вывода о том, что суд в нарушение требований ст. 15 УПК РФ выступил на стороне обвинения, напротив, из материалов дела усматривается, что суд создал сторонам необходимые условия для исполнения ими своих процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав, при этом ни сторона обвинения, ни сторона защиты не были ущемлены в правах.

Как видно из протокола судебного заседания все ходатайства, заявленные стороной защиты, в том числе о производстве экспертиз, рассмотрены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в установленном порядке с принятием мотивированных решений. Необоснованных отказов в исследовании представленных стороной защиты доказательств не было. Каких-либо данных, свидетельствующих об односторонности или неполноте судебного следствия, вопреки доводам жалоб, не усматривается.

Несостоятельными и не основанными на тексте резолютивной части приговора являются доводы осужденного относительно не разрешения судом судьбы изъятых у него при производстве обыска пяти драгоценных камней и денежных средств.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению.

Как следует из представленных материалов уголовного дела, а именно текста обвинительного заключения, постановления о привлечении в качестве обвиняемого, органом предварительного следствия в отношении ФИО1 по первому преступлению не было инкриминировано совершение последним покушения на мошенничество в крупном размере.

Кроме того, при описании преступного деяния по первому преступлению, изложенного в приговоре суда, также не следует о наличии указанного квалифицирующего признака.

Однако, суд при квалификации действий осужденного по первому преступлению указал о совершении ФИО1 покушения на мошенничество, в том числе в крупном размере.

Кроме того, из материалов уголовного дела усматривается, что государственным обвинителем – А.Н. при выступлении в прениях сторон ДД.ММ.ГГГГ (том.28, л.д. 12-13) не было указано о необходимости квалификации действий ФИО1 по первому и второму преступлениям как покушения на мошенничество в крупном размере и по третьему преступлению как мошенничества в крупном размере.

В силу п.1 ч.8 ст. 246 УПК РФ государственный обвинитель до удаления суда в совещательную комнату может изменить обвинение в сторону смягчения путем исключения из юридической квалификации деяния признаков преступления, отягчающих наказание.

В нарушении указанной нормы суд первой инстанции данное обстоятельство оставил без внимания и не дал ему никакой юридической оценки, не приведя никаких оснований оставления указанного квалифицирующего признака при квалификации действий ФИО1

Таким образом, квалификация действий осужденного по первому, второму и третьему преступлениям является ошибочной, а действия ФИО1 подлежат квалификации по первому и второму преступлениям по ч.3 ст. 30 ч.3 ст. 159 УК РФ, как покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, действия ФИО1 по третьему преступлению подлежат квалификации по ч.3 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.

Выводы суда о совершении ФИО1 по первому и второму преступлениям покушения на мошенничество, совершенное с использованием служебного положения, является правильным, поскольку осужденный осознавал, что построенные им газопроводы не соответствуют проектно-сметной документации, однако представил в администрацию района документацию, свидетельствующую об обратном, действуя при этом из корыстной заинтересованности и предвидя наступление опасных последствий в виде причинения имущественного вреда бюджету муниципального образования, однако не смог довести свой умысел до конца по независящим обстоятельствам в связи с частичной неоплатой выполненных работ по муниципальным контрактам и вмешательством правоохранительных органов.

Кроме того, являются правильными выводы суда о совершении ФИО1 по третьему преступлению мошенничества, совершенного с использованием служебного положения, поскольку, осуществляя продажу газопровода, осужденный осознавал, что данный объект является ненадлежащим по своему качеству, однако представил в администрацию <адрес> документацию, свидетельствующую об обратном, действуя при этом из корыстной заинтересованности и предвидя наступление опасных последствий в виде причинения имущественного вреда бюджету муниципального образования. После чего, на расчетный счет ООО «Монтаж» были перечислены денежные средства в качестве оплаты за проданный газопровод.

Также являются правильными выводы суда первой инстанции о совершении ФИО1 преступления, предусмотренного ч.5 ст. 204 УК РФ (в редакции Федерального Закона № от ДД.ММ.ГГГГ) – незаконного получения лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации денег за совершение действий (бездействий) в интересах дающего или иных лиц, если указанные действия (бездействия) входят в служебные полномочия такого лица или оно в силу своего служебного положения может способствовать указанным действиям (бездействию).

Назначение судом наказания по ч.5 ст. 204 УК РФ (в редакции Федерального закона № от ДД.ММ.ГГГГ) и последующее освобождение от него в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности, по мнению судебной коллегии, является верным, что также не обжалуется осужденным в поданной им жалобе.

Все заслуживающие внимание обстоятельства, известные суду, учтены судом при назначении наказания.

Наказание осужденному ФИО1 назначено судом первой инстанции в соответствии с требованиями закона, с учетом данных о его личности, влияния назначенного наказания на его исправление и всех конкретных обстоятельств дела.

С учетом фактических обстоятельств преступлений и степени их общественной опасности, оснований для изменения категории преступлений в соответствии с ч.6 ст. 15 УК РФ, судебная коллегия не находит.

Вместе с тем, с учётом вносимых в приговор изменений, в связи с уменьшением объема обвинения, назначенное ФИО1 наказание подлежит смягчению.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену, либо внесение иных изменений, из материалов уголовного дела не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор Чулымского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора по второму и третьему преступлениям указание о квалифицирующем признаке «в крупном размере»;

исключить из осуждения по ч.3 ст.30 ч.3 ст. 159 УК РФ (по каждому из двух преступлений), а также из осуждения по ч.3 ст. 159 УК РФ квалифицирующий признак « в крупном размере»;

смягчить назначенное ФИО1 наказание в виде штрафа по ч.3 ст. 30 ч.3 ст. 159 УК РФ (по каждому преступлению) до 270.000 рублей;

смягчить назначенное ФИО1 наказание в виде штрафа по ч.3 ст. 159 УК РФ до 430.000 рублей.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний по первым трем преступлениям, окончательно назначить Анищенко наказание в виде штрафа в размере 950.000 (девятьсот пятьдесят тысяч) рублей в доход государства.

В остальной части приговор суда оставить без изменения,аапелляционную жалобу осужденного ФИО1 и дополнения к ней – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с положениями главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи областного суда: