Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании «02» октября 2015 года апелляционные жалобы осуждённой Бомбенко Е.А., адвоката Бойковой Л.А. и апелляционное представление государственного обвинителя Юдиной И.А.на приговор Ленинского районного суда <адрес> от 08 июля 2015 года, которым

БОМБЕНКО Е. А., родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданка РФ, со средне специальным образование, не замужняя, не работающая, проживающая по месту регистрации по адресу: <адрес>, ранее судимая:

- 30 января 2013 года по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года условно с испытательным сроком 2 года 6 месяцев,

осуждена:

- по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 9 лет 11 месяцев.

В соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 30 января 2013 года, окончательно к отбытию назначено наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет 01 месяц с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ, зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ включительно.

По делу разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

УСТАНОВИЛА:

приговором Ленинского районного суда <адрес> от 08 июля 2015 года Бомбенко Е.А. признана виновной и осуждена за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенному в крупном размере

Преступление совершено в <адрес>ДД.ММ.ГГГГ при обстоятельствах, установленных приговором суда.

В основу приговора, суд положил признательные показания Бомбенко Е.А., показания свидетелей Г., П., Ю. и других, а также письменные материалы дела.

На приговор суда осужденной Бомбенко Е.А. подана апелляционная жалоба (основная и дополнительная), в которой она, считая приговор суда незаконным и необоснованным, просит приговор изменить, квалифицировать ее действия по ст. 228 УК РФ, назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ.

По доводам жалобы,

- суд необоснованно сослался на ее показания при задержании и изъятии наркотических средств, поскольку в судебном заседании она не допрашивалась, воспользовавшись ст. 51 Конституции РФ;

- материалы дела не содержат доказательств, что «закладки» наркотических средств делала она, места, которые были указаны при проверке ее показаний на месте, в присутствии понятой Л., указывала не она, а сотрудники УФСКН, кроме того, при проведении данного следственного действия присутствовал только один понятой.

Обращает внимание, что заключение эксперта № 55, согласно выводам которого, она страдает полинаркоманией, нельзя признать допустимым, поскольку при проведении экспертизы не было врача-нарколога.

Указывает на то, что результаты ОРМ являются недопустимыми доказательствами, поскольку получены с нарушением Закона об ОРД, так как при наблюдении за нею, понятые не принимали участие, видеозапись также не производилась, «проверочная закупка» в отношении нее не проводилась.

С учетом изложенного, автор жалобы полагает, что ее действия правильно квалифицировать по ст. 228 УК РФ, по которой с учетом, полного признания ею вины по ст. 228 УК РФ, молодого возраста, положительных характеристик, плохого состояния здоровья, возможно назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ.

Кроме того, просит решить вопрос о передаче ИЖМД «№», изъятый при обыске в <адрес>, ее матери Б..

В апелляционной жалобе адвокат Бойкова Л.А., не оспаривая квалификацию действий Бомбенко Е.А.,просит приговор суда изменить, применить ст. 64 УК РФ и смягчить назначенное Бомбенко Е.А. наказание.

В обоснование жалобы указывает, что суд недостаточно учел возраст Бомбенко Е.А., а также то, что последняя признала вину, способствовала раскрытию преступления, социально адаптирована, положительно характеризуется, страдает рядом заболеваний.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Юдина И.А., не оспаривая доказанность вины, квалификацию действий Бомбенко Е.А., а также размер назначенного наказания, просит приговор изменить в связи с неправильным применением уголовного закона.

По доводам представления, суд при назначении наказания Бомбенко Е.А., в резолютивной части приговора не отменил условное осуждение на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ, назначенное по приговору от 30 января 2013 года.

В связи с чем, просит приговор изменить, назначить Бомбенко Е.А. наказание по ч. 1 ст. ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ в виде лишения свободы на срок 9 лет 11 месяцев. На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменить Бомбенко Е.А. условное осуждение, назначенное по приговору Ленинского районного суда <адрес> от 30 января 2013 года. В соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору от 30 января 2013 года, окончательно к отбытию назначить наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет 01 месяц с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Осужденная Бомбенко Е.А., участвующая в судебном заседании апелляционной инстанции посредством системы видеоконференц-связи, её адвокат Девятко Н.С. доводы апелляционной жалобы осуждённой поддержали в полном объеме, апелляционную жалобу адвоката Бойковой Л.А. поддержали частично, возражали против удовлетворения апелляционного представления государственного обвинителя Юдиной И.А..

Прокурор Полуэктова М.Б. доводы апелляционного представления поддержала, не согласившись с доводами апелляционных жалоб.

Заслушав участников судебного заседания, проверив по материалам уголовного дела законность, обоснованность и справедливость приговора, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность Бомбенко Е.А.. в совершенном ею преступлении, подтверждается совокупностью доказательств, собранных по делу, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре. Этим доказательствам судом дана надлежащая оценка, а потому доводы апелляционной жалобы осуждённой Бомбенко Е.А. о том, что нет доказательств ее виновности, не состоятельны.

Так из показаний осужденной Бомбенко Е.А., данных ею в ходе предварительного следствия и оглашенных в судебном заседании в порядке ст. 276 УПК РФ, установлено, что она занимается незаконным сбытом наркотических средств с помощью интернет ресурса скайп, а также с помощью смс-сообщений со своего мобильного телефона. ДД.ММ.ГГГГ около 16 часов она вышла из подъезда своего <адрес> и направилась в сторону <адрес> по той же улице, где зашла в первый подъезд, и спрятала заранее приготовленные наркотики, упакованные в три полимерных пакета, в коробе из-под интернет проводов на первом этаже, под перила лестничного пролета на первом этаже, за трубу отопления между третьим и четвертым этажами. Вышла из подъезда и сразу же была задержана сотрудниками полиции. Вину признает полностью.

В судебном заседании осуждённая Бомбенко Е.А. оглашенные показания подтвердила в полном объеме, от дачи показаний отказалась, воспользовавшись своим правом, предоставленным ст. 51 Конституции РФ.

Вопреки доводам осуждённой, показания Бомбенко Е.А. оглашены в порядке п. 3 ч. 1 ст. 276 УПК РФ, с согласия всех участников процесса, а потому, суд обоснованно в приговоре сослался на показания Бомбенко Е.А..

Кроме того показания осужденной Бомбенко Е.А. подтверждаются доказательствами по делу.

Так, свидетель Г. в судебном заседании пояснил, что в УФСКН РФ по НСО поступила оперативная информация, что Бомбенко Е.А. занимается сбытом наркотических средств путем закладок. 03 марта 2015 года в отношении Бомбенко Е.А. проводилось ОРМ «наблюдение», в ходе которого было установлено, что Бомбенко Е.А. оборудовала в подъезде <адрес> тайники, после чего была задержана. Кроме того, при личном досмотре у Бомбенко Е.А. были обнаружены и изъяты наркотические средства, которые, как пояснила, Бомбенко Е.А. приготовила для сбыта. После чего было проведено ОРМ «обследование помещений, зданий, сооружений», в ходе которого в подъезде №<адрес>, было обнаружено и изъято в трех тайниках наркотическое средство.

Из показаний свидетелей П. и Ю. установлено, что они присутствовали в качестве понятых ДД.ММ.ГГГГ при личном досмотре женщины, представившейся Бомбенко Е.А.. перед началом досмотра последней был задан вопрос, имеются ли у нее запрещенные предметы, на что Бомбенко Е.А. ответила, что у нее есть наркотическое средство «соль», которое она приготовила для сбыта через закладки. Затем в ходе досмотра у Бомбенко Е.А. были обнаружены и изъяты сотовые телефоны, а также бумажный и полимерные свертки с порошкообразным веществом, а также три полимерных пакета с веществом растительного происхождения.

Из показаний свидетеля Л., исследованных в порядке ст. 281 УПК РФ, установлено, что она присутствовала в качестве понятой при проведении ОРМ «Обследование участка местности, помещений, зданий, сооружений и транспортных средств». Обследование проводилось в <адрес>, где в первом подъезде указанного дома, на лестничной площадке между третьим и четвертым этажами, за коммуникационной трубой, был обнаружен и изъят полимерный пакет, внутри которого находилось вещество растительного происхождения зеленого цвета. Под ручкой перил лестничного пролета первого этажа, был обнаружен и изъят полимерный пакет, внутри которого находилось вещество растительного происхождения зеленого цвета. В распределительной коробке интернет провайдера, расположенной на стене напротив входной двери в <адрес>, расположенной на первом этаже, был обнаружен и изъят полимерный пакет с веществом растительного происхождения

Суд обоснованно признал приведенные показания свидетелей допустимыми доказательствами, поскольку они были получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства, а также достоверными и положил в основу приговора, поскольку они подтверждались письменными материалами дела:

- протоколами обследования участка местности, помещений, зданий, сооружений и транспортных средств, согласно которым в подъезде №<адрес>, обнаружено и изъято: за металлической коммуникационной трубой, расположенной между третьим и четверыми этажами полимерный пакет с веществом растительного происхождения; из-под перекладины перил лестничного пролета на первом этаже полимерный пакет с веществом растительного происхождения; из коробки интернет провайдера, расположенной напротив <адрес> на лестничной площадке первого этажа полимерный пакет с веществом растительного происхождения;

- протоколом личного досмотра, в ходе которого у Бомбенко Е.А. обнаружено и изъято четыре полимерных пакета с веществом растительного происхождения;

- заключением эксперта № 1525, согласно которому вещества? изъятые в ходе личного досмотра Бомбенко Е.А., являются наркотическим средством N-(1-карбамоил-2-матилпропил)-1-(циклогексилметил)-1Н-индазол-3-карбоксамид (другое название: АВ-PINACA-CHM)-производное наркотического средства N-(1-карбомаил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамид (другое название: АВ-PINACA), массой 3,458 грамм;

- заключением эксперта № 1525, согласно которому вещество, изъятое в ходе обследования интернет коробки, расположенной напротив <адрес> подъезде №<адрес>, является наркотическим средством N-(1-карбамоил-2-матилпропил)-1-(циклогексилметил)-1Н-индазол-3-карбоксамид (другое название: АВ-PINACA-CHM)-производное наркотического средства N-(1-карбомаил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамид (другое название: АВ-PINACA), массой 0,701 грамм;

- заключением эксперта № 1524, согласно которому вещество, изъятое в ходе обследования ручки перил, расположенной на входе в подъезде №<адрес>, является наркотическим средством N-(1-карбамоил-2-матилпропил)-1-(циклогексилметил)-1Н-индазол-3-карбоксамид (другое название: АВ-PINACA-CHM)-производное наркотического средства N-(1-карбомаил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамид (другое название: АВ-PINACA), массой 0,666 грамм;

- заключением эксперта № 1523, согласно которому вещество, изъятое в ходе обследования вертикальной трубы, расположенной между третьим и четвертым этажами в подъезде №<адрес>, является наркотическим средством N-(1-карбамоил-2-матилпропил)-1-(циклогексилметил)-1Н-индазол-3-карбоксамид (другое название: АВ-PINACA-CHM)-производное наркотического средства N-(1-карбомаил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамид (другое название: АВ-PINACA), массой 0,726 грамм;

- протоколом обыска в <адрес>, в ходе которого изъят полимерный пакет с порошкообразным веществом, полимерный пакет с кристаллообразным веществом светлого цвета;

- заключениями эксперта № 1511 и № 1513, согласно выводам которых вещество, изъятое в ходе обыска по адресу: <адрес>, является наркотическим средством а-пирролидинопентиофенон (другое название: а-РVР) производное наркотического средства N-метилэфедрон, массой 9-588 гр., и массой 0,182 гр..

Судебная коллегия не может согласиться с доводами осуждённой о том, что результаты оперативно-розыскных мероприятий, являются недопустимыми доказательствами по тем основаниям, что при осуществлении за нею «наблюдения» не присутствовали понятые, и не производилась видеозапись. Как следует из показаний свидетеля Г1. для проверки оперативной информации о незаконном обороте Бомбенко Е.А. наркотических средств, было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение», в ходе которого было установлено, что Бомбенко Е.А. оборудовала три тайника в подъезде №<адрес>. В ходе проведения ОРМ «обследование помещений, зданий, сооружений», в присутствии понятых, данные тайники были обнаружено, из них изъято наркотическое средство.

Оперативно-розыскные мероприятия «обследование помещений, зданий, сооружений» и «наблюдение» были проведены в соответствии с требованиями ст. 6,8 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

При этом указанные нормы закона не предусматривают обязательное присутствие понятых и осуществление видеозаписи при проведении данных ОРМ.

Как указано в статье второй указанного закона задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений.

По смыслу ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

В ходе проведения ОРМ «наблюдение» и «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» факт приготовления Бомбенко Е.А. к незаконному сбыту наркотического средства был установлен, и деятельность Бомбенко Е.А. пресечена, поскольку она был задержана.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», исследованы в судебном заседании и суд обоснованно не нашел оснований для признания их недопустимыми доказательствами.

Не находит таковых, по доводам апелляционной жалобы, и судебная коллегия, а потому ссылки осуждённой о том, что ОРМ проведены с нарушениями требований ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», не состоятельны.

Довод апелляционной жалобы о том, что «закладки» произведены не осуждённой, а при проверке ее показаний на месте присутствовал один понятой, не состоятелен, поскольку как следует из материалов дела, проверка показаний на месте Бомбенко Е.А. в ходе предварительного следствия не проводилась, понятая Л. присутствовала при обследовании подъезда №<адрес>, в ходе которого были обнаружены оборудованные тайники, из которых изъято наркотическое средство. При этом данное ОРМ, вопреки доводам жалобы осуждённой проводилось в присутствии двух понятых, при этом осуществлялась видеозапись (т. 1 л.д. 31, 32, 33).

Как следует из протоколов судебных заседаний, суд проверил и исследовал показания каждого свидетеля о причастности осужденной к совершенному преступлению. Оценив показания каждого свидетеля отдельно, а затем, сопоставив их с совокупностью других доказательств, суд нашел показания всех свидетелей достоверными и относимыми к делу, поскольку каждый из них сообщил суду об определенном этапе преступления, о поведении осужденной. Каких-либо существенных противоречий в показаниях названных лиц суд не установил.

Оснований для признания недопустимым доказательством заключение эксперта № по тем основаниям, что при проведении экспертизы не было врача-нарколога, судебная коллегия не усматривает, поскольку данная экспертиза проведена в соответствии с требованиями ст. 201 УПК РФ. Экспертные исследования осуществлены специалистами, обладающими специальными познаниями в области исследовавшихся вопросов, в том числе, с участием врачей психиатров-наркологов. Заключение экспертов составлено в соответствии со ст. 204 УПК РФ (т. 2 л.д. 58-60).

Тщательно исследовав обстоятельства дела, правильно оценив все доказательства в их совокупности, суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины Бомбенко Е.А. и верно квалифицировал её действия по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ – как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенное в крупном размере.

Оснований для переквалификации действий осужденной Бомбенко Е.А., как об этом указывает в своей апелляционной жалобе осуждённая, судебная коллегия не усматривает. Тот факт, что в отношении нее не проводилась «проверочная закупка» на правильность квалификации ее действий не влияет.

Оснований для передачи ИЖМД «№», изъятого при обыске в <адрес>, матери осуждённой, судебная коллегия не усматривает, поскольку решение суда об уничтожении оптического диска с накопителя на жестких дисках по вступлении приговора в законную силу, принято в соответствии со ст. 81 УПК РФ.

Выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, все доказательства оценены судом с соблюдением требований ст. 88 УПК РФ, существенных противоречий в показаниях свидетелей, которые могли повлиять на выводы суда, не имеется, свои выводы суд надлежащим образом мотивировал.

Наказание Бомбенко Е.А. судом назначено в соответствии с требованиями закона, соразмерно содеянному ею, с учётом характера и степени общественной опасности совершенного ею преступления, данных о её личности, в том числе те, на которые ссылается адвокат и осуждённая в своих жалобах, наличия смягчающих и отсутствия отягчающего наказание обстоятельства, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденной, на условия жизни её семьи и всех конкретных обстоятельств дела.

При этом суд применил правила назначения наказания, предусмотренные ст. 62, 66 УК РФ, при таких обстоятельствах, назначенное осужденной Бомбенко Е.А. наказание отвечает требованиям ст. 6, 43 УК РФ о справедливости и соразмерности уголовного наказания, оснований для смягчения назначенного наказания, а также для применения ст. 64, 73 УК РФ, Судебная коллегия не усматривает.

При таких данных, апелляционные жалобы защитника Бойковой Л.А. и осуждённой Бомбенко Е.А. удовлетворению не подлежат.

Вместе с тем, назначив осужденной Бомбенко Е.А.. наказание по совокупности приговоров в соответствии со ст. 70 УК РФ, в резолютивной части приговора суд не указал, что в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ Бомбенко Е.А. подлежит отмене условное осуждение, назначенное по приговору Ленинского районного суда <адрес> от 30 января 2013 года, в связи с чем, приговор суда подлежит изменению, а апелляционное представление государственного обвинителя Юдиной И.А. удовлетворению.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или другие изменения приговора, по делу не имеется.

Руководствуясь п. 9 ч. 1ст. 389.20 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Ленинского районного суда <адрес> от 08 июля 2015 года в отношении Бомбенко Е. А. изменить:

- на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменить условное осуждение по приговору Ленинского районного суда <адрес> от 30 января 2013 года.

В силу ст. 70 УК РФ к назначенному Бомбенко Е.А. наказанию по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ частично присоединить наказание неотбытое по приговору от 30 января 2013 года, окончательно назначить наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет 0 месяц с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части этот же приговор суда оставить без изменения.

Апелляционные жалобы осужденной Бомбенко Е.А. и адвоката Бойковой Л.А. оставить без удовлетворения.

Апелляционное представление государственного обвинителя Юдиной И.А. удовлетворить.

Председательствующий:

Судьи областного суда: