Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании в помещении Верховного Суда Чувашской Республики уголовное дело по апелляционной жалобе защитника - адвоката Портнова И.Т. на приговор Московского районного суда г.Чебоксары Чувашской Республики от 26 февраля 2016 года, которым

Николаев А.Я., родившийся ДД.ММ.ГГГГ года, <данные изъяты> ранее не судимый,

осужден по ч.4 ст.160 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее – УК РФ) к 4 годам лишения свободы,

п.«г» ч.3 ст.146 УК РФ к 2 годам лишения свободы,

в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательное наказание Николаеву А.Я. назначено в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

мера пресечения в отношении Николаева А.Я. изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда, срок отбывания наказания исчислен с 26 февраля 2016 года,

с Николаева А.Я. в пользу ООО «1» взыскано 13022618 руб. 90 коп., ООО «3» – 156000 руб.

Заслушав доклад судьи Степановой Э.А., выступления осужденного Николаева А.Я. и защитников – адвокатов Портнова И.Т. и Демяшкина И.К., поддержавших апелляционную жалобу, мнение прокурора Иванцовой Т.М. в пользу оставления приговора без изменения, Судебная коллегия

у с т а н о в и л а :

Николаев А.Я. осужден за то, что, являясь с 8 сентября 2009 года по 29 декабря 2011 года генеральным директором ООО «1», зарегистрированного по адресу: <адрес>, с использованием своего служебного положения совершил присвоение вверенного ему имущества ООО «1» в особо крупном размере и, будучи с 30 ноября 2011 года директором ООО «2», зарегистрированного по адресу: <адрес>, с использованием своего служебного положения, незаконно, до 22 апреля 2015 года использовал объекты авторского и смежных прав в крупном размере.

Преступления им совершены в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Николаев А.Я. вины в совершении преступлений не признал.

В апелляционной жалобе защитник-адвокат Портнов И.Т. выражает несогласие с приговором, мотивируя тем, что исследованными судом доказательствами вина Николаева А.Я. в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст.160 УК РФ, не доказана. Ссылается на то, что Николаев А.Я. вынужден был нарушать финансовую дисциплину в связи с тем, что на электронных торгах для получения заказов снижались стоимости выполняемых ремонтных и строительно-монтажных работ, а также на низкую рентабельность работ, на которую повлияли: погодные условия 2010 года, специфика работ, производимых на объектах ФГУП «4»; превышение фактической заработной платы работников над сметной; необходимость в ходе исполнения обязательств освоения современных оборудований и технологий, дополнительные затраты на их приобретение; приобретение расходных материалов, инструментов для выполнения дополнительных работ, оплата их выполнения; необходимость в приобретении строительного товара по более низким ценам, в т.ч. за счет частичной неуплаты налогов, что подтверждается актом проверки налогового органа. Для достижения указанных целей Николаевым А.Я. составлялись недействительные документы, что усматривается из его черновых записей в рабочей тетради, которая приобщена к материалам уголовного дела в качестве вещественного доказательства, и в которой велись записи о реальных расходах денежных средств по выполнению контрактов. Расходы, указанные в черновых записях за 2010 г., соответствуют сумме присвоения, которая Николаеву А.Я. инкриминируется. Исследования записей в рабочей тетради за 2010 год и их сопоставление с заключениями эксперта по выполненным работам на объектах не проводились. В суде как свидетели обвинения, так и защиты подтвердили факт выявления скрытых дефектов в ходе ремонтных строительно-монтажных работ ООО «1» в 2010-2011г.г., получение заработной платы вне ведомостей, а также наличие дополнительных расходов на приобретение и освоение новой техники. Несмотря на ссылку Николаева А.Я. на эти обстоятельства, органом следствия они не исследовались. Ссылается на необоснованность версии следствия, что недействительность документов общества на сумму 13022618,90 руб. не подлежит доказыванию. Указывает, что экспертные заключения по сметам, свидетельствующим об исполнении ООО «1» обязательств по государственным контрактам, в ходе предварительного и судебного следствий не исследовались. Несмотря на эти обстоятельства, судом отказано в назначении и проведении по делу судебно-бухгалтерской экспертизы. Уголовное дело рассматривалось с обвинительным уклоном: председательствующим не дана возможность Николаеву А.Я. высказать свое отношение к предъявленному по ст.146 УК РФ обвинению, кроме того, председательствующий был заинтересован в исходе дела, в связи с чем и добился согласия конкурсного управляющего с суммой ущерба, судом нарушены требования ст.ст.14, 15 УПК РФ. Показания потерпевшего ФИО154 какого-либо значения для дела не имеют, поскольку он участия в деятельности общества не принимал. Несмотря на то, что судом акты ревизии по отдельным вопросам аудиторов и акты проверки налогового инспектора признаны допустимыми доказательствами по делу, однако они не охватывают вопросов, подлежащих исследованию в рамках предъявленного обвинения. Допрос аудитора ФИО1, не предупрежденной об уголовной ответственности, не может приравниваться к экспертному заключению в рамках судебно-бухгалтерской экспертизы. Вывод суда об отсутствии оснований для назначения судебно-бухгалтерской экспертизы находит необоснованным, поскольку по показаниям управляющего ФИО2 аудиторской проверке подвергались не все обстоятельства финансово-хозяйственной деятельности общества, а только отдельные вопросы. С учетом общей стоимости выполненных обществом работ (на сумму более 42 млн. рублей) усматривает основания для проведения по делу судебно-бухгалтерской экспертизы, поскольку вопросы о возможности использования черновых записей Николаева А.Я. при проведении экспертных исследований, правдивости экспертных заключений по сметам, а также о возможности присвоения суммы в размере более 13 млн. рублей при исполнении контрактов на общую сумму более 42 млн. рублей требуют специальных познаний, которыми ни суд, ни стороны обвинения и защиты не обладают. Приобщенные к делу рабочие тетради за 2010 г. не исследованы и не получили оценки суда. Вывод о виновности Николаева А.Я. в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст.160 УК РФ, является лишь предположением. Указывает, что Николаев А.Я. вину по ч.1 ст.146 УК РФ признал, на иждивении он имеет <данные изъяты>. Просит Николаева А.Я. по ч.4 ст.160 УК РФ оправдать, а по п.«г» ч.3 ст.146 УК РФ назначить наказание, не связанное с лишением свободы.

В возражениях на апелляционную жалобу защитника государственный обвинитель – старший помощник прокурора Московского района г.Чебоксары Илларионова Т.А. и представитель потерпевшего ФИО2 просят приговор суда оставить без изменения.

Обсудив доводы апелляционной жалобы с изучением материалов уголовного дела, Судебная коллегия оснований для отмены приговора суда не усматривает.

Существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона, которые влекли бы безусловную отмену состоявшегося по делу приговора, не допущено.

Обстоятельств, предусмотренных ст.237 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее – УПК РФ), препятствовавших рассмотрению уголовного дела судом, не имелось. При описании преступного деяния, вмененного Николаеву А.Я., органом следствия указано о хищении им вверенного имущества путем присвоения, в связи с чем квалификация его действий органом предварительного расследования по ч.4 ст.160 УК РФ по данному признаку, а также и по признаку растраты не препятствовала постановлению по делу приговора. Исключение же судом признака растраты имущества нарушением ст.252 УПК РФ не является.

Предварительное слушание дела проведено в порядке, предусмотренном ст.234 УПК РФ. Уведомления о вызове сторон в судебное заседание направлены в сроки, установленные ч.2 ст.234 УПК РФ (не менее чем за 3 суток), в связи с чем неявка своевременно извещенных защитников не препятствовала проведению предварительного слушания. Кроме того, Николаев А.Я. против продолжения судебного заседания в отсутствие защитников не возражал.

Судебная коллегия не может согласиться с доводом апелляционной жалобы о необъективности судебного разбирательства по настоящему делу, поскольку, как видно из материалов дела, судебное следствие по уголовному делу проведено в соответствии с требованиями УПК РФ, с достаточной полнотой и объективно. Данных, свидетельствующих о заинтересованности судьи в исходе дела, в материалах уголовного дела не имеется. О наличии по делу обстоятельств, исключающих участие судьи в производстве по уголовному делу, предусмотренных ст.61 УПК РФ, сторона защиты также в ходе судебного разбирательства не заявляла.

Стороны не были ограничены в праве представления доказательств, все представленные сторонами доказательства судом исследованы, заявленные ходатайства разрешены судом в соответствии с требованиями закона, принятые по ним решения мотивированы и являются правильными. По ходатайству защитника для дачи подсудимым пояснений по инкриминируемому преступлению, предусмотренному п.«г» ч.3 ст.146 УК РФ, судебное следствие по делу возобновлено в порядке, регламентированном ст.294 УПК РФ.

Вывод суда о виновности Николаева А.Я. в хищении денежных средств ООО «1» путем присвоения подтверждается рассмотренными в судебном заседании доказательствами. Недопустимых доказательств в числе тех, которыми суд обосновал приговор, а также неучтенных обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда, не имеется.

Вопреки доводам жалобы, фактические обстоятельства дела судом установлены полно и верно.

Доказано, что Николаев А.Я., являясь генеральным директором ООО «1», используя свое служебное положение, имея доступ к расчетному счету предприятия и возможность распоряжаться по своему усмотрению денежными средствами, вверенными ему, с 8 сентября 2009 года по 29 декабря 2011 года путем зачисления на счет банковской карты <данные изъяты>, открытый на его имя в ОАО «5», и по расходным кассовым ордерам, оформленным, в том числе и на свое имя, а также путем изготовления и представления в бухгалтерию общества подложных договоров и иных бухгалтерских документов, свидетельствующих о якобы имеющейся финансово-хозяйственной деятельности между «1» и ООО «6», ООО «7», ООО «8», ООО «9», ООО «10», ООО «11», ООО «12» присвоил денежные средства ООО «1» в особо крупном размере 13022618 рублей 90 копеек, которыми распорядился по своему усмотрению.

Николаев А.Я. в суде не отрицал того, что в процессе хозяйственной деятельности ему приходилось прибегать к «обналичиванию» денежных средств, а именно, с целью получения наличных денег он представлял в бухгалтерию общества фиктивные финансовые документы о наличии между ООО «1» и вышеуказанными организациями финансово-хозяйственных взаимоотношений, при этом утверждал, что все «обналиченные» таким путем денежные средства он использовал на нужды руководимого им общества.

Однако возможность осуществления возглавляемого Николаевым А.Я. общества финансово-хозяйственных операций с ООО «10», ООО «7», ООО «6» исключалась в связи с тем, что, как следует из материалов дела, деятельность ООО «7» прекращена 21 июля 2008 года, расчетный счет общества закрыт 11 сентября 2008 года, ООО «10» фактически хозяйственную деятельность не осуществляло, деятельность ООО «6» прекращена 12 января 2011 года, расчетный счет общества закрыт 22 октября 2009 года. Отсутствие финансовых операций ООО «1» с указанными обществами подтверждается и решением №16-10/229 от 28.12.2012 о привлечении ООО «1» к ответственности за совершение налогового правонарушения, показаниями свидетеля ФИО3, налогового инспектора, проводившего в обществе выездную налоговую проверку, свидетелей ФИО4 и ФИО1, аудиторов, проводивших ревизию финансово-хозяйственной деятельности ООО «1». ФИО4 и ФИО1 дали суду показания об обстоятельствах, установленных ими при проведении аудиторской проверки общества, при этом были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, с учетом того, что их показания согласуются с иными исследованными судом доказательствами, оснований подвергать их критической оценке у суда первой инстанции не имелось.

Заведомо зная об отсутствии финансово-хозяйственной деятельности с вышеупомянутыми организациям, с целью сокрытия своих противоправных действий по хищению вверенных ему денежных средств, Николаевым А.Я. в бухгалтерию ООО «1» представлены фиктивные кассовые чеки и квитанции к приходным кассовым ордерам от ООО «6», ООО «7», ООО «8», ООО «9» на общую сумму 3929729,9 рублей, в том числе от ООО «6» - на сумму 1816693,8 рублей, ООО «7» - 761166,82 рубля, ООО «8» - 727319,4 рубля, ООО «9» - 624549,88 рублей. Фиктивность указанных выше бухгалтерских документов, товарных накладных, представленных в бухгалтерию Николаевым А.Я. от организаций, подтверждается заключениями судебно-почерковедческих исследований №988 и №989 от 10.06.2015, из которых следует, что подписи в них, вероятно, выполнены Николаевым А.Я., ФИО5, а оттиски печати ООО «9», ООО «8», ООО «10», ООО «12», ООО «11» нанесены клише печати данных организаций, изъятых органами следствия в ходе обыска в офисе ООО «2», руководимом Николаевым А.Я.

Свидетель ФИО5, работавшая бухгалтером ООО «1», суду подтвердила, что денежные средства под отчет из кассы общества всегда брал директор Николаев А.Я., иногда выдачу документов она оформляла на ФИО6, ФИО7 и ФИО8, но денежные средства последним не передавались, получал их Николаев А.Я. Николаев А.Я. лично приносил оправдательные документы по расходованию полученных денежных средств, в том числе им же приносились документы от имени ООО «7», ООО «6», ООО «10». По указанию Николаева А.Я. она выполняла рукописные записи от имени ФИО9 в бухгалтерских документах ООО «6», от имени ФИО10 в документах ООО «7» и от имени Николаева А.Я. в товарных накладных ООО «11». Ей известно, что Николаев А.Я. пользовался услугами незнакомого ей мужчины по «обналичиванию» денежных средств, которые приносились Николаеву А.Я. непосредственно в офис. Также Николаев А.Я. давал ей указания о переводе с расчетного счета ООО «1» денежных средств на расчетные счета ООО «10», ООО «8», ООО «12», ООО «9», ООО «11», а через несколько дней приносил товарные накладные и счет-фактуры с подписями и печатями, иногда Николаев А.Я. давал ей указания подписать их, а также квитанции к приходным кассовым ордерам ООО «8», ООО «9».

По данным расчетного счета ООО «1», а также имеющихся в материалах дела платежных поручений в отсутствие каких-либо хозяйственных взаимоотношений по указанию Николаева А.Я. ООО «1» на расчетный счет ООО «10» перечислены денежные средства на общую сумму 1468840 рублей, ООО «11» - 1896910 рублей, ООО «12» - 1 080138 рублей, ООО «8» - 2970068 рублей, ООО «9» - 1676933 рубля, указанные денежные средства обналичены неустановленным лицом и переданы Николаеву А.Я. С учетом указанных похищенных путем перечисления на расчетные счета организаций денежных средств, а также похищенных у общества путем представления фиктивных финансовых документов от имени ООО «6», ООО «7», ООО «8», ООО «9» денежных средств на сумму 3929729,9 рублей общая сумма ущерба в 13022618 рублей 90 копеек, причиненная незаконными действиями Николаева А.Я., судом определена правильно и сомнений у Судебной коллегии не вызывает. Установление суммы ущерба при наличии представленных самим же Николаевым А.Я. не соответствующих действительности бухгалтерских документов, вытекающих из финансовых документов достоверных сведений о получении Николаевым А.Я. денежных средств, их перечислении организациям, не осуществляющим производственную деятельность, не требовало специальных познаний, в связи с чем непроведение по делу судебно-бухгалтерской экспертизы не повлекло ошибочности выводов суда. Заключение эксперта не имеет преимущества над другими доказательствами и не является единственным средством доказывания обстоятельств, связанных с хищением денежных средств. Вопреки доводу защитника, требования ч.2 ст.256 УПК РФ при разрешении ходатайства о назначении по делу судебно-бухгалтерской экспертизы не нарушены, удаления в совещательную комнату при этом не требовалось, поскольку судом в назначении по делу экспертизы отказано.

В оправдание перечисления вышеуказанных сумм Николаевым А.Я. в бухгалтерию общества представлены подложные документы – договоры поставки, купли-продажи товаров, счет-фактуры, товарные накладные, фиктивность которых установлена заключениями вышеуказанных экспертных исследований №988 и №989 от 10.06.2015.

Не оспаривается, что основным видом деятельности ООО «1» в 2009-2011 годах являлось осуществление ремонта нефтяных резервуаров, заказчиком которых являлось ФГКУ «13» <данные изъяты>.

Из показаний свидетеля ФИО11 следует, что товарно-материальные ценности, которые приобретались ООО «1» у ООО «10», ООО «12», ООО «9», ООО «11», ООО «7», ООО «6», при работах на ФГКУ «13» никогда не использовались, а часть – не совпадают по номенклатуре и количеству, а также времени использования.

Свидетели ФИО8, ФИО7, ФИО6 подтвердили, что от вышеуказанных организаций товарно-материальных ценностей для ООО «1» не приобретали и не получали.

По показаниям свидетелей ФИО12 и ФИО13, на них были зарегистрированы фиктивные фирмы («фирмы-однодневки»), в том числе ООО «12» и ООО «9», которые финансово-хозяйственную деятельность не осуществляли.

Равно исследованными в суде доказательствами не установлено данных, подтверждающих осуществление хозяйственной деятельности ООО «8».

Из исследованных в суде показаний свидетеля ФИО14, он, будучи собственником здания <адрес>, в аренду ООО «9» помещений не сдавал. Обстоятельств, влекущих недопустимость указанных показаний, нет, поскольку ФИО14 следователем не поводу обстоятельств, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью Николаева А.Я., не допрашивался.

Утверждение защиты об использовании всех «обналиченных» денежных средств (13022618 рублей 90 копеек) на производственные нужды Судебная коллегия находит несостоятельным, поскольку оно материалами дела не подтверждается, исходя из локальных смет, актов выполненных работ, материалы, отраженные в товарных накладных ООО «10», ООО «8», ООО «12», ООО «9», ООО «11», ООО «7», ООО «6», при выполнении государственных контрактов не использовались.

Показания работников ООО «1» о выполнении на объектах дополнительных работ, не предусмотренных сметой, равно пояснения свидетелей ФИО15 и ФИО16, на которые обращает внимание защитник, судом обоснованно подвергнуты критической оценке.

Кроме того, Судебная коллегия полагает необходимым отметить, что производственные, хозяйственные нужды, на которые ссылается осужденный, не требуют использования незаконных способов и средств, к которым прибег Николаев А.Я. В связи с этим причинение им юридическому лицу в результате умышленных, корыстных действий ущерба в особо крупном размере, должно быть квалифицировано не иначе как присвоение вверенного виновному имущества. Следовательно, заключение ООО «14» №24 от 15.01.2016, исходя из которого установлено уменьшение значения сметной прибыли по государственным контрактам, не могло повлиять на вывод суда о виновности Николаева А.Я.

Юридическое лицо является самостоятельным субъектом правоотношений, имеет обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам. Следовательно, действия одного из учредителей, направленные на хищение имущества юридического лица, чем последнему причинен ущерб, должны быть расценены именно как преступные.

Юридическая квалификация преступным действиям Николаева А.Я. по ч.4 ст.160 УК РФ дана правильная. При том, что преступление Николаевым А.Я. совершено в период с 8 сентября 2009 года по 29 декабря 2011 года, то есть в период действия изменений, внесенных в ч.4 ст.160 УК РФ Федеральным законом от 07.03.2011 №26-ФЗ, указания редакции данной статьи не требовалось.

Доказательства, письменные и устные, которые были исследованы судом и подробно приведены в приговоре, неоспоримо свидетельствуют и о виновности Николаева А.Я. в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч.3 ст.146 УК РФ.

Ноутбук с установленными на нем двумя нелицензионными программами «<...>», общая стоимость которых по имеющимся в деле сведениям образует крупный размер ущерба правообладателям, изъят 22 апреля 2015 года в ходе обыска из офиса ООО «2». Участвовавший в ходе осмотра указанного ноутбука эксперт ФИО17 показал, что два программных продукта, установленных на ноутбуке, запускаются без «<данные изъяты>» ключа, а в информационном окне программных продуктов отсутствует информация, на какое лицо или организацию они зарегистрированы. С учетом исследованных в ходе судебного следствия показаний свидетелей ФИО18 и ФИО19 судом сделан правильный вывод об использовании вышеуказанных нелицензионных программных продуктов в деятельности организации. В ходе 10 августа 2015 года осмотра места происшествия – офиса ООО «2» - изъята лицензионная программа «<данные изъяты>».

Николаев А.Я. являлся учредителем и руководителем ООО «2» и в силу занимаемого служебного положения, а также в связи с использованием наравне с вышеуказанными программами лицензионного продукта достоверно знал об использовании при ведении бухгалтерского учета и документооборота контрафактных программных продуктов. Кроме того, как показал представитель потерпевшего ФИО20, использование лицензионных программных продуктов имеет определенные особенности и предполагает их приобретение легальными способами, что должно подтверждаться соответствующей документацией, которой при обыске 22 апреля 2015 года обнаружено не было и суду не представлено.

Таким образом, вывод о совершении преступления, предусмотренного п.«г» ч.3 ст.146 УК РФ, является законным и обоснованным. Вместе с тем Судебная коллегия полагает необходимым исключить из приговора указание суда о незаконном, в рамках осуждения по указанной статье, использовании Николаевым А.Я. объектов смежных прав, так как согласно ст.1259 Гражданского кодекса Российской Федерации программы для ЭВМ относятся к объектам авторских прав. Данное обстоятельство не влечет снижения назначенного Николаеву А.Я. наказания, поскольку объем предъявленного ему обвинения этим не уменьшается.

Вопрос о наказании Николаева А.Я. в приговоре решен мотивированно, в соответствии с требованиями закона, с учетом всех значимых обстоятельств. Конечный вывод о возможном достижении целей наказания применительно к Николаеву А.Я. только в условиях реального лишения свободы связан с оценкой характера и степени общественной опасности совершенных им преступлений, его личности, смягчающего наказание обстоятельства. Наличие малолетнего ребенка-инвалида, на что ссылается защитник, принято судом во внимание в качестве смягчающего наказание.

Назначенное осужденному наказание Судебная коллегия признает справедливым.

Таким образом, апелляционная жалоба защитника оставляется Судебной коллегией без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, Судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

приговор Московского районного суда г.Чебоксары от 26 февраля 2016 года в отношении Николаева А.Я. изменить,

исключить указание о незаконном, в рамках осуждения по п.«г» ч.3 ст.146 УК РФ, использовании Николаевым А.Я. объектов смежных прав.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: