Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании 17 марта 2022 года апелляционную жалобу (основную и дополнительную) адвоката Драпа А.С. в интересах осужденного Марченко Д.В. на приговор Первомайского районного суда г.Омска от <...>, которым

Марченко Д. В., <...> года рождения, <...> ранее судимый:

- <...> Октябрьским районным судом г.Омска по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года (постановлением Куйбышевского районного суда г.Омска от <...> срок условного осуждения продлен на 1 месяц; постановлением того же суда от <...> условное осуждение отменено, Марченко Д.В. направлен для отбывания наказания в виде лишения свободы сроком 2 года в воспитательной колонии. Освобожден <...> условно-досрочно на 4 месяца 17 дней по постановлению Омского районного суда Омской области от <...>);

- <...> Куйбышевским районным судом г. Омска по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года,

осужден:

- по ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы. В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний определено наказание в виде 7 лет лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Куйбышевского районного суда г.Омска от <...>. В соответствии со ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения наказания по приговору Куйбышевского районного суда г.Омска от <...> окончательно определено наказание в виде 7 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Клостера Д.А., выступления сторон, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Согласно приговору, Марченко Д.В. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, а также за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенное в крупном размере.

Преступления совершены в г.Омске при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Марченко Д.В. вину не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Драп А.С. в интересах осужденного Марченко Д.В. не соглашается с приговором суда ввиду существенных нарушений уголовно-процессуального закона. Указывает о недопустимости положенных в основу приговора протокола личного досмотра и видеозаписи, показаний оперативных сотрудников и понятых о содержании пояснений Марченко Д.В., поскольку данные доказательства воспроизводят пояснения Марченко Д.В., которые были даны им в отсутствие защитника и без разъяснения ему процессуальных прав. Заявляет о нарушении требований закона при осуществлении оперативно-розыскной деятельности. В обоснование ссылается на показания Свидетель №8 и Марченко о том, что на момент задержания у Марченко при себе отсутствовали сотовый телефон и наркотик, а также о том, что сотрудники полиции, в нарушение закона, проникли в жилище и осуществили задержание находившихся там лиц, что также подтверждается показаниями Свидетель №7. При этом в приговоре указанные доказательства не приведены, оценка им не дана. Кроме того, обращает внимание, что в основу приговора положен протокол проверки показаний Марченко на месте, в ходе производства которого следователем были изъяты наркотические средства, однако закон не предполагает возможности изъятия предметов и документов в процессе указанного следственного действия. Данное обстоятельство свидетельствует о недопустимости указанного доказательства, что в свою очередь влечет недопустимость таких доказательств как заключения эксперта № <...>, 2487, 2488, 2494. Помимо прочего, указывает, что судом не приняты достаточные и эффективные меры к проверке заявлений Марченко о применении к нему недозволенных методов ведения расследования.

В дополнении к апелляционной жалобе адвокат Драп А.С. заявляет о не разъяснении его подзащитному прав в полном объеме, как того требует закон. Свидетелям Свидетель №8, <...>, <...>, <...>, <...>, Свидетель №7 и <...> суд ненадлежащим образом разъяснил положения закона, согласно которым свидетель несет ответственность не просто за дачу ложных показаний, а именно за дачу заведомо ложных показаний, что в свою очередь ставит под сомнение достоверность полученных доказательств. Ссылаясь на аудиозапись судебного заседания, указывает, что свидетелю <...> вовсе права и ответственность не разъяснялись, его личность не устанавливалась, и данный свидетель был приглашен и допрошен по собственной инициативе суда. Также заявляет о нарушении порядка исследования доказательств, поскольку государственным обвинителем был оглашен протокол проверки показаний на месте с участием Марченко Д.В. и изложенные в нем показания до допроса самого Марченко Д.В., соответственно, указанный протокол не может быть положен в основу приговора. Обращает внимание, что в отсутствие соответствующего ходатайства, судом, по собственной инициативе, были оглашены показания свидетеля <...>, протокол очной ставки между ним и осужденным. Также были оглашены все имеющиеся в деле показания Марченко Д.В., что не охватывалось ходатайством государственного обвинителя. Таким образом, суд взял на себя не свойственную ему функцию стороны обвинения. Обращает внимание, что, отказывая защите в ходатайстве об исследовании двух DVD-дисков, содержащих аудиозаписи, судом, в нарушение требования уголовно-процессуального закона, был сделан вывод об относимости и достоверности доказательств без исследования их фактического содержания, что недопустимо. Просит приговор в отношении Марченко Д.В. отменить.

На апелляционную жалобу адвоката государственным обвинителем поданы возражения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, а также поданных возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности осужденного Марченко Д.В. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в виде <...> совершенном с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, а также в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства – <...> т.е. в крупном размере, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на совокупности доказательств, должным образом изученных в судебном заседании.

Несмотря на отрицание осужденным Марченко Д.В. вины в совершении двух преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, обстоятельства, подлежащие доказыванию, в соответствии со ст.73 УПК РФ судом установлены правильно. Содержание приговора в целом соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ. Оценка доказательствам дана судом в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. Они отвечают требованиям относимости, достоверности, а в совокупности – достаточности для постановления обвинительного приговора в отношении Марченко Д.В.

Допустимость каждого из доказательств проверена судом в должной мере, в том числе, законность проведения следственных действий и оперативных мероприятий, на основании которых получены письменные доказательства по делу.

Суд на основе анализа представленных доказательств с должной объективностью установил и изложил в приговоре обстоятельства, при которых Марченко Д.В., действуя по предварительному сговору с неустановленным лицом с использованием сети «Интернет», получил от последнего наркотическое средство – <...>, которое Марченко Д.В. с целью последующего сбыта разместил в тайники «закладки», зафиксировав на фотоизображениях конкретные места «закладок» с указанием их географических координат, которые направил неустановленному лицу с целью последующего сбыта бесконтактным способом – с использованием сети «Интернет» конечному потребителю наркотических средств. Однако довести до конца свои преступные действия, непосредственно направленные на сбыт наркотических средств, Марченко Д.В. и неустановленное лицо не смогли по независящим от них обстоятельствам, в связи с изъятием наркосредства из тайников сотрудниками полиции. Кроме того, при личном досмотре, проведенном после задержания Марченко Д.В., у него было изъято наркотическое средство с аналогичным веществом массой <...>, в отношении которого суд квалифицировал действия Марченко Д.В. как незаконное хранение наркотического средства в крупном размере, исключив квалифицирующий признак «приобретение» как неустановленный.

Указанные обстоятельства о наличии у Марченко Д.В. умысла на незаконный сбыт наркотических средств установлены судом на основании следующих доказательств: признательных показаний самого Марченко Д.В. на следствии о том, что он являлся курьером – «закладчиком» наркотиков Интернет-магазина, результатов осмотра изъятого у осужденного телефона, в котором обнаружены снимки адресов «закладок» наркотического средства. При проверке показаний Марченко Д.В. изъяты 4 свертка с наркотическим средством, общей массой <...>, что составляет крупный размер. Обстоятельства обнаружения и изъятия «закладок» установлены, в том числе и на основании показаний сотрудников УНК, свидетеля Свидетель №2, участвовавшей в качестве понятой при проверке показаний на месте, в ходе которой Марченко Д.В. сам привел участников следственного действия на место «закладок» наркотических средств.

Вопреки доводам стороны защиты, не имеется оснований признавать недопустимыми доказательствами показания Марченко Д.В. с предварительного следствия (т. 1 л.д. 52-56, 80-81), данные им в качестве подозреваемого и обвиняемого, показания, данные им при проведении очных ставок со свидетелями Свидетель №8 и Свидетель №1, в ходе которых Марченко Д.В. давал признательные показания, как относительного незаконной деятельности по сбыту наркотических средств, так и касаемо незаконного хранения для личного употребления наркотика, изъятого у него при личном досмотре. Данные показания были получены с соблюдением требований УПК РФ, с участием защитника, в условиях исключающих какое-либо воздействие на осужденного, в связи с чем доводы о недозволенных методах расследования, оказания психологического давления со стороны сотрудников полиции, судом во внимание не принимаются.

Также коллегия отмечает, что сам протокол проверки показаний на месте (т. 1 л.д. 63-73) соответствует требованиям УПК РФ, запрет на изъятие каких-либо предметов при проведении данного следственного действия или необходимость составления при этом отдельного документа закон не предусматривает. Само изъятие свертков с наркотическим средством производилось следователем, с участием подозреваемого и понятых, в присутствии защитника, с соответствующим документальным оформлением и фиксированием с помощью технических средств, следовательно, выводы суда о допустимости указанного доказательства верны.

В подтверждение вины осужденного суд обоснованно сослался в приговоре и на показания свидетеля Свидетель №1, утверждавшего, что он по просьбе Марченко Д.В., испытывавшего финансовые затруднения, помог ему устроиться «курьером» в Интернет-магазин по продаже наркотических средств под его личными данными, так как у последнего не было паспорта. При этом Марченко Д.В., осуществляя незаконную деятельность, направленную на сбыт наркотических средств посредством сети Интернет, пользовался его телефоном и телефоном его супруги – Свидетель №8, давшей в целом аналогичные показания. Вопреки доводам защитника, протоколом осмотра диска – приложения к заключению эксперта № <...> (т. 2 л.д. 66-95), а также протоколом осмотра диска – приложения к заключению эксперта по исследованию сотового телефона свидетеля Свидетель №8 (т. 2 л.д. 120-214), содержащейся в нём перепиской и фотоизображениями, причастность осужденного к совершению преступлений не опровергается. Так как и Свидетель №1, и Свидетель №8 утверждали, что Марченко Д.В. пользовался их телефонами, при этом ездил за «закладками» наркотического средства, которое привозил фасованным домой, часть полученного наркотического средства отсыпал себе, после чего уезжал делать свои «закладки» наркотика по работе «курьером» в Интернет-магазине <...> фотографии которых Марченко Д.В отправлял с сотового телефона Свидетель №8

Также причастность осужденного к сбыту наркотических средств, подтверждается материалами ОРМ, которые были инициированы и проведены сотрудниками полиции в соответствии с требованиями законодательства на основании имеющейся оперативной информации о причастности Марченко Д.В. к незаконному обороту наркотических средств.

Результаты проведенных мероприятий оперативно-розыскного характера получены с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (Закон «Об ОРД»), а потому обоснованно судом признаны доказательствами по делу показания сотрудников УНК УМВД России по Омской области Свидетель №10, Свидетель №9, Свидетель №11, подтвердивших факты поступления соответствующей оперативной информации в отношении Марченко Д.В., который в рамках ОРМ был задержан у дома <...> Результаты оперативно-розыскной деятельности, отраженные в соответствующем постановлении (т.1 л.д. 4-6), были представлены следователю в соответствии с Законом «Об «ОРД» и Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности уполномоченным должностным лица (органам). Составленные документы по проведенным оперативно-розыскным мероприятиям в совокупности с показаниями вышеуказанных сотрудников полиции однозначно опровергают версию стороны защиты о незаконном проникновении в жилище и задержании в нём лиц – свидетелей и осужденного.

В связи с вышеизложенным ссылка защитника на показания осуждённого и свидетеля Свидетель №8 в части незаконного проникновения в жилище и задержания, а также отсутствия на момент задержания у Марченко при себе сотового телефона и наркотика, является несостоятельной, так как противоречит материалам дела, в том числе совокупности письменных доказательств, полученных по результатам оперативно-розыскной деятельности.

Оснований не доверять показаниям сотрудников УНК УМВД России по Омской области судебная коллегия не имеет в силу согласованности названных доказательств с иными доказательствами по делу. Суд обоснованно эти доказательства признал не только относимыми к делу, но и допустимыми.

Доводы защитника о недостоверности показаний свидетелей Свидетель №8, <...>, Свидетель №7, <...>, <...>, <...>, в связи с ненадлежащим разъяснением положений закона, предусматривающих уголовную ответственность за дачу не просто ложных, а заведомо ложных показаний, являются необоснованными, так как согласно материалам дела, данные свидетели предупреждались об уголовной ответственности по ст.ст. 307, 308 УК РФ, о чем в деле имеются соответствующие подписки. При этом у свидетеля Свидетель №8 данная подписка отбиралась дважды, первоначально в исправительном учреждении при допросе посредством видеоконференцсвязи, затем непосредственно в судебном заседании при доставлении последней в суд.

Между тем, коллегии представляется излишней ссылка суда в приговоре на показания свидетелей – сотрудников полиции в части обстоятельств, при которых задержанный подтверждал свою причастность к распространению наркотических средств, а именно: заявлял, что является курьером – «закладчиком» Интернет-магазина по продаже наркотического средства, которое он разложил в «закладки» с Советском административном округе г.Омска.

Аналогичным образом суд первой инстанции, констатировав факт отсутствия в протоколе личного досмотра разъяснения Марченко Д.В. положений ст. 51 Конституции РФ, дающих последнему право не свидетельствовать против самого себя, в обоснование выводов о виновности сослался на пояснения Марченко Д.В., данные им при проведении личного досмотра.

В силу требований ст. 75 УПК РФ доказательства в рассматриваемой части (пояснения, отраженные в протоколе личного досмотра) не отвечают требованиям допустимости, так как защитник задержанному Марченко Д.В. предоставлен не был, последний свою причастность к сбыту наркотических средств отрицает.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного суда РФ от <...>№ <...>-О, недопустимо воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого или обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденных им в суде, путем допроса в качестве свидетеля, дознавателя или следователя, производившего дознание или предварительное следствие.

По смыслу закона суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п.1 ч.2 ст.75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные в суде, относятся к недопустимым.

Поскольку суд вопреки требованиям закона использовал эти доказательства в обоснование виновности осужденного, то показания Свидетель №10, Свидетель №9, Свидетель №11 в части обстоятельств, ставших им известными от Марченко Д.В., а также пояснения последнего, данные в ходе проведения личного досмотра, подлежат исключению из приговора.

Кроме того, по мнению судебной коллегии, полностью подлежат исключению из приговора показания свидетеля <...> – сотрудника спецподразделения, допрос которого, согласно протокола судебного заседания от <...>, проводился судом в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля и с использованием аппаратуры по изменению голоса.

Так, в соответствии с ч. 5. ст. 278 УПК РФ, при необходимости обеспечения безопасности свидетеля, его близких родственников, родственников и близких лиц суд без оглашения подлинных данных о личности свидетеля вправе провести его допрос в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля другими участниками судебного разбирательства, о чем суд выносит определение или постановление. Однако, в нарушение вышеуказанных положений закона, в протоколе судебного заседания не содержится сведений о вынесении судом по данному поводу какого-либо постановления, что с учетом положений ст. 75 УПК РФ, влечет недопустимость вышесказанного доказательства.

Кроме того, при обосновании выводов о виновности осужденного в инкриминируемых преступлениях суд первой инстанции допустил противоречивые суждения. А именно, в связи с отсутствием предупреждения свидетелей Свидетель №1 и Свидетель №8 при проведении очных ставок с Марченко Д.В. по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложных показаний, суд указал, что содержание данных следственных действий учитывает только в части показаний самого подсудимого Марченко Д.В., в тоже время в приговоре сослался, что свои показания в отношении Марченко Д.В. данные свидетели фактически подтвердили на очных ставках с последним. Данное противоречивое суждение суда (о подтверждении указанными свидетелями своих показаний на очных ставках) также подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

Между тем, данное вмешательство в судебное решение не ставит под сомнение выводы суда о доказанности вины Марченко Д.В., поскольку суду представлена совокупность иных исследованных доказательств, достаточных для выводов о виновности осужденного.

Доказанность вины осужденного в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, сомнений не вызывает.

Вопреки доводам жалобы судом в подтверждение вины, обоснованно положен протокол личного досмотра Марченко Д.В., подтверждающий сам факт изъятия у осужденного наркотического средства.

Из материалов уголовного дела следует, что задержание Марченко Д.В. проведено на законных основаниях, его досмотр, а также изъятие у него наркотического средства проведены в присутствии понятых с применением видеосъемки, о чем имеются записи в соответствующем протоколе.

Вина Марченко Д.В. в содеянном также подтверждена иной совокупностью доказательств, в частности, выводами проведенных по делу экспертных исследований, в ходе которых достоверно установлены вид и масса изъятых по делу наркотических средств.

Суд доверяет заключениям экспертов по делу, поскольку в ходе досудебного производства порядок назначения судебных экспертиз, предусмотренный главой 27 УПК РФ, был соблюдён. Все заключения даны квалифицированными специалистами на основе объективного исследования, с применением научных познаний, и отвечают требованиям статьи 204 УПК РФ.

Положенные в основу приговора доказательства (за исключением подлежащих исключению из приговора) взаимно подтверждают и дополняют друг друга, существенных противоречий не содержат, а поэтому не вызывают сомнений в их достоверности.

Доводы стороны защиты о применении к Марченко Д.В. недозволенных методов ведения расследования, о якобы имевшем место самооговоре на предварительном следствии, а также оговоре осужденного свидетелями по делу, являются несостоятельными, каких-либо объективных доказательств тому в материалах уголовного дела не имеется и суду не представлено.

Судебное следствие по уголовному делу проведено в соответствии с требованиями ст. 15 УПК РФ с соблюдением принципа состязательности, сторонам в процессе были предоставлены равные возможности и права по предоставлению доказательств.

Доводы о незаконном оглашении судом первой инстанции показаний свидетеля Свидетель №1, протокола очной ставки с его участием, всех показаний подсудимого с предварительного следствия, что не охватывалось ходатайством государственного обвинителя, являются несостоятельными, так как согласно протокола судебного заседания государственным обвинителем заявлялось ходатайство об оглашении показаний Свидетель №1, а также подсудимого с предварительного следствия в виду существенных противоречий. При этом стороной защиты каких-либо возражений по данному поводу не заявлялось, в связи с чем, суд законно принял решение об оглашении всех показаний подсудимого, в том числе, данных им в ходе очных ставок. Также следует отметить, что несмотря на оглашение показаний свидетеля Свидетель №1 с предварительного следствия, судом в основу приговора были положены показания данные им в судебном заседании, признавать которые недопустимыми оснований не имеется.

Оглашение протокола проверки показаний на месте в стадии исследования письменных доказательств, до допроса подсудимого, не является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену приговора, так как каких-либо возражений относительно порядка исследования доказательств по данному поводу в судебном заседании не высказывалось, при этом сторона защиты не была лишена возможности повторно обратиться к данному доказательству после допроса подсудимого.

Кроме того, вопреки доводом защитника, оглашение судом протоколов осмотра DVD-дисков, содержащих аудиозаписи, без непосредственного прослушивания самих записей, в связи с неучастием в судебном заседании лица, чьи голоса имеются на записи (что защитник расценивает как оценку доказательства без его фактического исследования), не является неким процессуальным нарушением. Согласно материалам дела, указанные диски были приобщены к делу на предварительном следствии по ходатайствам самого защитника Драпа А.С. (т. 2 л.д. 240, т. 3 л.д. 79), в которых он прямо указывал конкретных лиц, разговор с которыми зафиксирован на аудиозаписи. Довод защитника о том, что при разрешении ходатайства суд не вправе вдаваться в оценку доказательств, является ошибочным, противоречит положениям ч. 4 ст. 88 УПК РФ.

Оценивая доводы защитника о неполном разъяснении судом первой инстанции прав подсудимому Марченко Д.В., судебная коллегия находит их необоснованными.

Согласно ст. 267 УПК РФ председательствующий разъясняет подсудимому его права в судебном заседании, предусмотренные статьей 47 настоящего Кодекса. При этом права должны быть разъяснены в объеме, определяемом процессуальным статусом лица, в отношении которого ведется производство по делу, с учетом стадии судопроизводства. При рассмотрении дела по существу судом первой инстанции разъяснению подсудимому подлежат не только права, указанные в ч. 4 ст. 47 УПК РФ, но и право ходатайствовать об участии в прениях сторон (ч. 2 ст. 292 УПК РФ), право на последнее слово (ст. 293 УПК РФ).

Согласно материалам дела, непосредственно судом у подсудимого была отобрана подписка о разъяснении ему всех прав, предусмотренных ст. 47 УПК РФ (т. 4 л.д. 25). При этом согласно протокола судебного заседания (аудиозаписи) суд выяснил у подсудимого: знает ли он свои права и получив утвердительный ответ, фактически дополнительно разъяснил ему, что он вправе обжаловать действия и решения суда; знакомится с материалами дела и протоколом судебного заседания; знать в чём он обвиняется; представлять доводы (т.е. соответственно давать показания), представлять доказательства, указав также на наличие у него защитника, помощью которого пользовался подсудимый. Суд также высинил наличие у участников судебного заседания отводов, при этом сторонами какого-либо недоверия суду не высказывалось. Кроме того, в ходе судебного разбирательства подсудимому была предоставлена возможность реализации своих прав, он был подробно допрошен по обстоятельствам дела, не был лишен возможности предоставления доказательств и обоснования своей позиции, ему было предоставлено право выступить в судебных прениях и с последним словом.

Таким образом, в ходе судебного производства подсудимому его права были фактически разъяснены и обеспечена возможность реализации этих прав, в том числе в суде апелляционной инстанции. В данном случае судебная коллегия не усматривает оснований для отмены приговора в соответствии с положениями ст. 389.17 УПК РФ, в виду отсутствия существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Квалификация действий осужденного Марченко Д.В. по ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное с использованием информационно -телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, а также по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, является верной.

Квалифицирующий признак совершения преступления, предусмотренного по ч. 3 ст.30 - п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, «с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» – нашел своё подтверждение, поскольку умыслом Марченко Д.В. и неустановленного лица охватывалась реализация (распространение) наркотических средств с использованием сети «Интернет». Как было установлено (что прямо следует из показаний Марченко Д.В. на следствии и информации, содержащейся в изъятом мобильном телефоне), Марченко Д.В. заранее договорился с неустановленным лицом о незаконном сбыте наркотических средств именно посредством сети «Интернет» (являлся «закладчиком» Интернет - магазина), c использованием данной сети он получал от неустановленного лица информацию о месте нахождения тайника, где находились свертки с наркотиком, подлежащим дальнейшему бесконтактному сбыту с использованием тайников – «закладок», а затем, посредством сети «Интернет», используя, в том числе программу мгновенного обмена сообщениями через определенный профиль, передавал информацию неустановленному лицу об их местоположении с указанием географических координат для совместной реализации наркотика бесконтактным способом покупателям. Оснований полагать, что дальнейшая передача наркотических средств, помещенных Марченко Д.В. в тайники – «закладки», их приобретателю могла производиться каким-то иным способом, кроме как бесконтактным с использованием сети «Интернет», на что прямо указывает формат фиксации географических координат тайников и передача их электронным способом, не имеется. Сам по себе способ сбыта наркотических средств посредством тайников – «закладок» указывает на то, что дальнейшая передача наркотических средств приобретателю будет произведена именно бесконтактным способом с использованием информационно-телекоммуникационных сетей.

При определении вида и размера наказания суд руководствовался требованиями уголовного закона, а именно, ст.ст.6, 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности преступлений, данные о личности виновного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, а также смягчающие наказание обстоятельства и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Отсутствие оснований для применения положений ч.6 ст.15, ст.64, ст.73 УК РФ судом надлежаще и убедительно мотивировано, с приведенными мотивами судебная коллегия согласна. Правила ч.5 ст.74, ст.70, ч.3 ст.69 УК РФ при назначении наказания Марченко Д.В., судом соблюдены, окончательное наказание назначено верно.

Размер наказания за покушение на сбыт наркотических средств соответствует требованиям ч. 3 ст. 66, ч. 1 ст. 62 УК РФ. Чрезмерно суровым наказание, которое определено как за каждое из преступлений, так и по совокупности преступлений и приговоров, коллегии не представляется.

В соответствии п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ, суд верно определил вид исправительного учреждения и назначил отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима.

Между тем, резолютивная часть приговора подлежит изменению в части начала исчисления срока наказания, так как суд первой инстанции ошибочно указал на его исчисление со дня вынесения приговора, то есть с <...>.

В соответствии с ч. 7 ст. 302 УПК РФ в обвинительном приговоре с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным, суд должен определить начало исчисления срока отбывания наказания. Учитывая положения ст. 72 УК РФ о зачете в срок лишения свободы времени содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу, началом срока отбывания наказания необходимо признавать день вступления приговора в законную силу (Ответы на вопросы, поступившие из судов, по применению положений статьи 72 УК РФ, утв. Президиумом Верховного Суда РФ <...>). Уточнение начала исчисления срока отбывания наказания положение осужденного не ухудшает, так как периоды нахождения осужденного под стражей и домашним арестом, подлежащие зачету в окончательное наказание, определены верно и не изменяются.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.20, 389,26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Первомайского районного суда г.Омска от <...> в отношении Марченко Д. В. изменить.

Исключить из числа доказательств виновности Марченко Д.В.: ссылку на показания свидетелей Свидетель №10, Свидетель №9, Свидетель №11 в части обстоятельств совершения преступления, ставших им известными от осужденного. Полностью исключить из числа доказательств показания свидетеля <...> Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылки на пояснения осужденного, данные им в ходе личного досмотра, а также ссылку о подтверждении свидетелями Свидетель №1 и Свидетель №8 своих показаний на очных ставках с Марченко Д.В.

Уточнить резолютивную часть приговора указанием на исчисление срока наказания со дня вступления приговора в законную силу.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу (основную и дополнительную) адвоката Драпа А.С. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в течение 6 месяцев со дня его провозглашения, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня получения копии апелляционного определения, в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, путем подачи жалобы (представления) в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в <...> через суд, постановивший приговор.

Осужденный вправе участвовать в рассмотрении дела судом кассационной инстанции и пользоваться помощью защитника.

Председательствующий

Судьи