Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в апелляционном порядке в открытом судебном заседании с использованием видеоконференцсвязи апелляционные представление государственного обвинителя - помощника Ярцевского межрайонного прокурора Смоленской области Тимощенкова Е.В. и жалобу с дополнениями осужденного Никитина П.Н. на приговор Ярцевского городского суда ... от (дата) .

У С Т А Н О В И Л А:

По приговору Ярцевского городского суда Смоленской области от 15 марта 2019 года.

НИКИТИН П. Н., <данные изъяты>, ранее судимый:

19 декабря 2016 года Ярцевским городским судом Смоленской области по п. «а», «б» ч.2 ст.131, п. «а», «б» ч.2 ст.132, ч.3 ст.69, ст.73 УК РФ к 7 годам лишения свободы, условно с испытательным сроком 5 лет, постановлением Ярцевского городского суда Смоленской области от 15 сентября 2017 года испытательный срок продлен на 1 месяц, -

осужден по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

В соответствии с ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение, назначенное Никитину П.Н. приговором Ярцевского городского суда Смоленской области от 19 декабря 2016 года, и на основании ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения наказаний, окончательное наказание Никитину П.Н. назначено в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Никитину П.Н. в виде заключения под стражей оставлена без изменения. Срок наказания постановлено исчислять с 15 марта 2019 года. В соответствии с ч.3.1 ст.72 УК РФ в срок лишения свободы Никитину П.Н. зачтено время содержания его под стражей с 19 октября 2018 года до вступления приговора суда в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств и отдельным постановлением процессуальные издержки.

По приговору Никитин П.Н. признан виновным в том, что в период времени с 21.00 часов (дата) до 03.00 часов (дата) , находясь в состоянии алкогольного опьянения, умышленно, из корыстных побуждений, незаконно, путем разбития оконного стекла, проник в ..., принадлежащий ФИО8, откуда тайно похитил его имущество, с которым скрылся, распорядившись им по своему усмотрению, причинив материальный ущерб потерпевшему на общую сумму 9909 рублей.

В судебном заседании Никитин П.Н. свою вину признал в полном объеме.

В апелляционном представлении государственный обвинитель - помощник Ярцевского межрайонного прокурора Смоленской области Тимощенков Е.В., не оспаривая вину и квалификацию действий Никитина П.Н., считает приговор несправедливым вследствие назначения неправильного наказания. Указывает, что, суд, в нарушение положений п. «в» ч.4 ст.18 УК РФ, согласно которому условное осуждение не образует рецидив преступлений, признал Никитину П.Н. в качестве отягчающего наказание обстоятельства рецидив преступлений и назначил ему наказание с применением ст.68 УК РФ. Кроме того, отменив Никитину П.Н. на основании ч.5 ст.74 УК РФ условное осуждение по приговору Ярцевского городского суда Смоленской области от 19 декабря 2016 года и назначив окончательное наказание в соответствии со ст.70 УК РФ, то есть по совокупности приговоров, не зачел в срок отбывания наказания время его содержания под стражей по предыдущему приговору с 28 августа 2015 года до 19 декабря 2016 года с зачетом времени содержания под стражей в силу п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ. Более того, приговором мирового судьи судебного участка №27 в МО «Ярцевский район» Смоленской области от 18 февраля 2019 года Никитин П.Н. был осужден по ч.1 ст.139 УК РФ, преступление совершено 14 октября 2018 года, наказание назначено в виде 7 месяцев исправительных работ с удержанием 5% заработка в доход государства. Однако вопрос исполнения данного приговора судом не разрешен. Просит приговор изменить, по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ назначить Никитину П.Н. наказание в виде 1 года 10 месяцев лишения свободы. В соответствии с ч.5 ст.74 УК РФ отменить условное осуждение по приговору Ярцевского городского суда Смоленской области от 19 декабря 2016 года, на основании ст.70 УК РФ назначить наказание в виде 5 лет 4 месяцев лишения свободы. В соответствии со ст.69 УК РФ, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору мирового судьи судебного участка №27 в МО «Ярцевский район» Смоленской области от 18 февраля 2019 года окончательное наказание назначить в виде 5 лет 5 месяцев лишения свободы. Произвести зачет времени содержания под стражей с 28 августа 2015 года по 19 декабря 2016 года.

В апелляционной жалобе с дополнениями осужденный Никитин П.Н., не оспаривая вину и квалификацию содеянного, считает приговор несправедливым ввиду строгости назначенного наказания. Указывает, что суд неправомерно признал отягчающим ему наказание обстоятельством рецидив преступлений и назначил наказание с учетом ст.68 УК РФ, поскольку преступление им было совершено в период условного осуждения, и в силу п. «в» ч.4 ст.18 УК РФ, в его действиях отсутствует рецидив преступлений. Кроме того, окончательное наказание ему было назначено в соответствии со ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, вместе с тем, период его содержания под стражей с 28 августа 2015 года по 19 декабря 2016 года по предыдущему приговору не был зачтен в срок отбывания наказания. Просит приговор изменить, назначить справедливое наказание. В дополнениях указывает, что вину признал полностью, содействовал раскрытию преступления, в полном объеме возместил ущерб, совершенное им преступление не является общественно опасным, а поскольку из его действий подлежит исключению рецидив преступлений, имеются все основания для изменения категории преступления на менее тяжкую. В связи с чем, просит, в соответствии с ч.4 ст.74 УК РФ не отменять условное осуждение по предыдущему приговору и назначить наказание с применением положений ст.73 УК РФ, условно.

Заслушав доклад судьи Бондаревич О.А., выслушав позицию прокурора Жаркова В.С. об отмене приговора, мнение осужденного Никитина П.Н. и его адвоката Овчинникова Ю.Е., поддержавших доводы апелляционной жалобы с дополнениями и доводы апелляционного представления в части, улучшающей положение осужденного, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч.2 ст.389.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке, в том числе являются: существенное нарушение норм уголовно-процессуального закона.

Согласно со ст.52 УПК РФ, обвиняемый вправе в любой момент производства по уголовному делу отказаться от помощи защитника.

В силу ст.50 УПК РФ защитник приглашается самим обвиняемым либо лицами по его поручению или согласию. Часть 3 ст.50 УПК РФ регулирует процедуру приглашения защитника, согласно которой обвиняемому предоставляется время для реализации своего права.

Как усматривается из протокола судебного заседания, Никитин П.Н. заявил отказ от адвоката Левшина А.П., свое решение мотивировал, изъявил желание сотрудничать с новым адвокатом, для чего накануне направил об этом заявление в коллегию адвокатов /т.№ л.д.№/.

Вместе с тем, суд первой инстанции, в нарушение прав обвиняемого Никитина П.Н. на защиту, не предоставил, как того требует уголовно-процессуальный закон, ему время для заключения соглашения с новым адвокатом для представления его интересов в судебном заседании, тогда как его намерения были реальными и не свидетельствовали о злоупотреблении им своими правами, что подтверждается фактом заключения соглашения с адвокатом сразу же после появления у него такой возможности, который смог принять участие уже только в суде апелляционной инстанции.

В соответствии со ст.389.22 УПК РФ, обвинительный приговор подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального и /или/ уголовного закона, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия признает приговор в отношении Никитина П.Н. незаконным, поскольку судебное следствие было проведено с нарушением прав обвиняемого на защиту, что в полном объеме не устранить в суде апелляционной инстанции, поэтому он подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства.

При новом рассмотрении суду первой инстанции необходимо, с учетом доводов апелляционных представления и жалоб, устранить допущенные нарушения и принять решение, отвечающее требованиям ч.4 ст.7 УПК РФ.

При этом, судебная коллегия, принимая во внимание характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности Никитина П.Н., не находит оснований для изменения ему меры пресечения с заключения под стражей на иную, более мягкую, в связи с чем оставляет ее без изменения на 2 месяца.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.13, 389.14, 389.15, 389.17, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33, 389.35 УПК РФ,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ярцевского городского суда Смоленской области от 15 марта 2019 года в отношении НИКИТИНА П. Н.отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей со стадии судебного разбирательства.

Меру пресечения Никитину П. Н., родившемуся (дата) в ..., в виде заключения под стражей оставить без изменения на 2 месяца, то есть до 30 июня 2019 года.

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда может быть обжаловано в порядке главы 47.1 УПК РФ.

О своем участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции лицо, содержащееся под стражей, вправе ходатайствовать в кассационной жалобе либо в течение 3-х суток со дня вручения ему извещения о дате, времени и месте заседания кассационной инстанции, если дело было передано в суд кассационной инстанции по кассационному представлению прокурора или кассационной жалобе другого лица.

Председательствующий - Макарова Н.Н.

Судьи - Бондаревич О.А.

Зарецкая Т.Л.