Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании 29 июля 2013 года апелляционное представление государственного обвинителя Куляпиной О.В., апелляционные жалобы осужденного ФИО4 и адвоката Шайдуллиной Р.Р. в его интересах на приговор Кировского районного суда г.Уфы РБ от 25 марта 2013 года, которым

ФИО4 , дата года рождения, уроженец адрес, житель ..., ранее не судимый,

осужден по ч.4 ст.159 УК РФ к 8 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 800000 рублей и с ограничением свободы на 1 год; гражданские иски оставлены без рассмотрения.

Заслушав доклад судьи Хомечко М.Ю., выступления осужденного ФИО4, его адвоката Кобалия Л.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб; мнение прокурора Мустафина Р.И. в поддержку апелляционного представления, потерпевшей ФИО5 о законности приговора, судебная коллегия

установила:

ФИО4 признан виновным в мошенничестве, то есть в хищении чужого имущества путем обмана, совершенном с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, то есть в хищении денежных средств путем обмана 176 потерпевших путем привлечения денежных средств дольщиков на строительство жилого дома, расположенного на пересечении улиц адрес в квартале, ограниченном улицами адрес на общую сумму ... Преступление совершено в период времени с 1 января 2004 года по 12 декабря 2007 года в г.Уфе Республики Башкортостан при обстоятельствах, указанных в приговоре суда.

В судебном заседании ФИО4 вину не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Шайдуллина Р.Р. в интересах осужденного ФИО4 считает приговор незаконным и подлежащим отмене, просит вынести в отношении ФИО4 оправдательный приговор. Указывает, что судом неверно применен уголовный закон, поскольку с каждым из потерпевших у ФИО4 были различные правоотношения, а потому преступление нельзя считать длящимся; ФИО4 как учредитель и руководитель ООО ... участвовал в предпринимательской деятельности, а потому нельзя согласиться с утверждением суда, что содеянное не может быть признано мошенничеством, сопряженным с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности. В этом случае его действия в 101 эпизоде подлежат квалификации по ч.1 ст. 159.4 УК РФ, а в 59 случаях – по ч.2 ст.159.4 УК РФ, по которым сроки давности истекли. С потерпевшей П договоры ООО ... расторгнуты, имеются решения арбитражного суда, в отношении потерпевшей В имеют место два эпизода.

Выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Действия ФИО4 свидетельствуют о намерении построить дом, а приостановление строительства связано с рядом объективных причин; цены за квадратный метр, исходя из показаний потерпевших Ф, С, С, не являлись заниженными; не со всеми дольщиками ФИО4 заключал договор – с кем-то договоры подписывали ФИО1, ФИО2, ФИО3 а кто-то из потерпевших пользовался риэлторскими услугами, что исключает возможность обмана. ФИО4 никому заведомо ложных сведений не сообщал, дольщики не интересовались документацией на строительство. Обстоятельства, повлиявшие на неисполнение ФИО4 обязательств, возникли позднее, денежные средства ФИО4 не присваивал. На 25 февраля 2013 года зарегистрировано право собственности на 56 квартир и на нежилые помещения общей площадью 1308,8 кв. м., чему суд оценки не дал. Также не дана оценка показаниям эксперта ФИО6, который установил сумму нецелевого использования в размере только ... рублей, а недостача в ... рублей относится к периоду после 13 декабря 2007 года, когда ФИО4 уже не работал. На момент выхода ФИО4 из состава учредителей, у предприятия долгов и исков не было. Тем самым по делу нет достаточных доказательств наличия в действиях подсудимого как объективной, так и субъективной стороны мошенничества.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО4 просит приговор отменить, указывает, что поддерживает жалобу своего адвоката и дополнительно утверждает, что он не создавал видимость, а реально строил, а после возникновения финансовых трудностей в связи с задержкой в оформлении документации даже выступил как физическое лицо в качестве залогодателя по кредиту ООО ... перед корпорацией «...». С администрацией города они согласовывали 4 проекта постановления на строительство, не сумев пробить бюрократические препоны, он был вынужден выйти из состава учредителей и уволиться из предприятия. Директор фирмы, которая вела работы по строительству адрес, в ходе следствия даже не был допрошен, а сделка по этому зданию прошла с прибылью для ООО ..., то есть ситуация обратная с версией следствия. Технические условия 2008 года получены уже после его увольнения из фирмы, он работал по техническим условиям 2004 года. Предприятие платило налоги, имело активы и к моменту его выхода из фирмы не имело долгов и исков от сторонних организаций, что подтверждают свидетели: С, который стал после него учредителем ООО ..., аудитор А, эксперт К, установивший нецелевое использование средств только на ... тысяч рублей. Все это свидетельствует, что полученные от дольщиков деньги ушли не к нему в карман, а по непосредственному назначению – на строительство дома.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Куляпина О.В. считает приговор подлежащим отмене в связи с назначением чрезмерно мягкого наказания, неправильным применением уголовного закона, нарушением уголовно-процессуального закона.

В заседании суда апелляционной инстанции:

- осужденный ФИО4, его адвокат Кобалия Л.А., поддержали доводы апелляционных жалоб, просили ФИО4 оправдать;

- прокурор Мустафин Р.И. поддержал апелляционное представление;

- потерпевшая З.О.И. просила приговор оставить без изменений.

Проверив материалы уголовного дела, доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности ФИО4 в совершении хищения чужого имущества с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, основаны на совокупности проверенных в судебном заседании доказательств, содержание которых раскрыто в приговоре суда и которые были надлежаще оценены судом в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Из материалов уголовного дела следует, что ФИО4, являясь единоличным учредителем и директором общества с ограниченной ответственностью ..., осуществлял текущее руководство хозяйственной деятельностью от имени Общества, осуществлял в соответствии с занимаемой должностью организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции.

По мнению судебной коллегии, судом первой инстанции достоверно установлено, что фактические действия ФИО4 либо по его указанию – ФИО1, ФИО2, в отношении которых в ходе предварительного следствия вынесены постановления об отказе в возбуждении уголовного дела на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, по заключению с гражданами от имени ООО ... договоров об инвестировании долевого участи в строительстве жилья в период времени с 1 января 2004 по 12 декабря 2007 года, были совершены при отсутствии у ФИО4 реальных возможностей и намерений по исполнению взятых на себя обязательств о предоставлении им жилых и офисных помещений.

Исследованными доказательствами, в том числе: показаниями потерпевших, как в суде, так и в ходе предварительного следствия; заключенными договорами, бухгалтерскими документами, подтверждающими факты внесения потерпевшими лицами денежных сумм во исполнение договоров инвестирования; показаниями свидетелей ФИО1, Д.Л.Г. в судебном заседании, ФИО2 в ходе следствия о том, что все вопросы финансово-хозяйственной деятельности ООО ..., в том числе заключения договоров с дольщиками и подрядными организациями, распоряжения поступившими денежными средствами, решал ФИО4 как единственный учредитель; отсутствием разрешительной документации на строительство жилого дома, о чем подтвердил ведущий государственный строительный инспектор Госстройнадзора по г.Уфе - свидетель Г.И.Я., чьи показания в ходе следствия были оглашены в суде с согласия сторон, а также ведущий архитектор ЗАО ... свидетель М.Н.Р., показавшая в судебном заседании, что ЗАО ... разработку эскизного или рабочего проекта секции «Г» жилого дома на пересечении улиц адрес не выполняло; заключениями строительно-технической и судебно-бухгалтерской экспертиз о сумме произведенных ООО ... расходов по строительству дома и другими доказательствами, анализ и оценка которым даны в приговоре суда, подтверждается, что ФИО4 обязательства по указанным договорам не выполнял умышленно, при заключении договоров вводил граждан в заблуждение относительно намерений выполнить взятые на себя обязательства.

Действиям ФИО4 по частичному направлению полученных от дольщиков денежных средств на строительство дома судом дана надлежащая оценка. Вывод суда, что указанными действиями он создавал видимость строительства с целью привлечения дольщиков, то есть преследовал цель создания видимости исполнения взятых на себя обязательств перед потерпевшими с целью заключения договоров инвестирования и получения по ним денежных средств от большего количества граждан, является обоснованным.

Тем самым судебная коллегия считает, что заключая с потерпевшими путем обмана договоры об инвестировании долевого участи в строительстве жилья и получая от них денежные средства на эти цели, ФИО4 похищал чужие денежные средства, в связи с чем его действия носят уголовно-правовой, а не гражданско-правовой характер, как об этом указывается в апелляционных жалобах.

Сам по себе факт наличия судебных решений, которыми за рядом потерпевших признано имущественное право требования от ООО ... квартиры либо офисного помещения в жилом доме по адресу: угол улиц адрес в квартале, ограниченном улицами адрес, а договоры инвестирования долевого участия, либо уступки права требования признаны действующими и имеющими юридическую силу, не свидетельствует о невиновности осужденного, поскольку согласно Постановлению Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2011 года № 30-П фактические обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом, разрешившим дело по существу в порядке гражданского судопроизводства, сами по себе не предопределяют выводы суда о виновности обвиняемого по уголовному делу, которая устанавливается на основе всей совокупности доказательств, включая не исследованные при разбирательстве гражданского дела доказательства, подлежащие рассмотрению в установленных уголовно-процессуальным законом процедурах.

Тем самым и доводы защиты о наличии решения арбитражного суда у потерпевшей П о взыскании денежных средств с ... не свидетельствует о наличии между ними гражданско-правовых отношений. К тому же, при расторжении договора №... часть суммы должна была пойти в зачет по другому договору, который ФИО4 с ней так и не был заключен.

Квалификация действия ФИО4 как единого длящегося преступления судом дана правильно. О наличии у него единого умысла на хищение денежных средств потерпевших свидетельствует способ их изъятия, в основу которого положен обман, а именно, предоставление гражданам заведомо ложной информации о возможности передать в их собственность жилые (офисные) помещения по ценам ниже рыночных, а также идентичный способ рекламы в средствах массовой информации (газетах, радио, телевидению), количество заключенных договоров и длительность временного периода, в течение которого такие договоры заключались. Кроме того, при завладении чужими денежными средствами осужденный ФИО4 был заинтересован в привлечении к заключению договоров, исполнение которых им не предполагалось, более широкого круга граждан, поэтому у судебной коллегии вопреки доводам апелляционных жалоб нет оснований считать, что в отношении каждого из потерпевших у ФИО4 возникал новый умысел на обман, и его действия не охватывались единым умыслом. Кроме того, признание ФИО4 виновным по эпизодам мошенничества в отношении каждого из потерпевших влечет необходимость назначения окончательного наказания по совокупности преступлений, что ухудшает положение осужденного.

Однако приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по эпизоду заключения ФИО23 по указанию ФИО4 государственного контракта №... от 1 декабря 2005 года и получения ООО ... по данному контракту ... рублей, была произведена уступка права требования на основании соответствующего договора от 15 декабря 2010 года. В связи с чем представителем потерпевшего Г было заявлено ходатайство о замене потерпевшей стороны правопреемником - .... Тот факт, что судом указанное ходатайство не рассмотрено, и замена потерпевшего не произведена, не свидетельствует о сохранении статуса потерпевшего по делу в силу требований ст.42 УПК РФ.

При таких обстоятельствах, учитывая, что на момент постановления приговора в связи с переуступкой права требования по договору другому лицу статус потерпевшего утрачен еще в 2010 году, указанный эпизод подлежит исключению из приговора.

Кроме того, приговор подлежит изменению и в связи с принятием Федерального Закона № 207-ФЗ от 29 ноября 2012 года, чем частично удовлетворяются апелляционные жалобы осужденного ФИО4 и адвоката Шайдуллиной Р.Р..

Так, согласно ст.2 Гражданского Кодекса РФ предпринимательская деятельность – это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказание услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Из материалов дела следует, что ФИО4 являлся единоличным учредителем ООО ..., а также директором Общества .... Согласно Уставу Общество является коммерческой организацией, основной его целью является получение прибыли. Общество осуществляет, в том числе строительные, монтажные работы; ремонтно-строительную деятельность; ипотеку, приобретение и продажу в собственность жилых и нежилых зданий, сооружений и земельных участков; любые иные виды деятельности, не запрещенные законодательством РФ и РБ ....

Судом признано доказанным, что ФИО4 либо иными лицами по его указанию от имени ООО ... заключались с гражданами договоры об инвестировании долевого участи в строительстве жилья в период времени с 1 января 2004 по 12 декабря 2007 года при отсутствии у ФИО4 реальных возможностей и намерений по исполнению взятых на себя обязательств о предоставлении им жилых и офисных помещений. При этом суд правильно учел, что преступление совершено с использованием ФИО4 служебного положения – а именно, статуса директора ООО ....

Тем самым, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд пришел к неверному выводу о том, что совершенное ФИО4 преступление не является мошенничеством в сфере предпринимательской деятельности. В связи с чем судебная коллегия считает, что мошеннические действия ФИО4 являются сопряженными с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности в особо крупном размере.

Поскольку сумма ущерба даже с учетом уменьшения судебной коллегией объема обвинения ФИО4, превышает ... рублей, так как достоверно установлено судом первой инстанции, что потерпевшей В причинен ущерб в сумме ... руб., а потерпевшей П в сумме ... руб., судебная коллегия считает, что квалифицирующий признак совершения преступления в особо крупном размере, определенном примечанием к ст.159.1 УК РФ, нашел свое подтверждение.

Таким образом, с учетом положений ст.10 УК РФ действия ФИО4 подлежат переквалификации на ч.3 ст. 159.4 УК РФ - мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности в особо крупном размере.

Кроме того, судебная коллегия признает убедительными доводы стороны защиты о необходимости учета при назначении наказания в качестве смягчающих обстоятельств факта нахождения жены осужденного на его иждивении в силу того, что она не работает, поскольку находится в отпуске по уходу за ребенком и факта уничтожения в результате пожара жилого дома в адрес, являющегося местом жительства ФИО4 и его семьи, что не было сделано судом первой инстанции.

При таких обстоятельствах доводы апелляционного представления о чрезмерной мягкости назначенного ФИО4 наказания нельзя признать состоятельными.

При назначении наказания по ч.3 ст.159.4 УК РФ судебная коллегия учитывает требования ст.6, 60-63 УК РФ, характер и степень общественной опасности преступления, установленные судом первой инстанции положительные данные о личности осужденного, смягчающие обстоятельства при отсутствии отягчающих обстоятельств.

С учетом характера и степени общественной опасности преступления и обстоятельств дела, учитывая требования ч.2 ст.43 УК РФ судебная коллегия приходит к выводу о невозможности исправления осужденного ФИО4 без реального отбывания наказания и применения в отношении него ст.73 УК РФ. Судебная коллегия также не усматривает исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, достаточных для применения ст.64 УК РФ и оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую. Однако с учетом положительных данных о личности осужденного судебная коллегия не усматривает оснований для назначения ФИО4 дополнительного наказания в виде ограничения свободы, предусмотренного ч.3 ст.159.4 УК РФ.

Учитывая, что ФИО4 осуждается за преступление средней тяжести, ранее не отбывал лишение свободы, в соответствии с п. «а» ч.1 ст.58 УК РФ назначить ему отбывание наказания в колонии-поселении, куда следовать под конвоем.

Нарушений норм уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 38913, 38920, 38928, 38933 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

Приговор Кировского районного суда г.Уфы Республики Башкортостан от 25 марта 2013 года в отношении ФИО4 изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора эпизод по хищению путем обмана денежных средств в сумме ... рублей по государственному контракту ..., в связи с чем снизить общую сумму причиненного ущерба до ... руб.;

- учесть на основании ч.2 ст.61 УК РФ в качестве смягчающих обстоятельств нахождение на иждивении ФИО4 его жены, находящейся в отпуске по уходу за ребенком и факт уничтожения в результате пожара жилого дома в адрес, являющегося местом жительства ФИО4 и его семьи;

- переквалифицировать действия ФИО4 с ч.4 ст.159 УК РФ на ч.3 ст.159.4 УК РФ в редакции федерального закона от 29 ноября 2012 года № 207-ФЗ, по которой назначить наказание в виде четырех лет лишения свободы без ограничения свободы в колонии-поселении, куда следовать под конвоем.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а апелляционное представление и апелляционные жалобы без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи:

Справка: дело №...

судья ФИО