Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании с применением систем видеоконференцсвязи уголовное дело по апелляционной жалобе и дополнениям к ней адвоката Марковой Г.М. на приговор Октябрьского районного суда г. Екатеринбурга от 20 июля 2022 года, которым

Ершов Д.Н.,

<дата> года рождения,

ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; срок наказания Ершову Д.Н. постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу; зачтено Ершову Д.Н. в срок наказания время содержания под стражей с 13 мая 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима. Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Алексейцевой Е.В., выступления осужденного Ершова Д.Н., его защитника – адвоката Марковой Г.М., поддержавших доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней, мнение прокурора Пархоменко Н.А., просившей оставить приговор без изменения, судебная коллегия

установила:

приговором суда Ершов Д.Н. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – мефедрона (4-метилметкатинона) общей массой не менее 94,35 г, то есть в крупном размере.

Преступление совершено Ершовым Д.Н. 13 мая 2021 года в лесном массиве вблизи СТ «Березовая роща» в Октябрьском районе г. Екатеринбурга при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Маркова Г.М. просит приговор суда изменить, переквалифицировать действия Ершова Д.Н. на ч. 2 ст. 228 УК РФ и назначить ему наказание, не связанное с реальным лишением свободы.

Автор жалобы полагает, что вина ее подзащитного в совершении инкриминируемого преступления своего подтверждения не нашла. Обращает внимание на то, что осмотр места происшествия проводился сотрудником ОМОН, а не следователем. Согласно показаниям свидетеля Г. в ходе осмотра места происшествия Ершов совместно с сотрудником ОМОН сличали соответствие координат на месте с координатами на телефоне, при этом Г. отлучалась с места происшествия, и в этот момент Ершов находился с сотрудником ОМОН наедине. Просит принять во внимание наличие противоречий в показаниях свидетеля Г. о цвете изоленты, изъятой по месту жительства Ершова Д.Н. Указывает на то, что суд не дал оценки тому обстоятельству, что свертки с наркотическим средством были завернуты, в том числе в фольгу, однако фольга у Ершова Д.Н. не изымалась. Автор жалобы указывает на нарушение права Ершова Д.Н. на защиту, поскольку согласно показаниям свидетеля Г., в бланках процессуальных документах разъяснения права на защиту не содержится. Считает, что вывод суда о том, что согласно заключению судебной компьютерной экспертизы фотографии, содержащиеся в каталоге программы «NoteCam», созданы на мобильном устройстве Ершова Д.Н., необоснован. Просит учесть показания специалистов М., И., согласно которым экспертным путем редактирование фото файлов определить невозможно, а метаданные (свойства) файлов и папок можно удалить или изменить с помощью стандартных средств операционной системы или используя специальное программное обеспечение, надпись на фотоизображении можно также нанести с помощью графического редактора, также возможно изменить сведения о модели устройства. Автор жалобы отмечает, что согласно показаниям вышеуказанных свидетелей невозможно определить пришло фото на телефон с другого устройства либо осуществлено исследуемым устройством. Полагает, что суд указанным показаниям оценки не дал. Считает, что заключение специалиста М.И.С. и показания И. подтверждают версию осужденного о том, что фотографии с местами «закладок» сделаны не им, а получены от продавца наркотических средств. Помимо этого автор жалобы просит признать недопустимым доказательствам заключение физико-химической экспертизы № 3897 ЭКУ ГУ МВД России по Свердловской области. Полагает, что масса представленного на исследование вещества определена неверно, поскольку содержание влаги экспертом не определялось, не выделялось и «чистое» вещество, мас-спектр мефедрона не имеет специальных отличий от мас-спектра фенметразина. Просит учесть, что заключение эксперта не содержит прямых и ясных ответов на поставленные вопросы; в нем не указаны сведения о поверке приборов измерения, их исправности, номере, серии; отсутствуют оригинальные хроматограммы и масс-спектры; отсутствуют данные об индексе удерживания; нет указания на методики, которыми руководствовался эксперт.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель – старший помощник прокурора Октябрьского района г. Екатеринбурга Насибуллина А.А. просит приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Марковой Г.М. – без удовлетворения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе с дополнением, заслушав выступления участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Решение суда о признании Ершова Д.Н. виновным в инкриминируемом преступлении основано на приведённых в приговоре доказательствах, всесторонне и полно исследованных в судебном заседании и надлежащим образом оценённых судом.

В судах первой и апелляционной инстанций Ершов Д.Н. вину признал частично, по обстоятельствам указал, что является потребителем наркотических средств. В мае 2021 года ему потребовалась большая масса мефедрона для личного употребления, поскольку собирался в длительную командировку, поэтому он согласился приобрести наркотик разным весом. С этой целью 13 мая 2021 года он прибыл в лесной массив вблизи СТ «Березовая роща», где по полученным от продавца фотографиям изымал наркотические средства из закладок, а не раскладывал их, однако был задержан сотрудниками полиции. Сбытом наркотических средств он не занимался, наркотические средства приобретал только для личного употребления.

Доводы осужденного Ершова Д.Н. об его непричастности к сбыту наркотических средств в крупном размере проверялись в судебном заседании и обоснованно признаны несостоятельными, поскольку опровергаются материалами дела.

Обнаружение и изъятие наркотического средства – мефедрона (4-метилметкатинона) общей массой не менее 94,35 г, зафиксировано в установленном законом порядке: в протоколе осмотра места происшествия от 13 мая 2021 года - массой не менее 56,45 г в 35 свертках; в протоколе осмотра участка местности от 13 мая 2021 года массой 37,9 г. в 40 свертках.

Кроме того, согласно протоколу осмотра места происшествия от 13 мая 2021 года также были обнаружены и изъяты велосипед «RUSH RX925», сотовый телефон «Xiaomi».

Об обстоятельствах задержания Ершова Д.Н. и обнаружения наркотических средств указали свидетели - сотрудники полиции Г.Ф.М., С.А.И.

Как следует из протокола осмотра жилища Ершова Д.Н. от 13 мая 2021 года (л.д.56-62 т.1), в его квартире <№> дома № 3 в мкр.Светлый изъяты изоляционная лента синего, черного и темно-синего цвета, пакеты «зип-лок» 924 шт., электронные весы.

При этом на поверхностях весов, согласно экспертизе, обнаружены следовые остатки наркотического средства - мефедрона (4-метилметкатинон).

Вопреки доводам стороны защиты, осмотры места происшествия и квартиры Ершова Д.Н., проведены в соответствии с требованиями ст.ст.176-177 УПК РФ. Оснований для признания недопустимыми доказательствами данных протоколов не имеется, поскольку нарушений закона при их составлении не установлено. Протоколы составлены надлежащими должностными лицами в присутствии понятых, вопреки доводам адвоката, участие защитника на данных стадиях не является обязательным, также фиксация совершенных действий в протоколах следственных действий (при осмотре лесного массива) производились следователем, а не сотрудниками ОМОН, форма и содержание протоколов полностью соответствуют требованиям закона, при этом ни от кого из лиц, участвовавших в проведении, замечаний не поступало.

Факт своего участия в качестве понятых в ходе данных следственных действий подтвердили свидетели В.С.М., Х.Р.М., К.В.В., показаниями которых также подтверждается, что процедура обнаружения и изъятия наркотических средств и иных вещественных доказательств нарушена не была.

Осмотр места происшествия – квартиры <№> дома 3 в мкр.Светлый, а также его сотового телефона проведен с согласия Ершова Д.Н. и с его участием.

Согласно протоколу осмотра мобильного телефона «Xiaomi» от 15 июня 2021 года, изъятого в ходе личного досмотра Ершова Д.Н., в телефоне имеются многочисленные фотографии мест закладок с наркотическими средствами, датированные 13 мая 2021 года с 12:45 до 14:09.

Согласно справке об исследовании №2328 от 08 июня 2021 года с мобильного телефона «Xiaomi» произведено копирование внутренней памяти на оптический диск, который также был осмотрен в ходе следствия с участием специалиста.

Как следует из показаний допрошенного в судебном заседании специалиста И.К.Г., проводившего осмотр оптического диска в ходе предварительного следствия, а также согласно заключению судебной компьютерной экспертизы № 4659 от 22 июня 2022 года и приложению №1 к ней (оптический диск), исследованному непосредственно в ходе судебного заседания, во внутренней памяти мобильного телефона «Xiaomi» обнаружены файлы графических форматов с фотоизображениями лесного массива с различными координатами, датированные 13 мая 2021 года с 12:45 до 14:09. Вопреки доводам стороны защиты, судом сделан правильный вывод, что путь каталога в сотовом телефоне Ершова Д.Н., а также путь создания каждого из 80 файлов графического формата с изображением мест закладок наркотических средств, соответствует пути каталога, создаваемого программой «NoteCam», что свидетельствует о том, что фотографии, содержащиеся в этом каталоге, были созданы на данном мобильном устройстве. Также из метаданных указанных файлов графического формата следует, что они были произведены на мобильном устройстве Xiaomi модели M2010J19SY, то есть на телефоне, принадлежащем Ершову Д.Н., а не получены из иного источника.

Также материалами дела подтверждается, что наркотические средства были обнаружены сотрудниками полиции в «закладках» в ходе осмотра лесного массива путем сопоставления фотоизображений и координат из сотового телефона Ершова Д.Н. Сам Ершов Д.Н. не отрицал, что помогал сотрудникам полиции отыскивать наркотические средства в лесном массиве, сличая координаты «закладок» из сотового телефона.

Таким образом, детальный анализ сведений, обнаруженных в сотовом телефоне, принадлежащем Ершову Д.Н., объективно подтверждает его причастность к незаконной деятельности в сфере незаконного сбыта наркотических средств.

Представленное стороной защиты заключение специалиста М.И.С. от 08 августа 2022 года не может быть принято судебной коллегией как допустимое, достоверное доказательство по настоящему делу, поскольку неизвестно на основании каких документов было составлено данное заключение, специалист не предупреждался об уголовной ответственности, при этом само по себе мнение специалиста не опровергает выводы судебной компьютерной экспертизы № 4659 от 22 июня 2022 года.

Версия Ершова Д.Н. о получении фотоизображений «закладок» от продавца наркотических средств, а также о том, что все наркотические средства, в том числе изъятые из «тайников», предназначались для его личного употребления, правильно расценена судом как линия защиты осужденного и стремление избежать наказания за содеянное, поскольку она опровергается совокупностью представленных доказательств.

Вопреки доводам стороны защиты, сведения о создании ряда файлов в изъятом телефоне «Xiaomi» 13 мая 2021 года в период с 12:45 до 14:09, то есть непосредственно перед задержанием Ершова Д.Н. на месте преступления, и в последующем отыскание в этот же день совместно с сотрудниками полиции и Ершовым при участии понятых по координатам из телефона многочисленных мест «закладок», не может свидетельствовать о внесении в память телефона каких-либо изменений сторонними лицами, в этой связи данная версия защиты представляется явно надуманной и нелогичной.

Вопреки доводам стороны защиты, вид и размер обнаруженного наркотического средства правильно определен судом на основании справки об исследовании №2017, заключения эксперта №3897, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01 октября 2012 года №1002.

Экспертное исследование изъятого наркотического средства проведено, заключение экспертов составлено с соблюдением требований ст. ст. 199, 204 УПК РФ, ФЗ от 31 мая 2001 года № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» и Методических рекомендаций по производству судебных экспертиз в государственных судебно-экспертных учреждениях системы Министерства юстиции Российской Федерации», утверждённых Приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 20 декабря 2002 года № 346.

Как видно из материалов уголовного дела (Т.1, л.д. 119 - 128), судебная физико-химическая экспертиза проведена государственным судебным экспертом, который предупреждён об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 УК РФ.

В заключении экспертизы в соответствии с положениями 204 УПК РФ изложены вопросы, поставленные перед экспертом, подробно описаны объекты исследований, приведена масса представленных веществ.

Вопреки утверждениям стороны защиты, в заключении указано применённое экспертом оборудование, в частности, электронные весы, хромато-масс-спектрометр. Указания в заключении экспертизы данных о поверке используемых при исследовании приборов ни УПК РФ, ни приведённые выше нормативные документы не требуют, оснований подвергать сомнению исправность и точность применённого экспертом оборудования, находящегося на балансе подразделения органов внутренних дел, нет.

Имеется в заключении экспертизы ссылка на использованные экспертом методики, приведены подробные описание и результаты проведённых исследований, химические формулы и название выявленных веществ, основания для отнесения их к наркотическим средствам.

Требований обязательно прилагать к исследованию химического вещества оригинальные хроматограммы и масс-спектры, а также определять влажность исследованного вещества ни уголовно-процессуальный закон, ни Федеральный закон от 31 мая 2001 года № 73-ФЗ не содержат.

Наркотическое средство мефедрон (4-метилметкатинона), являющееся предметом преступления по данному делу, включено в Список 1 Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утверждённого постановление Правительства Российской Федерации от 30 июня 1998 года № 681.

Доводы адвоката о необходимости «выделения чистого вещества» из изъятых наркотических средств не могут быть приняты во внимание, поскольку если наркотическое средство, включенное в Список 1, входит в состав смеси, содержащей одно наркотическое средство или психотропное вещество, его размер определяется весом всей смеси.

Доводы стороны защиты о размещении в изъятых по месту жительства осужденного пакетиках «зип-лок» в количестве 924 шт. Ершовым Д.Н. металлических деталей, не подтверждаются какими – либо объективными доказательствами и не исключают возможность размещения в них и наркотических средств.

Также, вопреки доводам адвоката, отсутствие среди изъятых предметов фольги и не обнаружение следов пальцев рук Ершова Д.Н. на изъятых свертках с наркотическими средствами не могут ставить под сомнение виновность осужденного в инкриминируемом преступлении при обстоятельствах, установленных судом, поскольку суду представлено достаточно иных доказательств причастности осужденного к совершению данного преступления.

Таким образом, в судебном заседании были непосредственно исследованы все имеющие значение для исхода дела доказательства, представленные сторонами, все заявленные ходатайства разрешены в соответствии с законом. Вопреки доводам стороны защиты, судом не допущено нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора. Кроме того, при рассмотрении дела соблюдена процедура судопроизводства, а также общие условия судебного разбирательства. Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов осужденному или его защитнику в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, судебной коллегией не выявлено. Безосновательными являются доводы о неполноте предварительного и судебного следствия.

Доводы стороны защиты о переквалификации преступления на ч. 2 ст. 228 УК РФ получили надлежащую оценку в обжалуемом приговоре. Судебная коллегия также считает их несостоятельными, поскольку об умысле Ершова именно на распространение наркотических средств свидетельствует совокупность установленных по делу фактических обстоятельств, а именно: обстоятельств его задержания, количество обнаруженных и изъятых наркотических средств в удобных для сбыта упаковках, часть из которых была уже размещена осужденным по «закладкам» и обнаружена сотрудниками полиции, наличие по месту жительства осужденного приспособлений для расфасовки наркотиков (электронные весы со следовыми остатками наркотика, пакетов «зип-лок» 924 штук, изоленты). При этом, несмотря на то, что Ершов не успел направить фото мест «тайников» куратору, данное обстоятельство не свидетельствует об отсутствии в его действиях состава инкриминируемого преступления, поскольку Ершов уже выполнил часть объективной стороны данного преступления. Кроме того, закон не требует установление конкретных потребителей для привлечения к уголовной ответственности Ершова Д.Н. за совершение инкриминируемого преступления.

По мнению судебной коллегии, совокупность перечисленных в приговоре доказательств является достаточной для вывода о виновности осужденного Ершова Д.Н. в совершении инкриминируемого преступления. Его действия правильно квалифицированы ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Наказание осужденному назначено с соблюдением требований ст. ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, наличия смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Смягчающие обстоятельства, каковыми суд признал в соответствии с п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ активное способствование раскрытию и расследованию преступления; по п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ - наличие трех малолетних детей; по ч.2 ст.61 УК РФ - частичное признание вины, в том числе, чистосердечное признание, данное в ходе предварительного следствия, и раскаяние в содеянном; участие в боевых действиях на территории Чеченской Республики и статус ветерана боевых действий; состояние здоровья Ершова Д.Н. и его близких родственников, а также оказание им помощи в том числе, уход за престарелой бабушкой, в полной мере учтены судом.

Приняты судом во внимание и данные о личности осужденного, его возраст, образование, прохождение военной службы на территории Чеченской Республики, присвоенный ему статус «Ветеран боевых действий», его семейное положение, трудовая деятельность, наличие на иждивении троих малолетних детей, положительная характеристика, состояние здоровья, а также то, что Ершов Д.Н. ранее не судим, не привлекался к административной ответственности, на учетах у психиатра и нарколога не состоит, характеризуется положительно, имеет устойчивые социальные связи.

Таким образом, судом оценены все значимые для правильного назначения наказания обстоятельства и оснований для того, чтобы их учитывать повторно, не предусмотрено законом.

Решение суда о необходимости назначения Ершову Д.Н. наказания в виде реального лишения свободы без применения положений ст.73 УК РФ в приговоре убедительно мотивированы и не вызывают сомнений в их правильности.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время и после совершения преступления, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, предусмотренных ст. 64 УК РФ, суд обоснованно не усмотрел, не усматривает таковых и судебная коллегия.

Категория совершенного осужденным особо тяжкого преступления не может быть изменена на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, поскольку судом назначено наказание, превышающее семь лет лишения свободы.

Размер наказания осужденному Ершову Д.Н. определен судом в соответствии с положениями ч. 3 ст. 66 УК РФ, ч. 1 ст. 62 УК РФ, при этом судом в полном объеме учтены и иные смягчающие наказание обстоятельства, в результате назначено наказание ниже, чем предусмотрено санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Оснований для признания назначенного наказания за совершенное преступление чрезмерно суровым и его снижения не имеется.

Вид режима исправительного учреждения Ершову Д.Н. назначен правильно в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, которые могли бы повлечь отмену или изменение приговора, судом не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 381.13, п. 1 ч. 1 ст. 389.20, ст. 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Октябрьского районного суда г. Екатеринбурга от 20 июля 2022 года в отношении Ершова Д.Н. оставить без изменения, доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней адвоката Марковой Г.М. – без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его оглашения, может быть обжаловано в порядке главы 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня получения копии апелляционного определения, в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции, расположенный в г. Челябинске. Осужденному разъяснено, что в случае подачи кассационной жалобы, кассационного представления он вправе ходатайствовать о своем участии в заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий

И.А. Анисимкова

Судьи: Е.В. Алексейцева

Е.Н. Ибатуллина