Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Седовой М.Ю. и апелляционную жалобу представителя потерпевшего - <данные изъяты>, ФИО1 на приговор Кировского районного суда г. Ярославля от 1 февраля 2018 года, которым

ФИО21, ДАТА РОЖДЕНИЯ,

МЕСТО РОЖДЕНИЯ,

ОБРАЗОВАНИЕ, не судимый,

ФИО22, ДАТА РОЖДЕНИЯ,

МЕСТО РОЖДЕНИЯ, ОБРАЗОВАНИЕ, не судимый, и

ФИО23, ДАТА РОЖДЕНИЯ,

МЕСТО РОЖДЕНИЯ, ОБРАЗОВАНИЕ, не судимый,

признаны невиновными в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ, и оправданы за отсутствием в их действиях состава преступления.

Мера пресечения каждому в виде подписки о невыезде отменена. За оправданными признано право на реабилитацию и разъяснен порядок возмещения вреда, связанный с уголовным преследованием.

Гражданский иск <данные изъяты> оставлен без рассмотрения. Предписано снять арест, наложенный на имущество ФИО23а и ФИО22. По делу решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Чекалова С.Б., выступления прокуроров Матвеичевой И.В. и Седовой М.Ю. в поддержание доводов представления, представителя <данные изъяты>ФИО2 в поддержание доводов жалобы, возражения на представление и жалобу оправданных ФИО21, ФИО22 и ФИО23, адвокатов Зайцева И.В., Горячевой М.Н. и Дикова С.М., судебная коллегия

установила:

ФИО21, ФИО22 и ФИО23 оправданы по обвинению в совершении в период с начала января 2013 года до конца января 2014 года в г. Ярославле мошенничества в отношении <данные изъяты> на сумму 23 166 151,52 рублей. Свою вину они не признали.

В основном и дополнительном апелляционном представлении гособвинитель просит приговор в отношении ФИО21, ФИО22 и ФИО23а отменить и направить дело на новое судебное разбирательство ввиду нарушения уголовно-процессуального закона и несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что суд отметил отсутствие нарушений процессуального закона при сборе доказательств и оснований для признания их недопустимыми, но несмотря на это сделал вывод о том, что вина подсудимых не нашла подтверждения. По мнению суда, установленные фактические обстоятельства не свидетельствуют о противоправном и безвозмездном изъятии денежных средств <данные изъяты> и обращении их в пользу подсудимых либо в пользу третьих лиц, и о причинении ущерба собственнику. Однако такие выводы противоречат доказательствам стороны обвинения. Полагает, что материалами дела доказано то, что подсудимые, преследуя корыстную цель, договорились о хищении денежных средств, выделенных потерпевшему на закупку цифрового оборудования. Вследствие совместных действий, разработки ФИО21 проектов технических заданий таким образом, что им соответствовали только мобильные устройства сбора данных компании «Дата Харвест» и одна дорогостоящая модель другого производителя, и принятия мер к несообщению находившихся в его распоряжении сведений о значительно меньших ценах на мобильное устройство компании «Дата Харвест», поступивших от ОРГАНИЗАЦИЯ 1, была сформирована начальная цена контракта. Потом эти контракты заключили с ОРГАНИЗАЦИЯ 2, организацией, выбранной Збаразским и Марковичем для непосредственного участия в аукционах, после чего устройства сбора данных реализовали по завышенной стоимости, причинив ущерб собственнику. Данные обстоятельства подтверждаются показаниями свидетелей ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8 и ФИО9, которые оценены судом как допустимые доказательства. Размер ущерба подтвержден заключениями экспертов. Вместе с тем, суд в приговоре, признавая доказательства допустимыми, делает вывод об их недостоверности, что свидетельствует о противоречивой оценке доказательств.

Так, суд указал, что заключения судебно-бухгалтерских экспертиз - в части применения экспертом для расчетов источников, содержащих недостоверную информацию (с учетом применения цен ОРГАНИЗАЦИЯ 1), не могут отвечать критериям достоверности, то есть выводы эксперта в этой части являются порочными. Данное мнение суда основано на анализе норм закона № 94-ФЗ от 21.05.2005 года, приводя которые, суд пришел к выводу о том, что цены ОРГАНИЗАЦИЯ 1 на продукцию «Дата Харвест», указанные в письме от 10.04.2013 года, а так же в прайс-листе не могли применять для расчета цены, поскольку фактически не являлись коммерческим предложением и ответом на запрос цен. Вместе с тем, на возможность использования прайс-листов для определения начальной цены контракта указано в Методике проведения антикоррупционного мониторинга цен на товары, работы, услуги при осуществлении закупок для нужд Ярославской области, в соответствии с которой для сравнительного анализа цен используются прайс-листы, сведения о ценах от производителей, рекламная продукция на официальных сайтах производителей и поставщиков, ответы на запросы. Это опровергает мнение суда о порочности выводов эксперта в связи с применением для расчета ущерба сведений о ценах, имеющихся в прайс-листе и письме ОРГАНИЗАЦИЯ 1. Необоснованным является и вывод суда о том, что цены актуальны только на 24.01.2012 года, так как оставлены без внимания показания свидетеля ФИО10 о соответствии прайс-листа и цен в письме от 10.04.2013 года ценам на 2013 год. Данные противоречия повлекли неверную оценку судом доказательств, а вопрос о возможности получения дополнительных доказательств, в том числе путем проведения дополнительных экспертиз, при наличии к тому оснований суд не рассматривал. Полагает, что суд мог назначить повторную экспертизу по своей инициативе, реализовав полномочия по устранению возникших сомнений. Оценивая показания представителя потерпевшего и свидетелей обвинения, суд безосновательно пришел к выводу о том, что они являются противоречивыми, не подтверждаются совокупностью письменных доказательств, в том числе результатами ОРМ. Однако все доказательства, полученные на основе ОРМ, признаны допустимыми, они подтверждались не только показаниями свидетелей, но и признательными показаниями на следствии ФИО22 и ФИО23а. Обращает внимание на информацию в системном блоке компьютера, изъятом в офисе ОРГАНИЗАЦИЯ 3, которая подтверждала признания обвиняемых и показывает планируемые ими расчеты за поставляемые комплекты цифровых лабораторий. Однако суд пришел к выводу о том, что расчет стоимости 151 комплекта цифровых лабораторий доказательного значения не имеет, поскольку невозможно установить относимость расчета к инкриминируемым обстоятельствам обвинения.

Вывод суда о том, что подсудимые не причастны к процессу формирования начальных и государственных цен контрактов, опровергается уже тем обстоятельством, что благодаря подготовленному ФИО21 техническому заданию в аукционную документацию было фактически включено трудновыполнимое условие о технических требованиях к мобильным устройствам сбора данных, которым соответствовали только два мобильных устройства, производимые компаниями «Дата Харвест» и «Вернье». Сведения о том, что комиссия УФАС не выявила нарушений антимонопольного законодательства и нарушений конкуренции, не могут препятствовать утверждению о наличии фактического ограничения конкуренции при проведении аукциона по результатам представленных доказательств. В пользу этого свидетельствует то, что ФИО21, получив сведения о ценах на мобильные устройства от ОРГАНИЗАЦИЯ 1, направление соответствующих запросов не инициировал. Считает, что о правомерности действий не свидетельствуют полное выполнение условий контракта и отсутствие претензий со стороны заказчика, поскольку оплата произведена из средств бюджета и на основании значительно завышенных цен, что позволило подсудимым похитить более 23 млн. рублей. Эти денежные средства не могут рассматриваться в качестве законной прибыли, поскольку контракты были заключены с нарушением законодательства, то есть путем обмана, а именно с совершением действий по завышению цены контракта. Мнение суда о сомнительности утверждения стороны обвинения о том, что именно подсудимые создали возможность поставки мобильных устройств по завышенным ценам, основано, в том числе, на суждениях о недопустимости ограничения права на свободное осуществление предпринимательской деятельности. Данные суждения построены таким образом, что если не предъявлено в рамках рассматриваемого дела обвинений сотрудникам фирмы ОРГАНИЗАЦИЯ 2, то и в действиях подсудимых не может быть состава преступления. Вместе с тем, взаимоотношения компании ОРГАНИЗАЦИЯ 8 и фирмы ОРГАНИЗАЦИЯ 2 являлись лишь необходимым инструментом для достижения преступного результата, подсудимые были готовы сотрудничать с любым победителем аукциона.

Не согласна с выводом суда о том, что подсудимые до момента установления точных данных о количестве подлежащих закупке мобильных устройств и выделенных на это средств, не могли вступить в преступный сговор. На следствии подсудимые говорили о том, что заведомо знали о предстоящих в 2013 году закупках в образовательные учреждения цифрового оборудования и о выделении на это из бюджета десятков миллионов рублей, учитывая, что уже с января 2013 года стали проводиться фокус-группы для определения перечня цифрового оборудования, в которых принимал участие ФИО21. Исходя из этого стало очевидно, что в данный период подсудимые и вступили в преступный сговор на хищение средств в особо крупном размере. Не соглашается с мнением суда о том, что действия ФИО22 и ФИО23а, представлявших интересы компании ОРГАНИЗАЦИЯ 8, не выходят за рамки обычной предпринимательской деятельности, так как предметом хищения явились бюджетные средства. В вводной части приговора суд допустил ошибку при указании фамилии ФИО22, указав ее как Збараский.

В апелляционной жалобе представитель потерпевшего просит приговор отменить в связи с существенным нарушением закона, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением уголовного закона. Указывает, что отсутствие предельно точной информации об объемах и условиях поставок не могло препятствовать вступить в преступный сговор. Подсудимые на собственном опыте были осведомлены о практике подготовки технических заданий, способах и обстоятельствах формирования начальных цен контрактов, практике проведения аукционов, заключения и исполнения контрактов, они заранее спланировали и непрерывно координировали свои преступные намерения. Для поставок был подобран прототип лаборатории производства фирмы «Дата Харвест», Великобритания, не представленный, по их сведениям, на рынке образовательного оборудования России, что исключало наличие прямых конкурентов. Далее, ФИО21 включил в проекты технических заданий характеристики, которым соответствовала продукция «Дата Харвест» и второго обязательного производителя - «Вернье». Вывод суда о добросовестности выполненной ФИО21 порученной работы основан на домыслах подсудимых, он опровергается результатом такой работы и показаниями подсудимых на предварительном следствии. Потом подсудимые провели ряд переговоров с представителями ОРГАНИЗАЦИЯ 2, предложив приобрести необходимое количество лабораторий за 48 млн. рублей, затем согласились на скидку 30 % и еще 5-7 %, снизив цену за 147 комплектов до 29,3 млн. рублей. При этом они достигли договоренности о заблаговременном финансировании ОРГАНИЗАЦИЯ 2 всего объема приобретаемой продукции, а также о принятии ОРГАНИЗАЦИЯ 2 на себя всех расходов по оплате банковских гарантий, осуществлению доставки оборудования до заказчика, выполнению гарантийного ремонта и сервисного обслуживания. Обстоятельства этих переговоров нашли отражение в обвинительном заключении и подтверждаются совокупностью доказательств. Аналогичные переговоры подсудимые вели и с представителями ОРГАНИЗАЦИЯ 4.

При подготовке к аукциону подсудимые узнали о наличии в России поставщика данного оборудования ОРГАНИЗАЦИЯ 1, г.С.-Петербург, который мог составить конкуренцию и существенно снизить цены по контрактам. В этой связи представитель «Дата Харвест» ФИО11 обещал Збаразскому запретить ОРГАНИЗАЦИЯ 1 участвовать в аукционах в Ярославской области. Кроме того, ФИО22 договорился с представителем ОРГАНИЗАЦИЯ 1ФИО10 согласовать сообщаемые цены на лабораторию «Дата Харвест» в случае поступления запроса, а также обеспечил поступление в <данные изъяты> письма ОРГАНИЗАЦИЯ 1, подтверждающего факт производства лабораторий «Дата Харвест», без указания цены на оборудование. В приговоре суд указывал на то, что подсудимым якобы было известно о том, что ОРГАНИЗАЦИЯ 1 не является поставщиком лаборатории «Дата Харвест», и одновременно суд признавал законными действия ФИО21 по получению от ОРГАНИЗАЦИЯ 1 подтверждения факта продаж лаборатории «Дата Харвест» и использование данной информации как при обжаловании аукционной документации, так и при формировании аукционной документации на 4 контракта. В этих выводах суд непоследователен, использует исключительно позицию защиты и игнорирует иные доказательства. ФИО21, имевший в своем распоряжении достоверные данные о стоимости лаборатории «Дата Харвест», полученные им при посещении выставки образовательного оборудования за рубежом и в письме ОРГАНИЗАЦИЯ 1 от 10.04.2013 г., скрыл данные сведения от заказчика, что не позволило надлежащим образом сформировать цену контракта в части цифровых лабораторий.

Вывод суда о недостоверности цен ОРГАНИЗАЦИЯ 1, представленных в письме от 10.04.2013 года, основан на домыслах подсудимых, он является необоснованным. Суд проигнорировал такие обстоятельства, как право заказчика использовать эти сведения при формировании цены, что подтверждается практикой формирования цены и п.1.5 Методики проведения антикоррупционного мониторинга цен, утвержденной постановлением Правительства ЯО № 624-п от 26.08.2011 года, а также фактическим применением такой методики при формировании цены по госконтракту №, поставщиком по которому являлся ИП ФИО23. При этом заказчик и поставщик ФИО23 применение такой методики не обжаловали, поставка оборудования была выполнена в рамках цены контракта, сниженной в результате обнаружения Управлением по противодействию коррупции ЯО сведений в сети Интернет о более низкой стоимости одного из поставляемых товаров. Коммерческое предложение ОРГАНИЗАЦИЯ 1 должно было в обязательном порядке направляться заказчику, это позволило бы сформировать начальные цены с учетом данного предложения либо самостоятельно провести повторный сбор предложений.

Для формирования завышенных цен ФИО21 также организовал через находившегося фактически в его подчинении ФИО12 направление запросов <данные изъяты> только в указанных им 4 адреса - ОРГАНИЗАЦИЯ 2, ОРГАНИЗАЦИЯ 4, ОРГАНИЗАЦИЯ 5 и ОРГАНИЗАЦИЯ 6. Иные поступившие коммерческие предложения - от ОРГАНИЗАЦИЯ 1 и ОРГАНИЗАЦИЯ 7 с ценами на лаборатории «Вернье» заказчику не направлялись. По просьбе ФИО21 сотрудник ОРГАНИЗАЦИЯ 2ФИО6, используя свои деловые связи, обеспечил направление в <данные изъяты> ответов от перечисленных 4 юридических лиц. При этом в коммерческих предложениях ФИО6 в части прототипов цифровых лабораторий указал известную ему фирму «Вернье», а также сообщенное ему Збаразским название второго прототипа - «СВР». Как следует из материалов дела, предложение о включении прототипа «СВР» подсудимые выработали совместно 16.05.2013 года, о чем свидетельствуют записи их телефонных переговоров и личной встречи. В части стоимости лабораторий ФИО6 указал предоставленные Збаразским и Марковичем сведения - 48 млн. рублей. ФИО21 осознавал, что по полученным с помощью ФИО6 коммерческим предложениям в части лабораторий будет сформирована явно завышенная цена, но не принял мер для исправления ситуации. Напротив, 16.05.2013 года он и другие подсудимые выработали план по включению в предложения название лаборатории «СВР» производства Китай, которая, со слов самого же ФИО21, лишь возможно соответствовала разработанному им техническому заданию. В части планируемой подсудимыми наценки на поставляемые лаборатории «Дата Харвест» суд проигнорировал и не принял во внимание представленные доказательства: последовательные показания свидетелей ФИО4, ФИО3, ФИО5, ФИО6, ФИО13 и ФИО14, подтверждавшиеся другими доказательствами - показаниями ФИО22 и ФИО23а на следствии, аудиозаписями их разговоров, когда они неоднократно обсуждали поставку лабораторий «Дата Харвест» с наценкой 300-400 %, наличием черной бухгалтерии. При таких обстоятельствах выводы суда о непричастности подсудимых к формированию цены являются ложными, они противоречат имеющимся доказательствам. Кроме того, в приговоре суд фактически исключил <данные изъяты> из цепочки рассуждений относительно наличия причинно-следственной связи между действиями подсудимых и причиненным ущербом. Вместо рассмотрения обстоятельств причинения ущерба <данные изъяты> суд тщательно исследовал отношения ОРГАНИЗАЦИЯ 8, ОРГАНИЗАЦИЯ 3 и ОРГАНИЗАЦИЯ 2, которые являлись лишь необходимым и неизбежным для подсудимых результатом достижения преступного результата, о котором сотрудников ОРГАНИЗАЦИЯ 2 не уведомляли. Сомневается в достоверности использованной судом информации от представителя «Дата Харвест» ФИО11, заинтересованного в поставках своих лабораторий в Россию по любым ценам, а также представившим суду новую информацию после совершения преступления, которая противоречит его переписке с Збаразским в 2013 году. Признавая заключения экспертов допустимым доказательством, суд назвал всю содержательную часть заключений порочной. Полагает, что суд мог назначить дополнительную или повторную экспертизу.

Оправданные ФИО22, ФИО23 и ФИО21 подали возражения на представление и жалобу, в которых просят оставить приговор без изменения.

Выслушав участников, проверив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы по материалам уголовного дела, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению в отношении ФИО22, фамилия которого в вводной части судебного решения ошибочно указана как «Збараский».

Иных оснований для изменения либо отмены приговора, в том числе по доводам представителей стороны обвинения, не имеется. Проверка и оценка доказательств в приговоре, в том числе и тех, на которые обращается внимание в представлении и жалобе, произведена согласно ст.87, 88 УПК РФ.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона при рассмотрении дела и постановлении приговора, которые бы влекли его отмену, судом не допущено. Ссылки в представлении и жалобе на наличие таких нарушений являются несостоятельными, они не конкретизированы, как и указание в жалобе на неправильное применение уголовного закона. Автор представления ошибочно полагает, что вывод суда о допустимости доказательства и его недостоверности свидетельствует о противоречивой оценке.

Приговор соответствует требованиям ст.302, 305, 306 УПК РФ, в нем изложено существо предъявленного подсудимым обвинения, указаны установленные судом обстоятельства, основания оправдания и мотивы, по которым суд отверг доказательства стороны обвинения.

Суд тщательно исследовал и привел в приговоре абсолютно все доказательства, представленные стороной обвинения, что гособвинителем и представителем потерпевшего не оспаривается. Новых доказательств в суд апелляционной инстанции стороны не представили.

Все доводы представления и жалобы сводятся к несогласию с выводами суда, которые касаются оценки доказательств и установленных фактических обстоятельств дела. Однако эти доводы лишь повторяют выдвинутое обвинение и выводы суда не опровергают.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что рассматриваемое обвинение содержит недостоверные сведения и некорректные формулировки, которые и привели сторону обвинения к ошибочному выводу о факте хищения.

Это обвинение фактически начиналось с того, что в начале января 2013 года, ФИО22, ФИО21 и ФИО23 вступили в преступный сговор в целях хищения денежных средств <данные изъяты> путем умышленного завышения стоимости цифрового оборудования, поставляемого в адрес <данные изъяты>, относительно его рыночной стоимости.

Суд первой инстанции достоверно установил, что в указанный период времени подсудимые не могли вступить в сговор на хищение средств потерпевшего, так как в январе 2013 года не было принято соответствующее постановление правительства области, не утвержден бюджет закупок, перечень и объем закупаемого цифрового оборудования. Даже не было известно, будут ли закупаться мобильные устройства сбора данных с набором датчиков (цифровые лаборатории).

Доказываемая стороной обвинением формулировка способа хищения - путем умышленного завышения стоимости поставляемого оборудования относительно его рыночной стоимости, не предусмотрена уголовным законом, сама по себе она не показывает на завладение имуществом преступным путем.

Суд правильно и неоднократно указал в приговоре на то, что при поставках цифрового оборудования отсутствуют какие-либо запреты и требования, касающиеся определения той или иной цены. То есть, не установлены законодательные ограничения на максимальную торговую наценку от цены производителей или на размер прибыли для самих производителей, в том числе в случаях поставки оборудования для нужд бюджетных организаций.

Иное не следует и из обвинения, данный вывод суда не оспаривается в поданных представлениях и жалобе, а также в выступлениях представителей стороны обвинения в суде второй инстанции.

Действия по установлению любой коммерческой структурой стоимости реализуемого оборудования выше, чем у его конкурентов либо стоимости аналогов, преступными не являются. Рыночная стоимость товаров и услуг формируется с учетом всех предлагаемых цен, в том числе и самых высоких, поэтому продажа оборудования по наиболее высокой цене не может являться «завышением стоимости» относительно реальной рыночной цены.

Далее, описывая в обвинении планы и действия обвиняемых, сторона обвинения сделала, как правильно установил в приговоре суд, голословные выводы о том, что ФИО22 и ФИО23 должны были

- приискать поставщика цифрового оборудования и договориться с его представителями о фиктивном приобретении у ОРГАНИЗАЦИЯ 8 мобильных устройств сбора данных с набором датчиков для последующих поставок в <данные изъяты> в случае победы в аукционе;

- и обеспечить фиктивную поставку в адрес ОРГАНИЗАЦИЯ 2 мобильных устройств, а последнее, в свою очередь, в случае победы в аукционах, должно было фиктивно приобрести у ОРГАНИЗАЦИЯ 8 мобильные устройства.

В суде второй инстанции представители прокуратуры также утверждали о том, что сделки между указанными юридическими лицами носили фиктивный характер, не приводя в обоснование своей позиции никаких доказательств и не оспаривая в этой части по существу, как и в представлении, выводы суда о реальном и действительном характере сделок в отношении поставок 147 комплектов мобильных устройств сбора данных.

Исследованные судом доказательства прямо свидетельствовали о том, что фиктивных приобретений и поставок цифрового оборудования между ОРГАНИЗАЦИЯ 8 и ОРГАНИЗАЦИЯ 2, включая ФИО4, не производилось.

Из показаний подсудимых, свидетелей ФИО3, ФИО15 и ФИО5, телефонных переговоров ФИО22 и ФИО6, ФИО5 и ФИО21 следует, что сотрудники ОРГАНИЗАЦИЯ 2 самостоятельно и заранее узнавали о предстоящих в 2013 году аукционах на поставку цифрового оборудования для <данные изъяты>, планировали и подбирали необходимых поставщиков, вносили обеспечение и участвовали в аукционах, заключали государственные контракты, оплачивали комплектующие, выполняли взятые обязательства и получали прибыль.

Суд также проанализировал в приговоре предшествующую деятельность ОРГАНИЗАЦИЯ 2 в области цифрового оборудования, его финансовое положение и опыт участия в государственных закупках, обычные условия сотрудничества. Ничто не указывало на фиктивный характер сделок, в том числе и показания других допрошенных в судебном заседании свидетелей, которые имели отношение к работе ОРГАНИЗАЦИЯ 2 - ФИО4, ФИО13, ФИО14, ФИО16 и ФИО17.

Не осталось без внимания суда и то, что в самом обвинении подсудимых указывалось на проведение сотрудниками ОРГАНИЗАЦИЯ 2 переговоров с другим поставщиком мобильных устройств сбора данных, ОРГАНИЗАЦИЯ 7.

Кроме того, из представленных суду телефонных переговоров ФИО22 и ФИО23а следовало, что они обсуждали и опасались поставки ОРГАНИЗАЦИЯ 2 всего необходимого оборудования без их участия. Об этом же свидетельствовали и их последующие действия по предоставлению ОРГАНИЗАЦИЯ 2 неоднократных скидок на предлагаемые мобильные устройства сбора данных.

Оформление поставок и расчетов через промежуточные фирмы, к появлению которых в сделках, как следует из приговора, подсудимые отношения не имели, не подтверждает обвинение в части фиктивного характера приобретения оборудования ОРГАНИЗАЦИЯ 2 и ФИО4 у ОРГАНИЗАЦИЯ 8. Не свидетельствует об этом и поставка ввезенных в РФ мобильных устройств сотрудниками ОРГАНИЗАЦИЯ 8 непосредственно в образовательные учреждения, так как данные действия объяснялись, как установил суд, нарушением срока поставки, они не противоречили интересам компаний и обычаям делового оборота.

Действительность и реальность сделок между ОРГАНИЗАЦИЯ 2, ФИО4 и ОРГАНИЗАЦИЯ 8 по поставке 147 комплектов мобильных устройств исключает факты хищений подсудимыми денежных средств <данные изъяты> по государственным контрактам № от 3 сентября 2013 года, № и № от 12 сентября 2013 года, к которым ОРГАНИЗАЦИЯ 8 доступа не имела. Также это опровергает доводы представителей обвинения о том, что рассматриваемые отношения были лишь инструментом для достижения преступного результата.

Предприятие ФИО22 и ФИО23а не направляло коммерческих предложений по поставке цифрового оборудования, не участвовало в аукционах, не заключало государственных контрактов, обязательств перед <данные изъяты> не имело и денежных средств от него не получало.

ОРГАНИЗАЦИЯ 8 обязалось поставить в адрес ОРГАНИЗАЦИЯ 2 и ФИО4, через иных юридических лиц, 147 комплектов мобильных устройств сбора данных по определенной цене, всего за 29 325 324 рубля. Свои обязательства стороны выполнили, ОРГАНИЗАЦИЯ 2 и ФИО4 получили заказанные 147 комплектов мобильных устройств, а ОРГАНИЗАЦИЯ 8 получила за них деньги в указанной сумме. Претензий к поставщику ОРГАНИЗАЦИЯ 2 и ФИО4 не имеют, о своем обмане в этих сделках они не заявляют.

Суд обратил внимание и на то, что расчеты с ОРГАНИЗАЦИЯ 8 были полностью произведены до начала выполнения <данные изъяты> обязательств по государственным контрактам, этот же вывод следует и из содержания рассматриваемого обвинения. Данное обстоятельство лишний раз свидетельствует о недостоверности утверждения стороны обвинения о фиктивности приобретения и поставки мобильных устройств между ОРГАНИЗАЦИЯ 2 и ОРГАНИЗАЦИЯ 8, и подтверждает вывод суда в приговоре об отсутствии изъятия подсудимыми денежных средств собственника.

Оценивая взаимоотношения хозяйствующих субъектов, суд обоснованно подверг критике позицию стороны обвинения по смешиванию самостоятельных коммерческих сделок, совершавшихся между ОРГАНИЗАЦИЯ 8 и ОРГАНИЗАЦИЯ 2, включая ФИО4, а также между <данные изъяты> и победителями аукционов.

Ссылки в обвинении на то, что подсудимые сообщали представителям ОРГАНИЗАЦИЯ 2 заведомо ложную информацию о равной стоимости мобильных устройств сбора данных, предлагаемых ими к поставке, и аналогичного оборудования фирмы «Вернье», не подтверждены соответствующими документами производителей о себестоимости продукции и не имеют значения для доказывания факта хищения средств у <данные изъяты>.

Также, при отсутствии признаков хищения бюджетных средств, не имеют никакого значения для дела обстоятельства расчета и поставки цифрового оборудования через промежуточные фирмы, и действия подсудимых по обналичиванию полученных средств и последующему распоряжению ими, на что правильно указано в проверяемом судебном решении.

При вынесении приговора суд оценил возможность хищения подсудимыми средств в пользу третьих лиц, которыми в данном случае являлись ОРГАНИЗАЦИЯ 2 и ФИО4, и не нашел тому подтверждения. Мнение гособвинителя в суде первой инстанции о вынужденной выплате подсудимыми, за счет предоставленных скидок, части похищенных средств в пользу ОРГАНИЗАЦИЯ 2 являлось, как правильно отмечено судом, необоснованным. Эта позиция гособвинителя не соответствовала и обвинению, не содержавшему никаких указаний на хищение в пользу третьих лиц.

В опровержение позиции стороны обвинения о завышении подсудимыми стоимости оборудования, фиктивности сделок и хищении свидетельствовали цены поставок и избирательный подход к оценке действий различных хозяйствующих субъектов, которые подробно описаны в приговоре и не оспариваются в представлении и жалобе.

Так, ОРГАНИЗАЦИЯ 2 и ФИО4 получили от ОРГАНИЗАЦИЯ 8, через промежуточные фирмы, 147 комплектов мобильных устройств за 29,32 млн. рублей, а поставили их <данные изъяты> более чем за 48,76 млн. рублей, наценка составила около 19,44 млн. рублей или 166 %. Наценка же ОРГАНИЗАЦИЯ 8 за 152 комплекта, учитывая госконтракт ИП ФИО23, без учета всех затрат, составила около 17,5 млн. рублей или 140 %.

Заблуждение относительно фиктивности отношений ОРГАНИЗАЦИЯ 2, включая ФИО4, и ОРГАНИЗАЦИЯ 8 не позволило обвинению сопоставить указанные торговые наценки и объективно оценить деятельность всех участников как предпринимательскую.

Из рассматриваемого обвинения и представленных суду доказательств не следует, какая наценка на поставляемое оборудование для ОРГАНИЗАЦИЯ 8 являлось бы законной, а какая незаконной, на что также обоснованно обращается внимание в приговоре.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда о несостоятельности попыток стороны обвинения обосновать «завышение стоимости» цифрового оборудования и возникновение ущерба письмом от 10 апреля 2013 года и прайс-листом ОРГАНИЗАЦИЯ 1, а также показаниями свидетеля ФИО10.

Подобные документы от коммерческих структур, которые добровольно не принимали участия в открытых электронных аукционах, не могут в дальнейшем подтверждать максимальную цену товара по государственному контракту и определять какой-либо ущерб для заказчика. В противном случае проведение самих аукционов и заключение по их результатам государственных контрактов будет являться бессмысленной процедурой.

Суд обоснованно подверг критике позицию стороны обвинения о том, что намерения ОРГАНИЗАЦИЯ 1 по участию в аукционах не влияют на квалификацию действий подсудимых.

Проведение экспертиз, в результате которых устанавливалась разница между стоимостью поставленного по условиям государственного контракта товара и цен, которые гипотетически могли предложить иные коммерческие структуры, не пожелавшие участвовать в аукционах, не требовалось. Такие экспертизы по данному делу, независимо от наличия или отсутствия ошибок в расчетах, доказательного значения не имеют, реальный ущерб они не определяют. Оснований для назначения дополнительных или повторных экспертиз, возможность которых обсуждается в жалобе и представлении, тем более не имелось.

Суд также правомерно обратил внимание в приговоре на то, что ОРГАНИЗАЦИЯ 1 в 2012-2013 гг. не являлось официальным представителем фирмы «Дата Харвест» на территории РФ, не имело возможности приобретать и реализовывать продукцию этой фирмы, и формировать на нее цены, а письмо от 10 апреля 2013 года не являлось коммерческим предложением на поставку необходимых <данные изъяты> комплектов цифрового оборудования, оно не было удостоверено надлежащим лицом, содержало сведения об оборудовании с другими техническими характеристиками и не позволяло заказчику рассчитать стоимость закупаемых мобильных устройств сбора данных с набором датчиков. Данные выводы суда в представлении и жалобе также не оспариваются.

Прайс-лист лишь повторял указанные в письме абстрактные цены, а свидетель ФИО10 в суде подтвердила то, что ОРГАНИЗАЦИЯ 1 не являлось официальным представителем «Дата Харвест» и продукцию этой фирмы в РФ не поставляло, а ФИО22 не высказывал ей просьб о неучастии ОРГАНИЗАЦИЯ 1 в аукционах. Иное не следовало и из оглашавшихся показаний ФИО10, данных на предварительном следствии, включая пояснения записей телефонных переговоров с Збаразским.

Кроме того, суд проанализировал сведения о продаже ОРГАНИЗАЦИЯ 1 в 2012-2013 гг. цифровых лабораторий «Дата Харвест» по ценам, которые превышали цены, отраженные в письме от 10 апреля 2013 года и прайс-листе. По одному контракту состоялась поставка имевшегося демонстрационного комплекта, а по второму контракту производилась поставка продукции иного производителя.

Так, из заключения специалиста от 19 июля 2017 года, не опровергнутого обвинением в суде 1 инстанции и не оспариваемого в суде 2 инстанции, следует, что ОРГАНИЗАЦИЯ 1 реализовывало оборудование по итогам открытых аукционов в электронной форме для школ № г.Санкт-Петербург и № г. Великие Луки, соответственно по цене в 1,29 и 1,48 раз выше, чем цены, указанные в обсуждаемом прайс-листе, средний коэффициент превышения составляет 1,385.

Стоимость 152 комплектов цифровых лабораторий «Дата Харвест» в ценах прайс-листа ОРГАНИЗАЦИЯ 1 и с учетом коэффициента 1,385 составляла 29,86 млн. рублей, это менее 1 % от цены, по которой ОРГАНИЗАЦИЯ 8 поставило 152 комплекта цифровых лабораторий в адрес ОРГАНИЗАЦИЯ 2 и, через ИП ФИО23, <данные изъяты>, составлявшей 30,07 млн. рублей.

На основании данных расчетов суд пришел к правильному выводу о том, что цены ОРГАНИЗАЦИЯ 8 по реализации 152 комплектов цифровых лабораторий были рыночными и конкурентными, они соответствовали обычной для предпринимательской деятельности прибыли.

В приговоре так же правильную оценку получили позиции представителя обвинения и органа расследования относительно невозможности использования цен, применявшихся ОРГАНИЗАЦИЯ 1 при поставках оборудования в указанные школы, и предложенный вариант пересчета стоимости оборудования «Дата Харвест» с учетом курса валют на определенную дату и одного аукциона.

Ссылки в жалобе на право заказчика формировать цены с использованием всех имевшихся сведений и методику проведения мониторинга цен не опровергают выводы суда о недостоверности и невозможности использования цен ОРГАНИЗАЦИЯ 1 для формирования начальных (максимальных) цен контрактов и определения ущерба.

Использование судом в мотивировочной части приговора сведений, представленных производителем цифрового оборудования «Дата Харвест», не противоречит закону. Эти сведения имели значение для дела и не опровергались другими доказательствами, они касались подтверждения факта представительства на территории РФ, формирования цен, переговоров с ОРГАНИЗАЦИЯ 1 и поставок ему оборудования. Высказываемые в жалобе сомнения относительно достоверности таких сведений являются необоснованными.

Выводы суда в приговоре относительно поставки 5 комплектов цифровых лабораторий ИП ФИО23 по государственному контракту № от 21 октября 2013 года в представлении и жалобе самостоятельно не оспариваются.

По данной поставке суд установил, что никакого завышения цен не было, приведенные в этой части в приговоре расчеты представители стороны обвинения не ставят под сомнение. Стоимость поставленных 5 комплектов цифровых лабораторий составляла 747 265,02 рублей, что лишь на 2 копейки превышает цену, указанную в контракте.

Эта стоимость была практически вдвое ниже начальной (максимальной) цены контракта, сформированной на основании ответов на ценовые запросы, и вдвое ниже цены комплекта цифровой лаборатории по контракту с ОРГАНИЗАЦИЯ 2 от 12 сентября 2013 года, при значительно большем количестве входящих в комплект датчиков.

Также эта стоимость была ниже цены 5 комплектов цифровых лабораторий фирмы «Вернье», составлявшей более 956,9 тыс. рублей, и цены 5 комплектов цифровых лабораторий, с учетом коэффициента реальных продаж, ОРГАНИЗАЦИЯ 1, составлявшей более 909 тыс. рублей.

Суд сравнил цены поставки этого оборудования и с абстрактными ценами не участвовавшего в аукционе ОРГАНИЗАЦИЯ 1, рассчитанными экспертами без учета коэффициента реальных продаж. Полученная разница составила 90,76 тыс. рублей, она не могла свидетельствовать ни о каком завышении цен и хищении средств <данные изъяты> при поставке цифровых лабораторий по госконтракту № от 21 октября 2013 года.

Разработка ФИО21 проектов технических заданий для закупки цифрового оборудования осуществлялась в рамках выполнения служебного поручения и никаких доказательств о том, что эти проекты в части цифровых лабораторий являлись плохими (например, не соответствовали необходимым параметрам, не могли использоваться в работе и т.д.), судам не было представлено.

Набор разработанных ФИО21 технических параметров цифровых лабораторий, как установил суд, избыточным не являлся, он содержал минимальное количество необходимых технических требований.

Утверждение обвинения о том, что ФИО21 выбирал цифровые лаборатории из числа дорогостоящих моделей, суд правильно оценил как голословное, так как оно не подтверждалось какими-либо доказательствами. Из доводов представления и жалобы также не следует, что предложенным техническим параметрам соответствовали другие, не дорогостоящие модели цифровых лабораторий.

Ссылка в представлении на то, что требования технического задания являлись трудновыполнимыми, обусловлена соответствием этим требованиям устройств 2-х производителей. Однако это обстоятельство проверялось в судебном заседании, нарушений законодательства не было установлено, в этой части суд обоснованно сослался в приговоре и на решения подразделений ФАС, проверявших по жалобам документацию к аукционам на поставку 28 и 94 комплектов цифровых лабораторий.

Кроме того, <данные изъяты> не требовал, чтобы техническим параметрам задания отвечали не 2-е, а более моделей цифровых лабораторий, а из показаний свидетеля обвинения ФИО18, занимавшейся в ОРГАНИЗАЦИЯ 7 в 2013 году продажами цифровых лабораторий фирмы «Вернье», следовало, что их продукции полностью соответствовали лаборатории китайского производителя «SensorLab».

Суд также проанализировал заявки на участие в 4-х проводившихся аукционах, которые предусматривали поставки 28, 94, 25 и 5 комплектов цифровых лабораторий, и установил, что предлагались не только лаборатории компаний «Дата Харвест» и «Вернье», но и лаборатории других производителей, включая «SensorLab». Сам ФИО21 в электронной переписке с ФИО6 от 14 июня 2013 года признавал, что он не знает лаборатории фирмы «SensorLab», нет данных.

При таких обстоятельствах у суда не было оснований соглашаться с утверждением обвинения о том, что ФИО21 разработал проекты технических заданий таким образом, чтобы им соответствовали только устройства компаний «Дата Харвест» и «Вернье» и заведомо не соответствовали устройства других производителей.

Вопрос стоимости цифрового оборудования в проектах технических заданий не затрагивался. Гособвинитель в представлении ошибочно полагает, что разработка ФИО21 технических заданий сама по себе подтверждает причастность подсудимых к формированию цен на цифровое оборудование.

Суд установил, что необоснованными являлись также утверждения обвинения о том, что работа по сбору коммерческих предложений от поставщиков цифрового оборудования была поручена ФИО21, который в дальнейшем скрыл от руководства <данные изъяты> и не предоставил в <данные изъяты> находящееся в его распоряжении коммерческое предложение ОРГАНИЗАЦИЯ 1 от 10 апреля 2013 года, содержащее сведения о розничных ценах на мобильные устройства сбора данных производства компании «Дата Харвест».

Из представленных документов, внутренней переписки сотрудников, показаний свидетелей ФИО19, ФИО9, ФИО20 следовало, что в <данные изъяты> было создано специально подразделение - <данные изъяты>, в функции которого входило и выполнение работ по разработке технической документации и по подготовке обоснования начальной (максимальной) цены контрактов на поставку цифрового оборудования для нужд образовательных учреждений области в 2013 году, его руководителем являлась ФИО20.

ФИО21 являлся руководителем другого центра института - <данные изъяты>, в функции которого не входили работы по подготовке обоснований начальных (максимальных) цен контрактов. Достоверные доказательства о возложении на ФИО21 обязанности по подготовке обоснования начальной (максимальной) цены контрактов в деле отсутствовали.

ФИО20 пояснила в суде, что подготовкой писем и направлением ценовых запросов занимался сотрудник <данные изъяты>ФИО12, который ФИО21 не подчинялся, а с последним у сотрудников <данные изъяты> имело место взаимодействие и сотрудничество. Описываемое положение не меняют показания свидетеля ФИО12 о том, что он воспринимал ФИО21 как своего опосредованного руководителя.

Никаких запросов производителям и поставщикам о техническом оборудовании и ценах на него Потехин не направлял и получателем ответов не являлся. Письмо от ОРГАНИЗАЦИЯ 1 от 10 апреля 2013 года поступило на адрес электронной почты <данные изъяты> и помощник ректора перенаправил его в адреса ФИО20, ФИО21 и ФИО12. Данное обстоятельство, как правильно указано в приговоре, исключает сокрытие ФИО21 письма ОРГАНИЗАЦИЯ 1, что в представлении и жалобе не оспаривается.

Потехин не был обязан сообщать об этом письме руководителю <данные изъяты> или в <данные изъяты>, а также инициировать какие-либо дополнительные запросы, скрывать письмо он никого не просил. В дальнейшем проекты технических заданий и полученные ответы на ценовые запросы в адрес <данные изъяты> Потехин не направлял.

Предложение ФИО21 сотрудникам <данные изъяты> направить ценовые запросы в определенные коммерческие структуры являлась реализацией взаимодействия работников одного учреждения, оно не было обязательным, криминальным и исчерпывающим, ценовые запросы направлялись и в иные фирмы.

Направление в <данные изъяты> ответов на ценовые запросы от ряда коммерческих структур обеспечили не подсудимые, а менеджер ОРГАНИЗАЦИЯ 2ФИО6, который действовал в интересах своей организации и произвольно определял наценки на цифровое оборудование, стремясь к получению в дальнейшем наибольшей прибыли при осуществлении предпринимательской деятельности.

Суд обоснованно указал в приговоре на то, что полномочия заказчика реализовывал только <данные изъяты>, который не мог их делегировать иным учреждениям, и Потехин не принимал никаких управленческих решений по включению в заявки на проведение открытых аукционов сведений об оборудовании или его цене.

В судебном заседании было установлено, что представители <данные изъяты> проверяли разработанные проекты технических заданий на поставку цифрового оборудования и требовали их корректировки, а уже затем подавали заявки на размещение заказов путем проведения аукционов с утвержденными техническими заданиями и начальными (максимальными) ценами государственных контрактов.

Из материалов дела следует, что до утверждения начальных (максимальных) цен на оборудование в публикуемой конкурсной документации эти цены могут проходить дополнительную проверку представителями заказчика и специалистами подразделений правительства области по противодействию коррупции.

Окончательное формирование цен на закупаемое оборудование, как правильно отметил в приговоре суд, происходит в ходе открытых электронных торгов на специальной площадке, принадлежащей независимому уполномоченному субъекту, и оказать влияние на цены могут только сами участники торгов.

Нарушений при проведении открытых аукционов в электронной форме на закупку цифрового оборудования, включавшего 152 комплекта цифровых лабораторий, и последующем заключении государственных контрактов не было установлено. Указание в представлении на заключение контрактов с нарушением законодательства связано только с несостоятельной версией обвинения о завышении цены.

В приговоре судом дана верная оценка действиям, которые предпринимаются коммерческими структурами для получения наиболее благоприятных условий при продаже или поставке товара, включая получение скидок и эксклюзивных прав. Эти действия не выходят за рамки обычных отношений в сфере предпринимательской деятельности.

Признание подсудимыми в той или иной мере своей вины в хищении на определенной стадии предварительного следствия, а также явки с повинной ФИО22 и ФИО23а, от которых они вскоре отказались, не могли являться достаточными доказательствами для вынесения обвинительного приговора, так как они не подтверждались совокупностью иных исследованных доказательств.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда о том, что при вышеуказанных обстоятельствах обвинение ФИО21, ФИО22 и ФИО23а в хищении денежных средств <данные изъяты> при поставках 147 и 5 комплектов мобильных устройств сбора данных является несостоятельным. Основание оправдания подсудимых сторонами не оспаривается.

Руководствуясь ст.389.20 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Кировского районного суда г. Ярославля от 1 февраля 2018 года в отношении ФИО22 изменить, в вводной части приговора уточнить его фамилию, ошибочно указанную как Збараский, считая таковой ФИО22.

В остальном приговор в отношении ФИО22 и этот же приговор в отношении ФИО21 и ФИО23 оставить без изменения, а апелляционное представление и апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в президиум Ярославского областного суда.

Председательствующий

Судьи: