Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденной Гербер Е.Н., адвоката Смирнова А.А. и апелляционному представлению государственного обвинителя Калеминой А.И. на приговор Тевризского районного суда Омской области от 25 января 2021 года, которым

Гербер Елена Николаевна, <...> года рождения, уроженка Тевриз Тевризского района Омской области, ранее не судимая,

осуждена по ч.3 ст.159.2 УК РФ (в редакции ФЗ № 207-ФЗ от 29.11.2012) к 1 году лишения свободы,

по ч.3 ст.159.2 УК РФ к 1 году 3 месяцам лишения свободы.

В соотвествии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 1 год с возложением обязанностей: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного; периодически являться в указанный орган для регистрации в дни установленные инспектором.

Заслушав доклад судьи Люсевой Г.С., выслушав выступления осужденной Гербер Е.Н. и ее адвоката Смирнова А.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб в полном объеме и возражавших против удовлетворения доводов апелляционного представления, мнение прокурора Аврамовой А.Ю., поддержавшей доводы апелляционного представления в полном обьеме, возражавшей против удовлетворения доводов апелляционных жалоб, представителя потерпевшего <...>. полагавшего на усмотрение суда разрешение апелляционных представления, жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Гербер Е.Н. признана виновной и осуждена за совершение мошенничества при получении выплат, то есть хищения денежных средств при получении пособий, установленных законами и иными нормативными правовыми актами, путем представления заведомо недостоверных сведений, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.

Преступления совершены с июня 2016 года по май 2018 года и с июня 2018 года по декабрь 2019 года в Тевризском районе Омской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Гербер Е.В. вину в предъявленном обвинении признала частично.

В апелляционной жалобе осужденная Гербер Е.В. выражает несогласие с приговором, оспаривая квалифицирующий признак «с использованием своего служебного положения».

Указывает, что суд, признав её виновной, не указал, какие именно действия по фактическому ведению бухгалтерского учета она осуществляла.

Считает, что составление справок о зарплате является не должностными обязанностями, а лишь трудовой функцией. Полагает, что общий доступ к печати муниципального управления не свидетельствует о том, что она была наделена административно-распорядительными полномочиями.

Ссылаясь на п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 19 от 16.10.2009, указывает, что суд не привел доказательств, подтверждающих, что она обладала функциями управления и распоряжения имуществом и денежными средствами управления строительства и ЖКХ, что в принципе и не могло быть вменено ей в должностные обязанности в силу положений бюджетного законодательства, которым установлены особенности бухгалтерского учета в бюджетных учреждениях.

Указывает, что сославшись на перечень полномочий, предусмотренных должностной инструкцией консультанта управления строительства и ЖКХ администрации Тевризского муниципального района Омской области, утвержденной 01.03.2010, суд не привел доказательств, подтверждающих ее должностные полномочия по ведению бухгалтерского учета, при этом допустил противоречивые суждения, сославшись на то, что инструкция носила формальный характер и являлась перепечатанной инструкцией главного бухгалтера, должность которого была упразднена.

Настаивает на том, что не была наделена должностными полномочиями ни в соответствии с правилами, установленными трудовым законодательством в рамках заключенного трудового договора, доказательств заключения которого обвинением не было представлено, ни в рамках должностной инструкции, утвержденной 01.03.2010.

Ссылаясь на ст. 7 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», письмо Министерства финансов РФ от 12.02.2020 № 02-06-07/9319 «О передаче полномочий по ведению бюджетного (бухгалтерского) учета и бухгалтерской (финансовой) отчетности», отмечает, что полномочий по ведению бухгалтерского учета нет не только у должности «консультанта», которую она занимала, но их нет даже у управления строительства и ЖКХ Тевризского муниципального района Омской области, поскольку они находятся в ведении комитета финансов и контроля администрации Тевризского района, как это предусмотрено приказом от 07.12.2010 № 52-од комитета финансов и контроля.

Указывает, что данные обстоятельства подтверждаются договором об обмене электронными документами от 16.12.2016, заключенного между комитетом финансов и контроля и управлением строительства и ЖКХ администрации Тевризского МР Омской области, приказом комитета финансов и контроля № 82-од от 18.11.2020, а также показаниями представителей комитета финансов и контроля администрации Тевризского района <...> руководителя управления ЖКХ <...> согласно которым управление ЖКХ и Гербер Е.Н. не могут принимать самостоятельных бухгалтерских решений. У Гербер Е.Н. нет ключей доступа в систему «электронного бюджета», она не имеет право подписывать платежные документы, а все бухгалтерские операции проводятся с санкции комитета финансов и контроля за подписью его сотрудников.

Просит приговор отменить, переквалифицировать ее действия на ч. 1 ст. 159.2 УК РФ, применив положения ст. 15 УК РФ, ст. 78 УК РФ освободить от уголовной ответственности.

В апелляционной жалобе адвокат Смирнов А.А. привел аналогичные доводы о незаконности судебного решения.

В представлении государственный обвинитель Калемина А.И. выражает несогласие с приговором ввиду неправильного применения уголовного закона и чрезмерной мягкости наказания.

В представлении выражает несогласие с квалификацией действий Гербер Е.В. по эпизоду от 2016 года (в редакции ФЗ № 207-ФЗ от 29.11.2012).

Обращает внимание на то, что преступление длящееся, поскольку пособие Гербер Е.В. получала ежемесячно с 2016 года по 2018 год, соответственно, ее действия подлежат квалификации по ч. 3 ст. 159.2 УК РФ в редакции ФЗ № 325-ФЗ от 03.07.2016, в соответствии с которой максимальное наказание по данной статье было увеличено до 6 лет лишения свободы, а преступление стало относиться к категории тяжких.

Отмечает, что неверная квалификация действий осужденной Гербер Е.Н. повлекла назначение чрезмерно мягкого наказания за совершенное в 2016 году преступление и по совокупности преступлений.

Просит приговор изменить и квалифицировать действия Гербер Е.В. с июня 2016 года по май 2018 года в редакции ФЗ № 325-ФЗ от 03.07.2016 и назначить наказание в виде 1 года 3 месяцев лишения свободы, по ч. 3 ст. 69 УК РФ в виде 1 года 8 месяцев лишения свободы, исключить ссылку на совершение Гербер Е.Н. преступления, отнесенного к категории средней тяжести.

На апелляционные жалобы осужденной Гербер Е.Н и ее адвоката Смирнова А.А. государственным обвинителем Калеминой А.И. поданы возражения. Адвокатом Смирновым А.А. подано возражение на апелляционное представление государственного обвинителя Калеминой А.И.

Проверив материалы дела, обсудив доводы поданных апелляционных жалоб, апелляционного представления и возражений, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности Гербер Е.Н. в совершении мошенничества при получении выплат подтверждены совокупностью собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательств, которые получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, объективно изложены и оценены в приговоре в соответствии со ст. 88 УПК РФ.

В описательно-мотивировочной части приговора в соответствии со ст. 307 УПК РФ и в пределах предъявленного обвинения подробно изложено описание преступных действий Гербер Е.Н., признанных судом доказанными, с указанием места, времени, способа их совершения, мотивов, целей и последствий совершенного преступления.

Ни одно из доказательств, юридическая сила которых вызывала бы сомнение, не положено судом в обоснование выводов о виновности.

В обоснование доводов о виновности Гербер Е.Н. суд обоснованно привел признательные показания Гербер Е.Н., данные в ходе судебного заседания об обстоятельствах, при которых ею были изготовлены справки за подписью ее руководителя <...> на основании которых она ежемесячно с июня 2016 года по май 2018 года, а также с июня 2018 года по декабрь 2019 года незаконно получала пособие на свою дочь Гербер К.И., 03.06.2012 г.р., чем причинила бюджету Омской области в лице распорядителя бюджетных средств - Министерства труда и социального развития Омской области ущерб на сумму 22761 руб. 24 коп. и 19 351 руб. 51 коп.

Достоверность показаний осужденной в данной части подтверждается показаниями начальника управления строительства и ЖКХ администрации Тевризского муниципального района Омской области Резанова В.С., подписавшего справки о доходах Гербер Е.Н., которые ею были предоставлены в филиал бюджетного учреждения Омской области «Многофункциональный центр предоставления государственных и муниципальных услуг Знаменского района Омской области» «Многофункциональный центр предоставления государственных и муниципальных услуг Тевризского района Омской области» для получения пособия.

Обстоятельства, при которых Гербер Е.Н. в 2016 году и 2018 году обратилась в филиал бюджетного учреждения Омской области «Многофункциональный центр предоставления государственных и муниципальных услуг Знаменского района Омской области» «Многофункциональный центр предоставления государственных и муниципальных услуг Тевризского района Омской области» за получением пособия, предоставив пакет документов со справкой, содержащей заведомо недостоверные сведения о ее доходах, тем самым в период с июня 2016 года по май 2018 года и с июня 2018 года по декабрь 2019 года ежемесячно получала пособие на свою дочь, Гербер К.И., установлены на основании исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств, а именно, показаний представителя потерпевшего <...>., свидетелей <...>

Приведенная в приговоре совокупность письменных доказательств, в частности, рапорт о незаконном получении детского пособия; рапорт об обнаружении признаков преступления; копии приказа № 21 от 14.05.2009, приказа № 7 от 01.03.2010, должностной инструкции консультанта управления строительства и ЖКХ администрации Тевризского муниципального района Омской области от 01.03.2010, должностной инструкции начальника сектора учета и отчетности, главного бухгалтера управления строительства и ЖКХ администрации Тевризского муниципального района Омской области от 14.05.2009; справки о доходах Гербер Е.Н. за 2016 г. и 2018 г.; протоколы выемки от 13.04.2020 и 17.04.2020 с фототаблицей к ним; протоколы осмотра предметов от 17.06.2020 и 06.07.2020 с приложением к ним; сведения о выплатах от 01.09.2020, подтверждают обоснованность выводов суда о виновности Гербер Е.Н. в мошенничестве при получении выплат.

Вместе с тем судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона при квалификации действий Гербер Е.Н.

Как следует из приговора, Гербер Е.Н. осуждена за совершение двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159.2 УК РФ,- «с использованием своего служебного положения». Вместе с тем судебная коллегия полагает, что данный квалифицирующий признак не нашел своего подтверждения, поскольку ее служебные полномочия, заключающиеся, в частности, в организации бухгалтерского учета и осуществлении контроля за содержанием бухгалтерских документов администрации, подписании отдельных видов документов, выдаче письменных справок, доступе к печати администрации, облегчили ей лишь возможность изготовления поддельных справок о своей зарплате.

При этом Гербер Е.Н. была принята на должность главного бухгалтера, а в дальнейшем переведена на должность «консультант» и ее должностные обязанности претерпели изменения. Из показаний свидетеля <...>. следует, что, несмотря на то, что Гербер Е.Н. фактически занималась ведением бухгалтерского учета, правом подписи финансовых документов не обладала, таким правом был наделен он, как ее руководитель.

По мнению судебной коллегии, при предоставлении справок в филиал бюджетного учреждения Омской области «Многофункциональный центр предоставления государственных и муниципальных услуг Знаменского района Омской области» «Многофункциональный центр предоставления государственных и муниципальных услуг Тевризского района Омской области» за получением пособия служебные полномочия Гербер Е.Н. не использовались, так как в отношении указанной организации она никакими организационно-распорядительными и административно - хозяйственными полномочиями не обладала.

В связи с неправильным применением уголовного закона при правовой оценке действий осужденной судебная коллегия находит необходимым изменить судебное решение, исключить квалифицирующий признак "с использованием служебного положения", на основании установленных судом обстоятельств дела за каждое совершенное Гербер Е.Н. преступление ее действия переквалифицировать на ч. 1 ст. 159.2 УК РФ.

Переквалификация действий осужденной на более мягкий уголовный закон улучшает ее положение, не нарушая права на защиту.

Принимая во внимание, что преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 159.2 УК РФ, относится к категории небольшой тяжести, следовательно, срок давности уголовного преследования Гербер Е.Н. за совершенное ей преступление с июня 2016 года по май 2018 года составляет два года, который истек до вынесения приговора.

При таких обстоятельствах уголовное дело в части осуждения Гербер Е.Н. по ч. 1 ст. 159.2 УК РФ за преступление, совершенное с июня 2016 года по май 2018 года, подлежит прекращению на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

На основании вышеизложенного, судебная коллегия полагает подлежащим исключению из описательно-мотивировочной части приговора при назначении наказания суждения суда о том, что Гербер Е.Н. совершила преступления, отнесенные к категории средней тяжести и тяжкого, с указанием о совершении осужденной преступлений небольшой тяжести.

В судебном заседании первой инстанции и в суде апелляционной инстанции Гербер Е.Н. полностью признала вину в хищении денежных средств при получении пособий, установленных законами и иными нормативными правовыми актами. В связи с чем судебная коллегия учитывает при назначении наказания Гербер Е.Н. в соответствии со ст. 61 УК РФ в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, полное признание вины.

Принимая во внимание личность осужденной Гербер Е.Н., фактические обстоятельства дела, смягчающие наказание обстоятельства при отсутствии отягчающих, судебная коллегия полагает возможным по ч.1 ст.159.2 УК РФ за преступление, совершенное с июня 2018 года по декабрь 2019 года, назначить наказание в виде обязательных работ.

Ввиду отсутствия совокупности преступлений из резолютивной части приговора подлежит также ислючению указание суда на назначение наказания с применением правил ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Апелляционное представление вопреки доводам адвоката принесено в установленный уголовно –процессуальным законом срок, а именно 04.02.2021 (т.5 л.д. 176). Вместе с тем, принимая во внимание, что судебная коллегия переквалифицировала действия осужденный Гербер Е.Н. по каждому преступлению с ч.3 ст.159.2 УК РФ на ч.1 ст.159.2 УК РФ, то есть на более мягкий закон, доводы апелляционного представления об обратном являются несостоятельными.

Нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену, по данному делу не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Тевризского районного суда Омской области от 25 января 2021 года в отношении Гербер Елены Николаевны изменить.

Исключить из осуждения Гербер Е.Н. указание на квалифицирующий признак «с использованием своего служебного положения».

Переквалифицировать действия Гербер Е.Н. с июня 2016 года по май 2018 года с ч. 3 ст. 159.2 УК РФ на ч. 1 ст. 159.2 УК РФ, уголовное дело в этой части прекратить на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

Переквалифицировать действия Гербер Е.Н. с июня 2018 года по декабрь 2019 года с ч. 3 ст. 159.2 УК РФ на ч. 1 ст. 159.2 УК РФ, по которой назначить 200 часов обязательных работ.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора при назначении наказания суждения суда о том, что Гербер Е.Н. совершила преступления, отнесенные к категории средней тяжести и тяжкого.

Указать в описательно-мотивировочной части приговора при назначении наказания о том, что Гербер Е.Н. совершила преступления, отнесенные к категории небольшой тяжести.

Указать в описательно-мотивировочной части приговора при назначении наказания признание судом обстоятельством, смягчающими наказание Гербер Е.Н., в соответствии со ст. 61 УК РФ полное признание вины.

Исключить из резолютивной части приговора указание о назначении наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

В остальном приговор оставить без изменения. Апелляционное представление государственного обвинителя Калеминой А.И. оставить без удовлетворения, апелляционные жалобы осужденной Гербер Е.Н. и адвоката Смирнова А.А. удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в течение 6 месяцев со дня его провозглашения, в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, путем подачи жалобы (представления) в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в г. Кемерово через суд, постановивший приговор.

Осужденная вправе участвовать в рассмотрении дела судом кассационной инстанции и пользоваться помощью защитника.

Председательствующий:

Судьи: