Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Сынан-оола В.В. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 30 марта 2015 года, которым

ФИО1, **

оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления. В соответствии со статьями 133, 134 УПК РФ за ФИО1 признано право на реабилитацию;

ФИО2 ** судимый 11.09.2008 года по ч. 2 ст. 228, ч. 4 ст. 33 ч. 2 ст. 228 УК РФ на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ к 7 годам лишения свободы, освободившийся 06.05.2012 года условно-досрочно на неотбытый срок 3 года 4 месяца 13 дней,

осужден по ч.1 ст. 30, п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, на основании п. «в» ч.7 ст. 79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение по постановлению Улуг-Хемского районного суда Республики Тыва от 25.04.2012 года, в соответствии с ч. 1 ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 11 сентября 2008 года окончательно к 5 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Прокопьевой Л.М., выступления прокурора Монгал Л.А., поддержавшего апелляционное представление и просившей приговор отменить, оправданного ФИО1 и его защитника Маракина Е.А., просивших приговор оставить без изменения, защитника Ногаан-оола С.О. в интересах осужденного ФИО2, просившего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 оправдан по предъявленному обвинению в покушении на незаконный сбыт наркотических средств по предварительному сговору группой лиц в значительном размере за отсутствием в его деянии состава преступления.

ФИО2 признан виновным и осужден за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в значительном размере.

ФИО1, органами предварительного следствия обвинялся в покушении на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в значительном размере, совершенному согласно обвинительному заключению при следующих обстоятельствах.

13 мая 2013 года около 14 часов 11 минут ФИО2, находясь около магазина «**» по адресу: **, позвонил ФИО1, сообщив ему информацию о наличии у него наркотических средств для дальнейшего сбыта, попросил ФИО1 приехать к указанному выше магазину для дальнейшей организации встречи с покупателем.

В тот же день около 15 часов 30 минут ФИО2 и ФИО1 встретились около магазина «**», где в ходе беседы ФИО2 сообщил ФИО1у о наличии у него наркотического средства – гашиш и о своем желании его незаконно сбыть, а ФИО1 сообщил ФИО2 о своем желании его незаконно сбыть и о наличии договоренности с покупателем наркотического средства. ФИО2 и ФИО1 распределили между собой роли, согласно которому роль ФИО2 заключалась в предоставлении наркотического средства – гашиш, обеспечении перевозки наркотического средства до места сбыта, назначении цены за наркотическое средство, а роль ФИО1а заключалась в поиске возможного покупателя, организации с ним встречи, непосредственном присутствии при проведении сделки, передачи одного фрагмента наркотического средства покупателю для оценки предоставляемого наркотического средства и в случае согласия покупателя на приобретение наркотического средства, предоставление всей партии наркотического средства непосредственно покупателю. Также ФИО2 указал цену за один фрагмент наркотического средства, которая составила **, а за всю партию цена составила **. В случае удачного сбыта ФИО2 и ФИО1 договорились о совместном распределении между собой вырученных от незаконного сбыта денежных средств. ФИО2 и ФИО1, реализуя единый преступный умысел, действуя группой лиц по предварительному сговору, 13 мая 2013 года в 15 часов 30 минут, согласно распределению ролей между соучастниками преступления, ФИО2, находясь около магазина «**», передал ФИО1у один фрагмент наркотического средства – гашиш, чтобы тот продемонстрировал его качество покупателю и около 16 часов 20 минут ФИО1 около магазина №** встретился с Ч., имитирующим роль «покупателя» наркотических средств и продемонстрировав ** фрагмент наркотического средства – гашиш, незаконно его сбыл Ч. . Также ФИО1 предоставил информацию о наличии еще ** фрагментов наркотического средства – гашиш и назвал общую цену за всю партию, которая составила **. Получив согласие от Ч. на приобретение всей партии наркотического средства – гашиш, ФИО1 забрал у Ч.**. и передал их ФИО2, а сам, взяв ** фрагмента наркотического средства – гашиш, вернулся в автомашину «**» и сбыл Ч. еще ** фрагмента наркотического средства – гашиш, массой ** гр., что относится к значительному размеру.

13 мая 2013 года в 16 часов 35 минут наркотическое средство – гашиш было изъято из незаконного оборота сотрудниками УФСКН РФ по Республике **.

Кроме этого, 13 мая 2013 года в период времени с 17 часов 35 минут до 17 часов 55 минут в кабинете № УФСКН России по Республике ** по адресу: ** по адресу: **, в ходе проведения досмотра ФИО1а, в наружном боковом кармане его спортивных брюк обнаружено и изъято наркотическое средство – гашиш, массой ** гр., на момент первоначального исследования ** гр., что относится к значительному размеру. Данное наркотическое средство ФИО1 и ФИО2 не успели сбыть Ч. .

Тем самым, ФИО1, по независящим от него обстоятельствам не смог довести до конца единый с ФИО2 преступный умысел на незаконный сбыт наркотического средства – гашиш, поскольку их преступная деятельность была пресечена сотрудниками УФСКН РФ по Республике ** 13 мая 2013 года около 16 часов 35 минут при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», а наркотическое средство – гашиш, общей массой ** гр., что относится к значительному размеру, было изъято из незаконного оборота.

Судом установлено следующее.

В августе месяце 2012 года (точная дата в ходе предварительного следствия не установлено), в период времени с 13 часов до 17 часов, ФИО2 на поле на расстоянии около ** км. к югу от ** с целью незаконного сбыта наркотических средств известным ему способом приобрел наркотическое средство - гашиш в количестве ** фрагментов массой ** гр., (на момент первоначального исследования ** гр. и ** гр.), что относится к значительному размеру и незаконно хранил с целью дальнейшего сбыта, закопав в земле на данном поле до 12 часов 13 мая 2013 года.

02 мая 2013 года около 17 часов 30 минут у ** в автомашине «**» оперуполномоченный УФСКН РФ по Республике **Ч.Б. попросил В. помочь ему в приобретении для него наркотических средств.

13 мая 2013 года до 12 часов В., действуя по просьбе Ч. , сообщил ФИО1 о возможности сбыта наркотических средств Ч. за денежное вознаграждение.

В тот же день до 12 часов, ФИО1 в свою очередь через Б. сообщил ФИО2 о возможности сбыта наркотических средств Ч. за денежное вознаграждение.

Реализуя свой умысел на незаконный сбыт наркотического средства гашиш, ФИО2 13 мая 2013 года в 12 часов приехав на автомашине «**» на указанное поле, извлек данное наркотическое средство из места хранения и положил в карман своей куртки и в 12 часов 40 минут этого же дня приехал в ** в целях его сбыта.

13 мая 2013 года около 15 часов 30 минут ФИО2 и ФИО1 встретились на **, около магазина «**», где в ходе беседы в салоне автомобиля «**», ФИО2 сообщил о наличии у него наркотического средства – гашиш.

Затем около 16 часов 10 минут 13 мая 2013 года преследуя преступный умысел из корыстных побуждений на незаконный сбыт наркотического средства - гашиш, ФИО2 на автомобиле «**» прибыл к магазину № по адресу **. Туда же прибыл и ФИО1, следуя пассажиром в автомобиле В. марки «**».

13 мая 2013 года около 16 часов ФИО1 в автомобиле «**» встретился с Ч. , имитирующем роль покупателя наркотических средств в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», и сбыл ему фрагмент наркотического средства – гашиш. ФИО1 сообщил последнему о наличии ** фрагментов наркотического средства гашиш и, получив согласие от Ч. на приобретение наркотических средств за ** рублей, получил от него ** рублей и передал их ФИО2. Забрав у ФИО2 ** фрагмента наркотического средства гашиш, вернулся в автомашину «**», где около 16 часов 35 минут сбыл ** фрагмента наркотического средства – гашиш Всего ФИО1 сбыл Ч. , имитирующему роль покупателя наркотических средств в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» наркотическое средство гашиш в количестве ** фрагментов массой ** гр., на момент первоначального исследования ** гр., что согласно законодательству относится к значительному размеру. Оставшееся наркотическое средство гашиш массой ** гр., массой на момент первоначального исследования ** гр., было изъято у ФИО1а в тот же день с 17 часов 35 минут до 17 часов 55 минут сотрудниками УФСКН.

В судебном заседании подсудимый ФИО1 вину в предъявленном обвинении в совершении преступления, предусмотренного ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.3 п.«а,б» УК РФ, признал и показал, что 13 мая 2013 года при встрече В. ему сказал, что приехали знакомые из **, которым он ранее продал наркотические средства и сейчас им можно продать наркотические средства. Он позвонил знакомому Б., рассказал просьбу В., тот ответил, что у него нет наркотических средств, но найдет. Потом Б. перезвонил ему и, сказав, что нашел, попросил подъехать к магазину «**» на улице **. Он и В. приехали туда, туда же на «**» приехали ФИО2 и Б.. Он взял один фрагмент наркотического средства и с В. приехали на его машине к **-му магазину, встали во дворе. Туда же приехали ФИО2 и Б.. Минут через 20 к ним подошел Ч. , которому он показал ** фрагмент наркотического средства и тот согласился приобрести, отдал ** рублей. Он сходил до машины ФИО2, взял у Б. оставшиеся фрагменты и отдал их Ч. . Ч. сказал, что ему нужно с банкомата снять деньги. Он и Ч. прошли в магазин №**, где его задержали сотрудники. После доставления в здание наркоконтроля, он говорил, что наркотические средства принадлежат Б., но сотрудники ему не верили, в ходе следствия его показания подменили, будто он и ФИО2 были в сговоре, что он подписал, не проверив.

В судебном заседании подсудимый ФИО2 вину в предъявленном обвинении в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, пп. «а», «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ не признал и показал, что 13 мая 2013 года он на своей машине марки «**» по просьбе Б. довозил его до магазина **, где тот встречался с ФИО1, потом с ним же приехали во двор к магазину № за ларьки, куда на такси приехал и ФИО1, сел к ним в машину, Б. передал ФИО1 сверток, сказал: «Это все что нашел». ФИО1 со свертком пошел обратно к такси. Б. дал ему ** рублей, он пошел к ларьку за сигаретами, там его сотрудники задержали и привезли в наркоконтроль. Сотрудники наркоконтроля уговорили взять вину на себя, он согласился и подписал протоколы, подтвердил при досмотрах. Его допрашивали без защитника, адвокат Ишин потом подошел и подписал протокол.

В апелляционном представлении и в дополнении к нему государственный обвинитель Сынан-оол В.В. просит отменить приговор ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и уголовное дело направить на новое судебное разбирательство. В обоснование указывает, что умысел на сбыт наркотических средств у ФИО1а возник в результате действий сотрудника правоохранительных органов, что в материалах дела нет сведений, свидетельствующих о том, что ФИО1 ранее сбывал наркотические средства, есть лишь ссылка в постановлении о проведении ОРМ на наличие такой информации. Однако считает, что тот факт, что оперативные работники располагали сведениями о причастности ФИО1а к распространению наркотических средств, косвенно подтверждается тем, что ФИО1, после того как В. сообщил ему о том, что есть покупатель наркотических средств, который желает с ним встретиться, сразу стал принимать меры к поиску наркотических средств. Тем самым, в действиях оперативного работника не усматривает признаков подстрекательства, склонения ФИО1а к сбыту наркотических средств. Ссылаясь на показания свидетеля В. в суде о том, что В. при первом сбыте наркотического средства Ч. ** от 03.03.13 г. сообщал Ч. о Вильксе, что указывает на то, что оперативные работники располагали сведениями о причастности ФИО1а к распространению наркотических средств, на основании которых было принято решение о проведении в отношении него ОРМ. Также указывает на то, что судом было необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства государственного обвинителя о проверке наличия таких сведений, так как в оперативном отделе УФСКН РФ по Республике ** находится дело оперативного учета, где разрабатывались В. и его друг по прозвищу «**», установленный в дальнейшем как ФИО1, которые занимались незаконным оборотом наркотических средств, в отношении которых оперативно-розыскные мероприятия сотрудники УФСКН начали проводить с февраля 2013 года, а преступление совершено в мае 2013 года. Преступная связь между В. и ФИО1 установлена. Суд признав недопустимым доказательствами результаты ОРМ и все производные от него доказательства: досмотр и изъятие у ФИО1а наркотических средств, у Б. денежных средств за сбытые наркотические средства, заключение химической экспертизы изъятых наркотических средств, тем не менее признал ФИО2 виновным в приготовлении наркотических средств, когда вся доказательственная база судом исключена из числа доказательств.

В возражении на апелляционное представление оправданный ФИО1 просит приговор оставить без изменения, апелляционное представление – без удовлетворения, указав, что судом дана правильная оценка действиям сотрудников УФСКН РФ по Республике ** как провокация, поскольку каких-либо преступных связей, взаимоотношений между ним и В. не имелось, что дело оперативного учета заведено в день задержания подозреваемых с целью улучшения своих показателей в работе по заведению и реализации ДОУ. Считает, что суд обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства государственного обвинителя об истребовании дела оперативного учета.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и возражения, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда первой инстанции об отсутствии состава преступления в действиях ФИО1 сделаны на основании исследованных в судебном заседании доказательств, которым судом дана надлежащая оценка и которые подробно приведены в приговоре.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами апелляционного представления о необоснованном оправдании ФИО1 в совершении преступления, поскольку они опровергаются доказательствами, имеющимися в материалах дела.

Субъективная сторона преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ характеризуется умышленной формой вины, то есть умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств. По настоящему делу таких данных суд первой инстанции не установил.

Как видно из показаний оправданного ФИО1а, данных в суде, так и в ходе предварительного следствия, наличие умысла на сбыт наркотических средств не подтверждал и показал, что 13 мая 2013 года, когда он был на работе, встретился со своим знакомым В., который передал ему, что с ним хочет встретиться парень по имени «Ч. », и что он может купить у него наркотические средства. Тогда он стал искать наркотические средства, для чего позвонил своему знакомому Б., передал просьбу перекупщика, на что тот ответил, что его знакомый, который находился рядом с ним, слышал его просьбу и предложил встретиться около магазина «**» по **. При встрече с Б. и незнакомым мужчиной ** национальности, представившимся именем «ФИО2», последний сказал, что у него есть наркотические средства и отдал ** фрагмент гашиша и сказал, что у него есть еще ** куска гашиша, которых он может продать за ** рублей, назначил цену за фрагмент **. Он сказал, что покажет гашиш перекупщику и если он согласится, то он ему продаст, на что тот обещал ему вознаграждение. Подъехав в обусловленное место к магазину ** по ** он передал перекупщику сначала ** фрагмент гашиша и когда тот согласился и отдал **, он забрал деньги и отнес «ФИО2», забрал ** фрагмента, отдал перекупщику ** фрагмента гашиша и сказал, что ** фрагмент передаст, если он добавить еще **, после чего его задержали.

Эти показания оправданного ФИО1а нашли объективное подтверждение и другими доказательствами, представленными органом следствия и исследованными в судебном заседании.

Так, из показаний свидетеля Ч.., оперуполномоченного УФСКН РФ по **, в суде видно, что в оперативном отделе УФСКН имелась информация о том, что ФИО1 занимается незаконным оборотом наркотических средств и нужно было через В. проверить эту информацию. Он принимал участие в роли покупателя при проведении ОРМ «проверочная закупка». 13 мая была организована встреча с В., который свел его с Вильксом. Встреча была назначена за ** магазином, он сел в машину «**» на заднее сиденье, где за рулем сидел В., а ФИО1 был на переднем пассажирском сиденье. ФИО1 передал ему фрагмент наркотиков и сказал, что продает их. Он осмотрел фрагмент наркотиков, сказал, что качество устраивает. ФИО1 сказал ** за этот фрагмент. Он дал ФИО1у **. ФИО1 взял деньги, сходил до машины **, вернулся, сел на переднее пассажирское сиденье и передал ему еще ** фрагмента наркотиков. Он осмотрел наркотики, сказал, что устраивает, предложил ФИО1у вместе сходить в ** магазин, с банкомата снять деньги. ФИО1 согласился, вместе с Вильксом зашли в ** магазин, где он дал сигнал оперативникам, ФИО1 был задержан в магазине, остальные были задержаны на улице.

Из показаний свидетеля В. в суде видно, что он участвовал при проведении ОРМ «проверочная закупка» у ФИО1а, так как была у них информация в отношении ФИО1а о том, что он занимается незаконным оборотом наркотических средств, источник этой информации огласить не может. Кроме того, при проведении ОРМ В. сообщил о Вильксе.

Из показаний свидетеля В. в суде видно, что в начале мая 2013 года он сбыл возле ** магазина незнакомому парню по имени Ч. найденные наркотические средства. Тогда этот Ч. взял номер его сотового телефона и сказал, что еще будет обращаться, чтобы купить наркотические средства. Потом Ч. начал звонить ему, говорить, что хочет приобрести наркотические средства, спрашивал, нашел ли он то, что его интересует, знает ли он **, т.е. ФИО1а. Он знал ФИО1а и позвонил ему, сказал, что есть люди, интересуются, не знает ли где можно приобрести наркотики. ФИО1 сказал, чтобы он подъехал и назвал адрес. Когда он подъехал к ФИО1у, тот позвонил со своего телефона, спросил у кого-то, есть ли возможность достать наркотические средства, на другом конце ответили, что есть такая возможность, что надо встретиться. Тогда он позвонил Ч., сказал, что надо встретиться. Тот понял, наверное, сказал, чтоб он подъехал к ** магазину. Он и ФИО1 приехали к ** магазину, к ним на заднее сиденье сел Ч., поговорили с ним. Потом ФИО1 сходил куда-то, вернулся, показал Ч. сверток и назвал цену ** за один фрагмент, всего ** за все фрагменты. Ч. отдал ФИО1у деньги, сказал, что не хватает, надо снять с банкомата. Потом Ч. и ФИО1 ушли за деньгами в ** магазин, наркотики были у Ч. в руках. После этого его захватили сотрудники, тогда он узнал, что этот Ч. является оперуполномоченным.

Из показаний свидетеля В., данных в ходе предварительного следствия, оглашенных в порядке ст. 281 УПК РФ, также видно, что где-то в 11 часов 13 мая 2013 года к нему в машину «**» с государственным знаком ** регион с надписью «**» сел парень ** национальности по имени **, когда они ездили по городу, ** спросил у него, знает ли он парня по имени «ФИО1», который раньше работал в такси. Он сказал, что у него есть один знакомый по имени «**», у него фамилия «ФИО1». Ч. спросил у него, может ли он с ним организовать встречу. Он согласился, но спросил у Ч., зачем он ему нужен и с какой целью. Ч. сказал, что «ФИО1» это человек, который всегда найдет, что можно покурить. Он сразу же понял, что он говорит о наркотиках. Он сказал Ч., что это очень дорого сейчас, где-либо найти наркотики. Ч. сказал, что деньги у него есть. Он согласился и поехал дальше, хотя он не знал, что ФИО1 может их где-либо взять. Он спросил у Ч., где ему будет удобно с ним встретиться. Ч. сказал, что пусть подъезжает к магазину № по ** к 16 часам. Он заехал к ФИО1у по прозвищу «**» по адресу: **, где тот работал. ФИО1 вышел и он ему, что его спрашивал парень, который может у него купить наркотики. ФИО1 с кем-то созвонился, потом сел в его машину, сказал ему ехать к магазину «**» по **. Примерно в 15 часов 30 минут они поехали к магазину «**», где уже стояла машина «**», в ней сидели два парня. ФИО1 вышел, затем вернулся через две минуты, сказал ехать к магазину № по **, как он понял на встречу с покупателями. Они заехали во двор магазина **, за ними поехала машина «**». Как он понял, ФИО1 с парнями о чем-то договорился. Когда подъехали, туда подошел Ч., сел в его машину, ФИО1 с ним поздоровался и сразу же дал ему кусок гашиша. Посмотрев его, Ч. сказал, что качество его устраивает и отдал ФИО1у **., ФИО1 сказал, что сейчас принесет еще и вышел с деньгами. Вернувшись, ФИО1 передал Ч. еще два фрагмента гашиша. Ч. сказал, что у него не хватает **., надо снять с банкомата. ФИО1 сказал, что у него еще собой есть ** фрагмент, он его отдаст только тогда когда тот ему отдаст ** В это время их задержали. 13 мая 2013 года он никому не помогал, ни ФИО1у продать наркотики, ни ** их купить их, так как он делал свою работу, возил их по городу. Он ФИО2 и Б. не знает, ранее их не встречал.

Из показаний свидетеля Б. следует, что 13 мая 2013 года где-то в 14 часов 05 минут к нему на телефон позвонил «**» - ФИО1 ** и сказал ему, что есть люди с деньгами, которые интересуются наркотиками. Он сказал ФИО1у, что это не к нему вопросы и знакомых у него таких нет. Услышав этот разговор, ФИО2 спросил его, с кем он разговаривал. Он сказал ФИО2, что это его знакомый «**», его интересуют наркотики. Тогда ФИО2 ** сказал, пусть парень с деньгами подъезжает к магазину «**», он с ним сам встретиться. В 14 часов 11 минут ФИО2 ** взял у него телефон, сам позвонил к «ФИО1у», при нем сказал, чтобы «ФИО1» с этим человеком ехал к магазину «**», он его будет там ждать с наркотиками. Они стали ждать «ФИО1», через некоторое время тот подъехал на автомашине такси «**» ** цвета. Время тогда было 15 часов 30 минут. За рулем той автомашины был незнакомый ему ** мужчина, вместе с ним был ФИО1 ** по кличке «**». ФИО1 ** подошел к их машине, сел в нее, познакомился с ФИО2 **, тот передал ему ** кусок наркотика. ФИО1 ** сказал, что деньги у другого человека он возьмет этот кусок, передаст покупателю, который посмотрит его качество и если его устроит, то купит. ФИО2 ** сказал, что у него есть еще ** куска. ФИО1 потом ушел, сказав ФИО2 ** подъехать к магазину № по **. Они с ФИО2 подъехали к магазину **, встали за ларьками и стояли. Примерно в 16 часов 20 минут к машине «**», где сидел ФИО1, подошел ** парень, сел в машину и вышел из нее через 2 минуты. После чего вышел ФИО1 **, подошел к их машине, сказал, что качество покупателя устроило, он согласен купить все наркотики. ФИО2 ** передал ему ** куска наркотика, ФИО1 ** передал деньги, там были ** купюры, в сумме ** руб., которые ФИО2 ** положил между сиденьями в машине. Затем ФИО1 ** ушел, ФИО2 ** вышел из машины и в это время стали всех задерживать. Он подумав, что это бандиты, испугался и схватив деньги, выбежал из нее. Деньги он выкинул, пока бежал. У него не было умысла продавать наркотики, куда-либо прятать деньги. В тот день ему позвонил ФИО1 и сказал, что из-за Саян приехали знакомые, нужны наркотики. У него были три фрагмента наркотиков для себя. Он сказал: «Могу поделиться». Он позвонил ФИО2, попросил свозить его. Вместе с ФИО2 на «**» приехали туда, передал ФИО1у наркотики. После того как его привезли в наркоконтроль, оперативные работники говорили, что ФИО2 рецидивист, его легче оговорить, а он останется свидетелем. Таким образом, они уговорили его подписать протоколы. В первый раз, когда пришел в суд, в коридоре увидел наркополицейских, побоялся их и дал неправдивые показания суду.

Так, из оглашенных в порядке ст. 276 УПК РФ показаний осужденного ФИО2, данных им в качестве подозреваемого следует, что 13 мая 2013 года около 12 часов 40 минут встретился со своим знакомым Б. около гостиницы «**» и поехали к магазину «**» по ул. ** Примерно в 14 часов к Б. кто-то позвонил, потом Б. сказал ему, что есть парень с деньгами, ему нужны наркотики и он уже договорился с ним о продаже, а у него наркотиков нет. Тогда он сказал Б., пусть этот парень подъезжает к магазину «**», он с ним встретится. Б. был сильно удивлен, сказал, неужели у него есть наркотики. Он сказал Б., что это уже не его дело, он сам с этим парнем будет договариваться. Б. сказал, что этого парня зовут «ФИО1». Попросив у Б. телефон, он сам с его телефона позвонил к «ФИО1у», сказал ему, что если этому парню нужны наркотики, то пусть «ФИО1» подъезжает к магазину «**», где он с ним все моменты обговорит. Примерно в 15 часов 30 минут подъехала автомашина-такси «**», где сидели два незнакомых ему человека. Один из них вышел, сел в его машину, они поздоровались и познакомились. Это был парень по имени «**», т.е. ФИО1. Он передал ФИО1у ** фрагмент гашиша, сказал, что если качество устроит покупателя, то есть еще три фрагмента. ФИО1 ушел с гашишем, сказав, чтобы он (ФИО2) подъезжал к магазину № по **. Они приехали на место где-то в 16 часов 10 минут и примерно в 16 часов 20 минут к машине «**» подошел ** парень, сел в машину и через 2 минуты из машины вышел ФИО1, подошел к его машине, сказал, что качество устроило покупателя и передал ему **. Взяв деньги, положив их между сиденьями автомашины, он передал ** куска гашиша, после чего ФИО1 ушел, сказав, что **. сейчас принесет. В этот момент он вышел из машины и пошел за сигаретами. Деньги он не стал брать, они остались в машине, куда они потом делись, он не знает.

Из показаний свидетелей А. и В. в суде о том, что 13 мая 2013 года они участвовали в качестве понятых при досмотре ФИО1а в здании УФСКН, зашли в кабинет, где сначала досматривали ФИО1а, ФИО2, потом остальных 5 человек. С ним был еще 2-й понятой. При досмотре ФИО1а нашли наркотики в виде черных кубиков. Эти наркотики упаковали в пакетики. Также досматривали машину-** и автомашину **.

Также письменными доказательствами, которые были исследованы и оценены судом первой инстанции, в частности:

- постановлением о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 13.05.2013 г. рег.№2/1866с в отношении ФИО1а ** и неустановленных лиц, из которого следует, что в оперативном отделе УФСКН РФ по ** имеются сведения в отношении ФИО1, который совместно с неустановленными лицами занимается незаконным оборотом наркотиков, в настоящее время активно ищет покупателей наркотических средств «гашиш» в количестве ** фрагментов;

- постановлением о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей от 14.05.2013 г., согласно которому рассекречено постановление о проведении ОРМ «проверочная закупка» от 13.05.2013 г. с №2/1866с в отношении ФИО1 и неустановленных лиц;

- протоколом досмотра Ч., имитировавшего роль «покупателя» при проведении ОРМ «проверочная закупка» от 13 мая 2013 года, согласно которому 13.05.2013 г. оперуполномоченным В. в присутствии незаинтересованных граждан в кабинете № УФСКН РФ по ** произведен досмотр Ч. **., в результате которого у него запрещенных предметов и веществ не обнаружено;

- протоколом пометки и вручения денежных купюр от 13.05.2013 г., из которого следует, что в присутствии незаинтересованных лиц оперуполномоченный В. произвел пометку денежных средств - ** банкнот по ** руб. каждая на общую сумму ** руб., предназначенных для проведения ОРМ «проверочная закупка» метящим средством, откопировал их и вручил Ч..;

- протоколом досмотра ФИО1 от 13.05.2013 г., согласно которому в ходе его досмотра в присутствии понятых в правом наружном боковом кармане брюк обнаружен и изъят фрагмент вещества прямоугольной формы, мобильный телефон марки «**» с сим-картой «**». По поводу обнаруженного ФИО1 пояснил, что телефон его, а наркотическое средство ему передал ранее незнакомый парень, который находился за рулем автомашины «**» для сбыта;

- протоколом досмотра ФИО2 от 13.05.2013 г., согласно которому в ходе его досмотра в присутствии понятых запрещенных веществ и предметов не обнаружено. При свечении УФ-осветителем пальцев и ладоней обеих рук обнаружено свечение люминесценции вещества ярко-зеленого цвета. По поводу свечения на ладонях рук ФИО2 пояснил, что брал денежные средства в сумме **. за продажу наркотиков, деньги ему передавал незнакомый ему парень, которому он (ФИО2) передал наркотики в количестве ** фрагментов. Передача наркотиков и денежных средств происходила 13.05.2013 г. около 16 часов 00 минут возле магазина № по **;

- протоколом досмотра транспортного средства от 13.05.2013 г., согласно которому в присутствии понятых досмотрено транспортное средство «**» с государственным знаком ** и в кармане левой передней двери автомобиля обнаружена хозяйственная перчатка черного цвета со свертком из прозрачного полимерного материала, где находились ** фрагмента вещества неправильной формы желто-коричневого цвета с признаками наркотического средства. По поводу обнаруженного В. заявил, что фрагменты вещества являются наркотиками, они принадлежат ему;

- протоколом добровольной выдачи предметов и веществ, приобретенных в ходе ОРМ «проверочная закупка» от 13.05.2013 г., согласно которому в присутствии незаинтересованных граждан в кабинете № УФСКН РФ по **Ч. Е.А. добровольно выдал ** фрагмента вещества прямоугольной формы темного цвета с признаками наркотического средства, обернутые в прозрачную полимерную пленку и деньги в сумме **.;

- протоколом досмотра Б. от 13.05.2013 г., из которого следует, что в ходе его досмотра обнаружен и изъят сотовый телефон с активной сим-картой. При свечении УФ- осветителем ОЛД-41 пальцев и ладоней рук Б. обнаружено свечение люминесценции вещества ярко-зеленого цвета. По поводу свечения Б. пояснил, что взял деньги в сумме **. в автомашине ** синего цвета 13.05.2013 г. около 16 часов у парня по имени Тогда ФИО2;

- протоколами проведения ОРМ «сбор образцов для сравнительного исследования» от 13.05.2013 г., согласно которым у ФИО2, ФИО1, В. и Б. изъяты образцы срезов с ногтевых пластин, смывы с ладоней рук и следы отпечатков пальцев рук;

- постановлением о представлении результатов ОРД от 14.05.2013 г., из которого следует, что СО УФСКН РФ по РТ представлены материалы ОРМ и материальные объекты для принятия решения в порядке ст.144, 145 УПК РФ;

- протоколом осмотра предметов и документов, постановление от 03.09.2013 г., согласно которому осмотрены вещественные доказательства и приобщены к уголовному делу (т 1 л.д. 142-156);

- заключением эксперта №1/297 от 11.11.2013 г., согласно которому представленные на экспертизу вещества являются наркотическими средствами - гашиш массой ** г.; ** г. Общая масса веществ - ** гр. На срезах с ногтевых пластин пальцев рук ФИО1 в пределах чувствительности используемых методов анализа, в следовых количествах обнаружены наркотическое средство – тетрагидроканнабинол;

- постановлением о предоставлении результатов ОРД следователю от 08.11.2013 г., из которого следует, что согласно которому материалы ОРД направлены в СО УФСКН РФ по РТ для приобщения к материалам уголовного дела №2-6050/13;

- постановлением о рассекречивании результатов ОРД от 08.11.2013 г., из которого следует, что рассекречены результаты ОРД «проверочная закупка», содержащаяся на диске CD-R per ** с общим размером ** байт;

- протоколом осмотра предметов и документов от 08.11.2013 г., из которого следует, что произведен осмотр компакт диска с per. №13/26-354с с записью ОРМ «проверочная закупка» от 13.05.2013 г., а также документов оперативно-розыскной деятельности: постановление о рассекречивание результатов ОРД от 08.11.2013 г.; постановление о представлении результатов ОРД следователю от 08.11.2013 г.;

- постановление о признании и о приобщении в качестве вещественных доказательств, согласно которому осмотренные предметы и документы признаны и приобщены к уголовному делу № в качестве вещественных доказательств;

- заключением эксперта №1/232 от 11.08.2014 г., согласно которому на поверхностях, представленных на экспертизу фильтровальных бумаг со смывами с ладоней рук ФИО2, В., Б. и на вырезанном кармане куртки Б. обнаружено специальное химическое вещество, которое однородно по цвету люминесценции в ультрафиолетовых лучах при длине волны 365нм и компонентному составу с контрольным образцом специального химического вещества.

На основании совокупности исследованных в судебном заседании доказательств суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что в момент обращения к ФИО1у оперативного сотрудника Ч. через В. у ФИО1а не было наркотических средств для сбыта, для выполнения просьбы Ч. , он стал искать наркотические средства, нашел у другого лица и сбыл их Ч. в ходе ОРМ «проверочная закупка».

Из материалов дела усматривается, что какие–либо данные, свидетельствующие о том, что ФИО1 ранее занимался сбытом наркотических средств, судом не установлено.

В постановлении о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 13.05.2013 г. в отношении ФИО1 и неустановленных лиц указано, что в оперативном отделе УФСКН РФ про ** имеются сведения в отношении ФИО1, который совместно с неустановленными лицами занимается незаконным оборотом наркотиков, в настоящее время активно ищет покупателей наркотических средств «гашиш» в количестве ** фрагментов. Однако, как установлено судом, в представленных материалах оперативно-розыскной деятельности, в том числе и в постановлениях о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей, отсутствуют конкретные сведения о том, что ФИО1 занимается сбытом наркотических средств или готовится к нему. Это подтверждается и тем, что к моменту проведения ОРМ «проверочная закупка» у ФИО1а не было наркотических средств.

Из показаний допрошенных в суде сотрудников УФСКН РФ по ** свидетелей В. и Ч. , на которых имеется ссылка в апелляционном представлении, следует та же информация, что имеется в представленных материалах ОРМ. Источник такой информации суду не представлен и суд обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства государственного обвинителя об истребовании данной информации, поскольку оно не рассекречено.

Доводы представления о том, что сотрудникам УФСКН информацию о Вильксе сообщил В., не соответствуют материалам дела, поскольку из показаний указанного свидетеля видно, что сотрудник УФСКН Ч. сам стал у него спрашивать про ФИО1а, из показаний самого свидетеля Ч. также видно, что он использовал В. для проверки информации про ФИО1а.

Тем самым в материалах дела не содержатся доказательств, подтверждающих тот факт, что у оперативных органов имелась достоверная информация о том, что ФИО1 занимается незаконным оборотом наркотических средств, и нет данных о том, что он совершил бы преступление без вмешательства сотрудников полиции.

Из этого следует, что действия ФИО1 по существу были спровоцированы сотрудниками полиции, фактически совершившими подстрекательство к совершению Вильксом сбыта наркотических средств. Подобное вмешательство и использование в уголовном процессе доказательств, полученных вы результате провокации со стороны полиции, нарушают принцип справедливости судебного разбирательства. Действия ФИО1а, совершенные в результате провокации со стороны полиции, не могут расцениваться как уголовно наказуемое деяние.

При оценке действий оперативных сотрудников в ходе проведения проверочной закупки суд обоснованно учел требования закона, по смыслу которого результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Согласно положениям ст. 5 Федерального закона Российской Федерации от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» не допускается осуществление оперативно-розыскной деятельности для достижение целей и решения задач, не предусмотренных указанным законом.

Под провокацией сбыта по смыслу закона следует понимать подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, направленных на передачу наркотических средств сотрудникам правоохранительных органов (или лицам, привлекаемым для проведения ОРМ).

При таких обстоятельствах, выводы суда первой инстанции об оправдании ФИО1а за отсутствием в его действиях состава преступления, судебная коллегия находит обоснованными.

Все доказательства, представленные стороной обвинения, были исследованы в судебном заседании и оценены в соответствии со ст. 88 УПК РФ, требования статьей 305 и 306 УПК РФ судом соблюдены.

Оснований для признания оправдательного приговора в отношении ФИО1а незаконным и необоснованным судебная коллегия не находит.

Вместе с тем этот же приговор в отношении ФИО2 подлежит отмене, с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство по следующим основаниям.

В судебном заседании подсудимый ФИО2 вину в предъявленном обвинении в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, пп. «а», «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, не признал, показания, данные в ходе предварительного следствия, не подтвердил и показал, что сотрудники наркоконтроля путем шантажа уговорили взять вину на себя, он согласился и подписал протоколы, где его показания были изложены ими, что его допрашивали без защитника, а адвокат Ишин В.И. подошел позже и подписал протокол.

Как видно из протокола судебного заседания, в судебном заседании адвокат Ишин В.И., который участвовал защитником ФИО2 по назначению, на вопрос председательствующего не подтвердил доводы своего подзащитного ФИО2, пояснил суду, что он на допросах присутствовал от начала до конца. Таким образом, между интересами подсудимого ФИО2 и защитником Ишиным В.И.на стадии судебного разбирательства появились существенные противоречия. При таких обстоятельствах, на основании п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ защитник Ишин В.И. должен был прекратить защищать ФИО2. Невыполнение этих требований закона повлекло нарушение права последнего на защиту.

В соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 389.17, п. 2 ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения являются нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры или иным путем, в том числе нарушением права на защиту, повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В соответствии со ст. 389.22 ч. 1 УПК РФ обвинительный приговор подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального и (или) уголовного закона, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

Поскольку нарушение права на защиту является фундаментальным нарушением, неустранимым в суде апелляционной инстанции, приговор подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.

В связи с отменой приговора в отношении ФИО2 с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство, не подлежат оценке выводы суда в части доказанности, виновности и справедливости наказания в отношении ФИО2.

В связи с отменой приговора меру пресечения в отношении ФИО2 судебная коллегия оставляет без изменения, продлив его срок содержания под стражей на 1 месяц с момента его задержания, поскольку он нарушил подписку о невыезде и надлежащем поведении, скрылся от суда.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кызылского городского суда Республики ** от 30 марта 2015 года в отношении ФИО2 отменить, уголовное дело в этой части направить на новое судебное разбирательство со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе суда.

Меру пресечения в отношении ФИО2 оставить без изменения в виде заключения под стражу сроком на 1 месяц с момента фактического задержания.

Этот же приговор в отношении ФИО1 оставить без изменения, апелляционное представление - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи