Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционным жалобам Филиппова Р.А. и его защитника Шапошниковой Н.И. на приговор Ярцевского городского суда Смоленской области от (дата) года, по которому

Филиппов Р.А., (дата) года рождения, уроженец <данные изъяты>, проживающий по адресу: ..., судимый:

- (дата) года Смоленским областным судом по п. «а» ч. 4 ст. 162, УК РФ (3 преступления), ч. 3 ст. 322 УК РФ, с учетом ч. 3 ст. 69 УКУ РФ к 13 годам лишения свободы, (дата) года освобожден условно-досрочно на неотбытый срок <данные изъяты> года <данные изъяты> месяцев <данные изъяты> дней на основании апелляционного постановления Воронежского областного суда от (дата) года;

осужден по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы, ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено наказание в виде 12 лет лишения свободы, в соответствии с п. «в» ч. 7 ст. 79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение по приговору от (дата) года, согласно ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по предыдущему приговору, назначено наказание в виде 13 лет лишения свободы с отбыванием наказания в колонии особого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения. Срок отбытия наказания исчисляется с (дата) года. В срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей с (дата) года по день вступления приговора в законную силу (день за день), с учетом положений ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

Разрешены вопросы о снятии ареста с имущества, определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Нагуляк М.В., выступления осужденного Филиппова Р.А., его защитника Шапошниковой Н.И., поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Фомичева Н.Н., возражавшего против удовлетворения апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Филиппов Р.А. признан виновным в совершении (дата) года в <данные изъяты> незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере, а также в хранении (дата) года в <данные изъяты> без цели сбыта наркотических средств в крупном размере. Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе, поданной в защиту Филиппова Р.А., адвокат Шапошникова Н.И. просит оправдать Филиппова Р.А. по обвинению в совершении преступления (дата) года, а также применить положения ст. 64 УК РФ, максимально смягчив назначенное наказание, изменить категорию преступления. По мнению защитника, суд, не смотря на совокупность смягчающих наказание осужденного обстоятельств, необоснованно не применил положения ст. 64 УК РФ, назначил чрезмерно суровое наказание Филиппову Р.А., являющемуся инвалидом <данные изъяты> группы, по состоянию здоровья не имеющему возможности отбыть наказание в виде 13 лет лишения свободы. Полагает, что суд необоснованно не принял во внимание смягчающее наказание осужденного обстоятельство – сотрудничество с органами полиции. Считает, то суд не учел, что наркотическое средство было изъято из оборота, никому не причинило вреда, что закупщик сам звонил Филиппову Р.А., просил помочь приобрести наркотическое средство, подстрекал его по указанию сотрудников полиции к совершению преступления. По мнению защитника, Филиппов не является инициатором сбыта, инициатива исходила от закупщика, что является провокацией преступления. Отмечает, что, если бы И. по совету полицейских неоднократно не звонил Филиппову Р.А., не подстрекал его к совершению преступления, то, возможно, Филиппов Р.А. и не совершил бы это преступление. Указывает, что обвинением не представлены распечатки телефонных переговоров перед закупкой, которые могли бы подтвердить факт подстрекательства к совершению преступления, и то, что И. действовал по указанию сотрудников полиции. Филиппов Р.А. не был задержан сотрудниками полиции, хотя Закон «Об ОРД» предписывает сотрудникам полиции пресекать преступление, он продолжал оставаться на свободе в поле зрения сотрудников полиции, что, по мнению защитника, подтверждает факт подстрекательства к совершению преступления, должно учитываться при назначении наказания в качестве смягчающего наказание обстоятельства. Указывает, что (дата) года в отношении Филиппова Р.А. были проведены ОРМ: задержание, обыск в доме, автомашине по аналогичным основаниям, что, по мнению адвоката, является провокацией преступления, данное преступление должно быть исключено из обвинения Филиппова Р.А. как провокация, т.е. мероприятие, проведенное в нарушение требований ст. 2, 6, 8 Закона «Об ОРД». Считает, что Филиппов Р.А. должен быть осужден за преступление, совершенное (дата) года, по ч. 2 ст. 228 УК РФ – пособничество в незаконном приобретении наркотических средств в крупном размере. Считает, что при обыске были нарушены требования ст. 182 УПК РФ: не указаны все лица, участвовавшие в обыске, имелась реальная возможность для свободного передвижения сотрудников по дому, что не исключает «подброс» наркотических средств, при изъятии денег и драгоценностей не указано, кто их выдавал, кому они принадлежат. Полагает, что оправдание Филиппова Р.А. по обвинению в совершении преступления (дата) года, значительно снизит степень общественной опасности содеянного, позволит назначить осужденному наказное с применением положений ст. 64 УК РФ. Отмечает, что наркотическое средство было изъято из гражданского оборота, никому не причинило вреда, отсутствуют тяжкие последствия преступления. Считает, что суд не отразил в приговоре все смягчающие наказание осужденного обстоятельства. Полагает, что суд должен учесть, что Филиппов Р.А. сразу стал сотрудничать со следствием, давал признательные показания, содействовал в раскрытии преступления, что он является инвалидом <данные изъяты> группы по общему заболеванию, на его иждивении находятся <данные изъяты> дети, пожилые мать и бабушка, он раскаялся, вину признал, положительно характеризуется.

Филиппов Р.А. в апелляционной жалобе просит приговор изменить, исключить из обвинения преступление от (дата) года в связи с провокацией, применить положения ст. 64 УК РФ, максимально смягчить наказание, изменить категорию преступления Полагает, что при изъятии наркотических средств сотрудниками полиции была совершена провокация, поскольку гражданин, проводивший закупку, является наркозависимым лицом, полностью зависит от сотрудников полиции, находится под их постоянным контролем, используется в качестве постоянного закупщика наркотических средств. Отмечает, что после сбыта наркотических средств его не задержали, хотя были известны его данные, место жительства, провели обыск с целью увеличения объема обвинения. Считает, что данные действия являются провокацией преступления, так как искусственно создают доказательства нового обвинения, преступная деятельность лица не пресекается, в вину вменяется несколько преступлений. Полагает, что ему назначено чрезмерно суровое наказание, судом не были приняты во внимание смягчающие наказание обстоятельства, необоснованно не применены положения ст. 64 УК РФ. Указывает, что (дата) года была проведена проверочная закупка по инициативе сотрудников полиции, основанием проведения ОРМ явилось постановление о проведении проверочной закупки, ОРМ проводились под контролем сотрудников полиции, планировалось ими, закупщиком являлось наркозависимое лицо, наркотическое средство было изъято, никому не причинило вреда. Считает, что эти обстоятельства должны были повлиять на размер наказания, однако суд назначил чрезмерно суровое наказание. По мнению осужденного, суд не учел, что закупщик неоднократно звонил ему и просил помочь приобрести наркотическое средство, то есть подстрекал по указанию сотрудников полиции его к совершению преступления, и если бы не эти действия закупщика, то он бы не совершил преступление. Указывает, что следствием не установлено, что наркотическое средство принадлежало ему, доводы о том, что он помог И. добыть наркотики, не опровергнуты. Полагает, что указанные обстоятельства должны быть признаны смягчающими наказание. Отмечает, что обвинением не представлены распечатки телефонных переговоров между ним и И. перед закупкой, которые могли бы подтвердить факт подстрекательства к совершению преступления, а также то, что он действовал по указанию сотрудников полиции. Указывает, что после проведения закупки он не был задержан сотрудниками полиции, продолжал оставаться в их поле зрения, что должно учитываться в качестве смягчающих наказание обстоятельств. (дата) года в отношении него были проведены ОРМ: задержание, обыск в доме, автомашине по аналогичным основаниям, что, по мнению осужденного, является провокацией преступления, данное преступление должно быть исключено из обвинения. Считает, что он должен быть осужден только за совершение (дата) года пособничества в незаконном приобретении наркотических средств в крупном размере. Указывает, что обыск был проведен с нарушениями требований закона, И. привез ему на станцию ремонта автомашин три пакетика с наркотическими средствами, что подтвердили свидетель П и рабочие автосервиса, и что свидетельствует о провокации, тем более, наркотики были обнаружены в автосервисе, изъяты там не были, а изъятие было произведено дома. По мнению осужденного, изъятие наркотических средств из оборота, свидетельствует о не наступлении тяжких последствий. Отмечает, что он сразу стал сотрудничать со следствием, оказывал содействие в раскрытии преступления (подтверждается справкой о сотрудничестве), он является инвалидом <данные изъяты> группы по общему заболеванию, у него имеются: <данные изъяты>, что является основанием для применения ст. 64 УК РФ. Указывает, что имеет на иждивении <данные изъяты> детей, мать и бабушку, является единственным мужчиной в семье, признал вину в том объеме, в котором она доказана, просит учесть его поведение на следствии и в суде.

В дополнительной апелляционной жалобе Филиппов Р.А. указывает, что закупщик неоднократно звонил ему, просил помочь приобрести наркотические средства, говорил, что ему надо уезжать, если он ему не поможет, то он (закупщик) умрет от ломки, хотя знал, где можно купить наркотики, поскольку они вместе их приобретали, сам он не захотел идти к продавцу, так как должен был ему деньги. Он (осужденный) сказал И., чтобы тот приехал к нему, затем они вместе сходят и возьмут, как делали раньше, но тот отказался, приведя различные доводы. Он поддался на уговоры И., Он хорошо знает закупщика И., это ФИО, но суд отказал в удовлетворении ходатайства о рассекречивании свидетеля, хота этот свидетель сам искал встречу с его (Филиппова) матерью, чтобы обсудить дачу показаний за деньги. Полагает, что его действия должны быть квалифицированы по ч. 2 ст. 228. УК РФ. (дата) года фигурирует ФИО. Считает, что (дата) года сотрудники полиции обязаны были его задержать, не пресекли его действия. (дата) года ФИО ему звонил, спрашивал, могут ли они взять наркотики там, где всегда брали, он ответил, что там нет. Тогда ФИО сказал, что узнает, где взять, надо ли взять ему (осужденному), он (Филиппов) сказал, чтобы тот взял и ему. Через некоторое время ФИО позвонил, сказал, что все купил, потом приехал на такси к нему в сервис и передал наркотики, попросил, чтобы он подержал у себя и его ФИО) сверток, он согласился. Затем в сервис приехали сотрудники полиции, спросили, есть ли у него что-нибудь запрещенное, он сказал, что в кармане курки есть наркотики, и достал их, они сказали положить их обратно, что он и сделал. Считает, что сотрудники полиции знали, что у него есть наркотики, торопились сделать обыск, спланировав все заранее, они привлекли ФИО, чтобы он передал ему (Филиппову) наркотики. Указывает, что сотрудники полиции дома у него наркотики не находили, он их сам вытащил из куртки, которая была надета на нем в момент его задержания в автосервисе, это были наркотики, которые он показывал сотрудникам полиции в автосервисе. Отмечает, что имеет на иждивении <данные изъяты> и <данные изъяты> ребенка, мать страдает рядом заболеваний, у него стремительно прогрессируют болезни.

В судебном заседании Филиппов Р.А. и его защитник поддержали доводы апелляционных жалоб.

Прокурор Фомичев Н.Н. полагал, что приговор подлежит отмене в связи с рассмотрением дела незаконным составом суда: дело рассмотрено судьей, который выносил постановление о разрешении производства обыска у Филиппова, при этом высказался об обстоятельствах дела.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы апелляционных жалоб, заслушав выступления сторон, судебная коллегия находит, что приговор подлежит отмене по следующим основаниям.

По смыслу ч. 1 ст. 62 УПК РФ, при наличии оснований для отвода, предусмотренных главой 9 УПК РФ, судья обязан устраниться от участия в производстве по уголовному делу.

Содержащиеся в статьях 61 и 63 УПК РФ предписания не предполагают возможности повторного участия судьи в рассмотрении дела, в том числе в случаях, не связанных с отменой ранее вынесенного с его участием приговора, если этим же судьей уже принимались решения по существу вопросов, подлежащих рассмотрению.

В развитие этих законодательных положений Конституционный Суд Российской Федерации сформулировал правовую позицию, неоднократно нашедшую отражение в его определениях, согласно которой повторное участие судьи в рассмотрении дела, если оно связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств, недопустимо. В противном случае высказанная судьей в процессуальном решении позиция ограничивала бы его свободу и независимость при дальнейшем производстве по делу и постановлении приговора или иного судебного решения и таким образом могла бы поставить под сомнение объективность и беспристрастность судьи.

Судья, ранее выразивший свое мнение по предмету рассмотрения, не должен принимать участие в производстве по делу, чтобы не ставить под сомнение законность и обоснованность принимаемого решения. Тем более не должен участвовать в рассмотрении уголовного дела судья, который ранее принимал решение по вопросам, вновь ставшим предметом судебного заседания и послужившим основанием для постановления приговора.

Эти требования действуют на всех этапах уголовного судопроизводства.

Данные положения закона по настоящему делу не соблюдены.

Судья Козоногин В.А., постановивший приговор, (дата) года вынес постановление о разрешении производства обыска в жилище Филиппова Р.А. При этом судья в постановлении высказался по поводу фактических обстоятельств дела, вины Филиппова Р.А. в совершении преступления. Так суд в постановлении указал, что в ходе предварительного следствия, исходя из данных оперативно-розыскных мероприятий, установлено, что неустановленным лицом по прозвищу «ФИО1», которое сбыло (дата) лицу, действующему под псевдонимом «ФИО2.», наркотическое средство – метадон массой <данные изъяты> грамма, является Филиппов Р.А., (дата) года рождения, проживающий по адресу: .... Далее в постановлении суд указал, что при проведении проверочной закупки в отношении лица по кличке «ФИО1» лицу под псевдонимом «ФИО2.» было сбыто наркотическое средство», согласно поступившей оперативной информации лицом по прозвищу «ФИО1 является Филиппов Р.А.. Таким образом, при принятии решения о разрешении производства обыска в жилище Филиппова Р.А., судья уже сформировал свое мнение по вопросам, указанным в ч. 1 ст. 299 УПК РФ, которые в дальнейшем разрешал в совещательной комнате при вынесении приговора.

Таким образом, установлено, что в ходе производства по настоящему делу судьей принималось решение, которое могло связать председательствующего при формулировании выводов, подлежащих отражению в итоговом решении по делу.

Однако судья не только не устранился от участия в предстоящем разбирательстве по делу, но и положил в основу приговора вынесенное им постановление о разрешении производства обыска, в котором высказал мнение о фактических обстоятельствах дела. Тем самым, участие судьи Козоногина В.А. в рассмотрении уголовного дела по существу поставило под сомнение беспристрастность и объективность судьи, что могло повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора в отношении Филиппова Р.А.

Учитывая изложенное выше, судебная коллегия усматривает наличие обстоятельств, исключающих участие судьи Козоногина В.А. при производстве по данному уголовному делу, установленных главой 9 УПК РФ.

При таких обстоятельствах приговор подлежит отмене, а дело направлению на новое рассмотрение.

Принимая во внимание, что Филиппов Р.А. обвиняется в совершении тяжкого и особо тяжкого преступления, в период условно-досрочного освобождения от отбывания наказания, учитывая данные о его личности, тяжесть и характер преступлений, в совершении которых он обвиняется, что дает основания полагать, что находясь на свободе, он может скрыться от суда и следствия, воспрепятствовать установлению истины по делу, продолжить заниматься преступной деятельностью, суд апелляционной инстанции считает необходимым оставить ему без изменения меру пресечения в виде заключения под стражу, поскольку отмена либо изменение меры пресечения на более мягкую не будут соответствовать интересам общества.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33, 389.35 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

приговор Ярцевского городского суда Смоленской области от (дата) года в отношении Филиппова Р.А. отменить,

дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе,

меру пресечения Филиппову Р.А. в виде заключения под стражей оставить без изменения, продлив срок его содержания под стражей на 2 месяца, то есть до (дата) года.

Определение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

О своём участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции лицо, содержащееся под стражей, вправе ходатайствовать в кассационной жалобе, либо в течение трёх суток со дня вручения ему извещения о дате, времени и месте заседания суда кассационной инстанции, если дело было передано в суд кассационной инстанции по кассационному представлению прокурора или кассационной жалобе другого лица.

Председательствующий: подпись Безыкорнова В.А.

Судьи: подпись Нагуляк М.В.

подпись Мазылевская Н.В.

Копия верна: судья Смоленского областного суда Нагуляк М.В.