Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы и дополнение к ним осужденных ФИО1, Кима К., их защитников Братенькова И.И., Василюка А.В., апелляционное представление и.о. заместителя прокурора г. Южно-Сахалинска Зелениной М.В. на приговор Южно-Сахалинского городского суда Сахалинской области от 20 января 2021 года, которым

ФИО1, <данные изъяты>, не судимая,

осуждена по п. «а» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (по факту сбыта наркотических средств Щ.И.И.,) к 8 годам лишения свободы;

по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. «а» ч.3 ст. 228.1, ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишение свободы на срок 08 лет 06 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

ФИО2, <данные изъяты>, не судимый,

осужден по п. «а» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (по факту сбыта наркотических средств Щ.И.И.) к 8 годам 6 месяцам лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ к 8 года лишения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных п. «а» ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишение свободы на срок 9 лет, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения каждому до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу, ФИО1 и ФИО2 взяты под стражу в зале суда. Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Терлецкой Ю.М. изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия,

У С Т А Н О В И Л А:

ФИО1 и ФИО2 осуждены за незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору (Щ.И.И., действовавшему в интересах К.Д.В., наркотического средства весом 0,21 грамма), а также за покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от них обстоятельствам.

Судом первой инстанции установлено, что преступления осужденными совершены в городе Южно-Сахалинске 20 декабря 2017 года, при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В апелляционном представлении и.о. заместителя прокурора города Зеленина М.В. находит приговор незаконным, подлежащим изменению по следующим основаниям. ФИО1 и ФИО2 опрашивались после их доставления в УКОН, сообщали сведения об их причастности к инкриминируемым им преступлениям, детали сговора, иные обстоятельства совершенных преступлений, которые могли быть известны только их участникам, в связи с чем указанные акты опроса необходимо признать как явки с повинной, дать оценку как доказательствам вины подсудимых, учесть при назначении наказания в качестве смягчающих обстоятельств.

Вместе с тем, указанные доказательства надлежащей оценки в приговоре не получили, не были признаны судом в качестве смягчающих наказание обстоятельств, чем нарушены нормы уголовного и уголовно-процессуального законов.

Кроме того, автор представления указывает, что, назначая подсудимым наказание в виде лишения свободы в минимальных пределах за совершение преступления, предусмотренного п. «а» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, суд не указал, по каким мотивам пришел к такому выводу, что свидетельствует о нарушении уголовно-процессуального закона.

Автор представления просит приговор изменить; признать в качестве смягчающих наказание обстоятельств осужденной ФИО1 по обоим эпизодам преступлений, осужденному ФИО2 по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ акты опросов в качестве явок с повинной снизить назначенное ФИО1 наказание по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 до 7 лет 10 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, окончательно ФИО1 назначить наказание в виде 8 лет 4 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Снизить назначенное ФИО2 наказание по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ до 7 лет 10 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, окончательно Киму К. назначить наказание в виде 8 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционной жалобе осужденная ФИО1 с приговором суда не согласна, находит его незаконным, несправедливым, подлежащим отмене. Указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, считает, что её действия в отношении изъятого у неё наркотического средства подлежат квалификации по ч.1 ст. 228.1 УК РФ. Полагает, что суд занял сторону обвинения и «скопировал» обвинение.

В апелляционной жалобе защитник осуждённой ФИО1- адвокат Братеньков И.И., не соглашаясь с приговором, считает его незаконным, вследствие чрезмерно сурового наказания и в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, обстоятельствам уголовного дела, установленных судом первой инстанции.

По мнению автора жалобы, в ходе судебного рассмотрения было установлено, что ФИО1 и ФИО2 действовали каждый самостоятельно и только в своих интересах. Умысла на совместный сбыт у них не было, равно как и сговора, вместе с тем, суд признал ФИО1 виновной в совершении преступлений, предусмотренных п. «а» ч.3 ст. 228.1; ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, назначив ей чрезмерно суровое наказание.

Автор жалобы просит отменить судебное решение и передать уголовное дело в тот же суд иным составом суда, избранную меру пресечения осужденной ФИО1 изменить на подписку о невыезде.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) осуждённый ФИО2, не соглашаясь с приговором, указывает, что доказательств его вины в совершении преступления группой лиц по предварительному сговору не имеется, обвинение построено на предположениях.

Осужденный ФИО2 отмечает, что первоначальные показания ФИО1 давала под давлением сотрудников управления по контролю за оборотом наркотических средств и оговорила его (Ким), но впоследствии от этих показаний отказалась на предварительном следствии и в судебном заседании.

Указывает, что фактов сбыта им наркотических средств покупателям и получения денежных средств за наркотические средства установлено не было.

Автор жалобы отмечает, что суд положил в основу приговора недопустимые доказательства: показания свидетелей Е.С.В. и Ш. (Д) И.А., которые основаны лишь на слухах, не имеют достоверного подтверждения.

Обращает внимание, что судом принято во внимание передвижение денежных средств между ним и ФИО1, вместе с тем, факта сбыта наркотических средств конкретным лицам установлено не было.

Также отмечает, что найденное у него наркотическое средство весом 3,43 грамма он хранил дома для личного употребления, что подтверждается заключением экспертизы.

Кроме того указывает, что постановление о привлечении в качестве обвиняемого не соответствует требованиям п.4 ч.2 ст.171 УПК РФ, а обвинительное заключение не соответствует требованиям п.3 ч.1 ст.220 УПК РФ, что является грубым нарушением.

Полагает, что суд встал на сторону обвинения, а использованные судом формулировки при описании преступного деяния, а именно неустановленное время, неустановленное место, по мнению автора жалобы, свидетельствуют о нарушении требований ч.1 ст. 307 УПК РФ и не могут служить основанием для доказывания виновности совершения инкриминируемых деяний.

Указывает, что при рассмотрении уголовного дела судом не были установлены обстоятельства, предусмотренные ст. 73 УПК РФ.

Также указывает, что свидетели Е.С.В., Ш (Д) И. сообщали о источнике своей осведомленности относительно обстоятельств передачи наркотических средств – сотрудники УКОН, однако судом данное обстоятельство не принято во внимание и проигнорированы разъяснения, содержащиеся в п.8 Постановления Пленума ВС РФ от 29 ноября 2016 года №55.

Автор жалобы просит судебное решение отменить, оправдать его по п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ, переквалифицировать его действия с ч.3 ст.30 п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст. 228 УК РФ.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) защитник осуждённого ФИО2 – адвокат Василюк А.В., находит приговор незаконным, отмечая, что судом первой инстанции неверно истолкованы доказательства, показания свидетелей и подсудимых, свидетельствующие о недоказанности вины ФИО2 во вменяемых ему преступлениях.

В обоснование своей позиции приводит следующие доводы, сравнительная экспертиза установила факт приобретения наркотических средств ФИО1 и ФИО2 из одного источника, для собственного потребления, при этом данная версия не нашла опровержения в рамках предварительного расследования и судебного заседания.

Автор жалобы указывает, что явка с повинной Кима К. свидетельствует о его желании добровольно выдать имеющиеся у него наркотические средства приобретенные им для личного употребления и никакой доказательственной силы по обвинению в сбыте наркотических средств не имеет, об этом также свидетельствует размер изъятого у ФИО2 гашишного масла весом 3,43 грамма.

Обнаруженные в квартире ФИО2 предметы и полимерные пакетики с застежкой типа «салазка» не могут служить доказательством причастности к сбыту, поскольку предназначались для хранения крючков и других аксессуаров рыбной ловли, а также отличаются от пакетиков, обнаруженных в квартире ФИО1

Обращает внимание, что фактов передачи наркотических средств или получения денежных средств, кроме как за оказанные юридические услуги ФИО1, установлено не было.

Обжалуемый приговор не соответствует требованиям ст.297 УПК РФ, судом нарушены требования ч.1 ст.305 УПК РФ и п.2 ст.307 УПК РФ.

Указывает, что суд высказался о допустимости доказательств: показаний свидетелей Щ.И.И., К.Ю.А., Б.М.Д., Ш. (Д) И.А., Л.(П.)К.И. и Л.Н.Г., Е.С.В., К.А.О., протоколов следственных действий, результатов оперативно-розыскной деятельности без конкретизации, вместе с тем, оценку достоверности и относимости указанных доказательств суд в нарушение ч.1 ст. 88 УПК РФ в приговоре не привел.

Суд оставил без оценки показания свидетеля В.Д.В., при этом его показания изложены в приговоре в обоснование виновности подсудимых

Показания свидетеля К.Ю.А., содержащиеся в протоколе его допроса на л.д. 118-120 в т.3, судом не исследовались, суд также не разграничил в какой части показания этого свидетеля взяты из результатов его допроса на предварительном следствии и в какой части из допроса в ходе судебного следствия.

При таких обстоятельствах автор жалобы полагает, что суд не имел права оценивать показания свидетеля К.Ю.А. как в отдельности, так и в совокупности с другими доказательствами и использовать их в обоснование виновности подсудимых.

Автор жалобы обращает внимание, что государственный обвинитель не привел оснований для оглашения показаний ФИО1, данных ею на предварительном следствии, судом данное ходатайство не разрешено, однако, несмотря на отсутствие решения председательствующего, на основании которого возможно огласить ранее данные показания, государственным обвинителем оглашены показания ФИО1, содержащиеся на л.д. 181-184; 191-192; 223-224; 234-237; 247-250 в т.1; на л.д. 13-15; 186-187 в т.4. При этом в приговоре содержится ссылка на оглашении показаний ФИО1 в соответствии с п. 3 ч.1 ст.276 УПК РФ, в связи с отказом от дачи показаний, что не соответствует действительности и опровергается содержанием протокола судебного заседания.

Полагает, что суд не мог использовать оглашенные показания ФИО1, поскольку суд ходатайство обвинения не разрешал.

По мнению автора жалобы заключения экспертов № 65 от 31 января 2018 года (т.2 л.д. 104-107); № 68 от 22 февраля 2018 года (т.2 л.д. 119-122); № 67 от 01 февраля 2018 года (т.2 л.д. 149-151) являются недопустимыми доказательствами в силу допущенного нарушения права на защиту подсудимых и принципа равноправия сторон в уголовном судопроизводстве, поскольку подсудимые были ознакомлены с постановлениями о назначении экспертиз после фактического окончания экспертиз.

Кроме того в качестве дополнительного довода о признании перечисленных экспертиз недопустимыми указывает, что экспертизы находились в производстве у разных экспертов, тогда как объектами исследования являлись одни и те же предметы, что исключает их одновременное использование другим экспертом и по другой экспертизе.

Также ставит вопрос о признании недопустимым доказательством протокол личного досмотра, досмотра вещей и багажа Кима К. (т.1 л.д. 136), сотовым телефоном, а также протокол осмотра транспортного средства (т.1 л.д. 139-140), поскольку досмотры произведены в отсутствие законных оснований, с нарушением права на защиту, при этом обращает внимание, что в момент их проведения Ким находился в наркотическом опьянении. Кроме того в обоснование своей позиции также ссылается на сопроводительное письмо от 21 декабря 2017 года и резолюцию руководителя Следственного органа, которые подтверждают факт фальсификации отдельных материалов.

Автор жалобы утверждает, что судом не установлена форма вины Кима К. и ФИО1, а также наличие у них преступного сговора, направленного на незаконный сбыт наркотических средств, равно как и не представлено стороной обвинения достаточных доказательств, что изъятые у Кима К. наркотические средства в значительном размере, могли быть предназначены именно для сбыта.

Из жалобы следует, что с учетом удовлетворения замечаний осужденного Кима К. на протокол судебного заседания установлено, что 18 января 2021 года суд удалился в совещательную комнату, приговор оглашен 20 января 2021 года. Вместе с тем, согласно сайту Южно-Сахалинского городского суда судья Саратцева Ю.В. 19 января 2021 года принимала решения об объявлении перерыва и об отложении по делам.

Автор жалобы просит приговор в отношении ФИО2 изменить: оправдать ФИО2 по п. «а» ч.3 ст. 228.1 УК РФ; переквалифицировать его действия с ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ на ч.1 ст. 228 УК РФ, назначить ему наказание с применением ст. 73 УК РФ, а также просит исключить из описательно – мотивировочной части приговора:

- ссылку на показания свидетеля К.Ю.А., в том числе полученных в ходе предварительного следствия, поскольку они не исследовались в судебном заседании;

- ссылку на показания свидетеля В.Д.В.;

- ссылку на показания ФИО1 на предварительном следствии, содержащиеся на л.д. 181-184; 191-192; 223-224; 234-237; 247-250 в. 1; на л.д. 13-15; 186-187 в т.4;

- указание на протокол личного досмотра Кима К. (т.1 л.д. 136) и на сотовый телефон.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и выслушав мнение сторон, судебная коллегия считает обжалуемый приговор подлежащим отмене по основанию, предусмотренному пунктом 2 статьи 389.15 УПК РФ, в связи существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

Согласно части 1 статьи 389.17 УПК РФ основаниями отмены судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

К числу таких нарушений в соответствии с п. 8 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ относится, в том числе нарушение тайны совещания судей при постановлении приговора.

Согласно ст. 295 УПК РФ суд, выслушав последнее слово подсудимого, удаляется в совещательную комнату, где постановляет приговор.

В силу ст. 298 УПК РФ приговор постановляется судом в совещательной комнате.

Указанные требования уголовно-процессуального закона судом первой инстанции при постановлении приговора по настоящему уголовному делу выполнены не были.

Как следует из протокола судебного заседания, в 10 часов 00 минут 18 января 2021 года суд проведя прения и выслушав последние слова подсудимых удалился в совещательную комнату для постановления приговора. 20 января 2021 года приговор был провозглашен.

Таким образом, председательствующий судья Саратцева Ю.В. в период с 18 по 20 января 2021 года находилась в совещательной комнате для постановления приговора по настоящему уголовному делу.

Вместе с тем, как следует из исследованного в суде апелляционной инстанции протокола судебного заседания в 12 часов 00 минут 18 января 2021 года судьей Саратцевой Ю.М. разрешен вопрос об объявлении перерыва в судебном заседании по уголовному делу по обвинению Н.Е.В. и П.А.А. обвиняемых в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ.

Указанное обстоятельство свидетельствует о нарушении судьей тайны совещания, что является основанием для отмены приговора в полном объеме и передаче уголовного дела на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.

При этом судебная коллегия не входит в обсуждение иных доводов апелляционных жалоб и представления, поскольку не вправе предрешать выводы, которые могут быть сделаны судом при новом рассмотрении данного уголовного дела.

Решая вопрос о мере пресечения ФИО1 и Кима К. судебная коллегия учитывает, что в ходе предварительного следствия в отношении осужденных была избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Поскольку мера пресечения в виде заключения под стражу в отношении ФИО1 и ФИО3 избрана приговором суда и последние взяты под стражу в зале суда, то мера пресечения в виде заключения под стражу в отношении их подлежит отмене и освобождению из-под стражи.

Руководствуясь ст. 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Апелляционные жалобы осужденных ФИО1, Кима К., их защитников Братенькова И.И., Василюка А.В., удовлетворить частично.

Приговор Южно-Сахалинского городского суда Сахалинской области от 20 января 2021 года в отношении ФИО1, Кима К. отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

Меру пресечения в виде заключения под стражу в отношении ФИО4 и Кима К. изменить на подписку о невыезде и надлежащем поведении.

ФИО1 и ФИО2 из-под стражи освободить.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Девятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, с подачей жалобы через суд первой инстанции.

Председательствующий Ю.М. Терлецкая

судьи Е.В. Метельская

Е.Е. Брик

«Копия верна», судья - Ю.М. Терлецкая