Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Дорофеева М.В. и апелляционное представление государственного обвинителя Киракосян Ж.И. на приговор Петропавловск-Камчатского городского суда Камчатского края от 13 октября 2016 года, которым

ФИО7, <данные изъяты>, не судимый,

осуждён по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы.

На основании ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 5 лет.

В соответствии с ч.5 ст.73 УК РФ на ФИО7 в период испытательного срока возложены обязанности: не менять постоянного места жительства и работы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осуждённых.

Этим же приговором ФИО7 оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, в связи с отсутствием в его деянии состава преступления.

В соответствии с ч.1 ст.134 УПК РФ за ФИО7 признано право на реабилитацию в части необоснованного уголовного преследования в совершении данного преступления.

Приговором также решены вопросы по мере пресечения, вещественным доказательствам и процессуальным издержкам.

Заслушав доклад судьи Алексеевой О.В., выслушав мнение прокурора Киракосян Ж.И. об отмене приговора по доводам, изложенным в апелляционном представлении, а также объяснения адвоката Дорофеева М.В. и осуждённого ФИО7, уточнивших доводы апелляционной жалобы и просивших об изменении приговора, судебная коллегия

у с т а н о в и л а :

При обстоятельствах, изложенных в приговоре ФИО7 признан виновным и осуждён за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершённый 24 апреля 2015 года в г.Петропавловске-Камчатском.

Этим же приговором ФИО7 оправдан по предъявленному обвинению в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, совершённом в крупном размере 7 мая 2015 года в г.Петропавловске-Камчатском.

В судебном заседании ФИО7 виновным себя признал частично, пояснив об отсутствии умысла на сбыт наркотических средств, а лишь об оказании помощи ФИО8 в их приобретении на деньги последнего.

В апелляционной жалобе защитник осуждённого – адвокат Дорофеев М.В. считает приговор подлежащим отмене ввиду его незаконности.

Указывает на недоказанность умысла ФИО7 на приискание лиц, у которых возможно незаконное приобретение наркотических средств и приискание неопределённого круга лиц, которым их можно сбыть.

Считает незаконным оглашение показаний свидетеля ФИО1 в связи с тем, что свидетель ни в ходе предварительного следствия, ни в судебном заседании не смог пояснить при каких обстоятельствах ФИО7 предлагал ему наркотические средства.

Полагает неверной квалификацию действий ФИО7 как покушение на сбыт, поскольку на момент обращения к нему ФИО1, его подзащитный не имел наркотических средств, которые мог бы продать, а приобрёл их по просьбе ФИО1 и на его денежные средства, получив от последнего вознаграждение. В связи с этим считает, что умыслом ФИО7 охватывалось оказание покупателю помощи в приобретении наркотического средства, а не его сбыт. Таким образом, по мнению защитника действия ФИО7 необходимо квалифицировать как пособничество в покушении на приобретение наркотических средств.

Указывает, что обвинение ФИО7 в приготовлении к сбыту основано на недопустимых доказательствах, поскольку оперативно-розыскное мероприятие от 7 мая 2015 года являлось аналогичным проведённому 24 апреля 2015 года, что противоречит требованиям Федерального закона РФ от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Кроме того, указывает на недопустимость заключения эксперта № 328 от 23 июня 2015 года, поскольку вопреки требованиям закона в заключении отсутствуют сведения о предупреждении эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Обращает внимание на то, что подписка к указанному заключению не может подменять требований закона.

Помимо прочего, учитывая, что в постановлениях от 6 июля 2015 года о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств вопреки требованиям ч.2 ст.81 УПК РФ не отражены сведения об осмотре следователем наркотических средств, данные доказательства, по мнению защитника, являются недопустимыми.

На основании приведённых доводов просит приговор отменить.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Киракосян Ж.И. считает приговор подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильного применения уголовного закона и несправедливости приговора вследствие чрезмерной мягкости.

Считает необоснованным оправдание ФИО7 по обвинению в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, совершённом в крупном размере. Указывает, что у органа предварительного расследования не имелось оснований для пресечения преступной деятельности виновного до 7 мая 2015 года в связи с отсутствием оснований для возбуждения уголовного дела.

Проведение оперативно-розыскного мероприятия с целью пресечения преступной деятельности, связанной с приготовлением к распространению наркотических средств, напротив, является законным, поскольку только 7 мая 2015 года по результатам проведённого исследования стало достоверно известно, что изъятое 24 апреля 2015 вещество является наркотическим.

Судом в приговоре не отражено в чём выразилась провокация со стороны ФИО1 и каким образом созданы условия, лишающие ФИО7 возможности избирательного поведения.

Между тем, считает, что обстоятельства дела свидетельствуют о возникновении у ФИО7 умысла независимо от деятельности органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Так, ФИО7 6 мая 2015 года договорился с ФИО2 о приобретении наркотических средств, путём личной передачи приобрёл его и хранил. Учитывая, что 6 мая 2015 года оперативно-розыскные мероприятия в отношении ФИО7 не проводились, ФИО1 с ним не связывался, то ФИО7 не мог знать о том, что ФИО1 выразит желание приобрести наркотическое средство 7 мая 2015 года.

Кроме того, считает приговор подлежащим отмене ввиду назначения ФИО7 чрезмерно мягкого наказания с применением ст.73 УК РФ, что не отвечает целям, установленным ст.43 УК РФ, таких как восстановление социальной справедливости и предупреждение совершения новых преступлений.

Считает безосновательным признание судом в качестве смягчающего обстоятельства изобличение виновным других участников преступления, так как ФИО7 не совершал преступление в соучастии с иными лицами. Сведения о противоправной деятельности ФИО2 и ФИО3 должностным лицам, проводящим расследование, были известны до задержания ФИО7. Иных обстоятельств, позволяющих применить положения ст.62 УК РФ при определении размера наказания, не установлено.

Просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство.

Проверив доводы, изложенные в апелляционных жалобе и представлении, изучив материалы уголовного дела, судебная коллегия считает приговор не подлежащим отмене или изменению.

В обоснование вывода о виновности ФИО7 в совершении деяния, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, судом обоснованно положены подтверждённые осуждённым показания, данные в период предварительного следствия по обстоятельствам получения 24 апреля 2015 года от ФИО1 денег, встречи с ФИО2 и передаче денег ФИО3 по месту проживания последних, получении взамен пачки из-под сигарет, содержащей три свёртка с наркотическим средством и его последующей передаче ФИО1

По обстоятельствам участия 24 апреля 2015 года в оперативно-розыскном мероприятии, в ходе которого приобрёл у ФИО7 по месту его работы три свёртка с наркотическим средством за 3500 рублей и последующей их выдачи оперуполномоченному в присутствии представителей общественности, пояснил в период предварительного следствиясвидетель ФИО1.

Показания ФИО7 в ходе предварительного следствия также согласуются с показаниями свидетеля Забырькапо обстоятельствам обращения к нему ФИО7 24 апреля 2015 года о возможности приобретения наркотика за 3000 рублей; согласовании им (ФИО2 ) указанного вопроса с ФИО3; встречи по месту их жительства с ФИО7, который передал деньги ФИО3, получив взамен наркотическое средство. А также с показаниями свидетеля ФИО3по аналогичным обстоятельствам.

О проведении 24 апреля 2015 года оперативно-розыскного мероприятия в отношении ФИО7, в ходе которого ФИО1 достиг договорённости о приобретении у ФИО7 наркотика за 3500 рублей; также по обстоятельствам вручения ФИО1 денежных средств, встречи последнего с ФИО7, получении наркотического средства взамен денег и последующей его выдачи в присутствии представителей общественности, пояснил свидетель ФИО4, чьи показания также согласуются с показаниями свидетелей ФИО5 и ФИО6.

Установленные обстоятельства, кроме того, подтверждаются: актом вручения денежных средств от 24 апреля 2015 года; актом добровольной выдачи от 24 апреля 2015 года; справкой об исследовании № 374 от 7 мая 2015 года, заключением эксперта № 327 от 19 июня 2015 года; протоколами осмотра места происшествия от 29 января 2016 года, а также осмотра, признания и приобщения вещественных доказательств от 30 декабря 2015 года.

Вид наркотического средства и его размер установлен перечисленными в приговоре справкой специалиста, а также заключением эксперта.

Размер наркотического средства, для определения наличия квалифицирующего признака в действиях виновного, помимо справки специалиста, а также заключения экспертизы, установлен судом в соответствии с постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ».

Все доказательства, положенные в основу приговора, обоснованно признаны судом допустимыми. Ни одно из доказательств каких-либо сомнений в своей достоверности у судебной коллегии не вызывает.

Об умысле ФИО7 на сбыт наркотических средств свидетельствуют как вышеприведённые доказательства, так и обстоятельства дела, количество и размер наркотического средства. Действия ФИО7 по факту покушения на сбыт наркотических средств в крупном размере, правильно квалифицированы судом по ч.3 ст.30 п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ.

Оснований для иной квалификации содеянного не имеется, поскольку приведённая в приговоре совокупность доказательств свидетельствует о наличии у осуждённого умысла на сбыт наркотического средства, и выводы об этом подробно указаны в приговоре.

Доводы жалобы о необходимости квалификации действий ФИО7 как пособничества в приобретении наркотических средств судебная коллегия находит не состоятельными, поскольку обстоятельства дела свидетельствуют о том, что осуждённый действовал не в интересах приобретателя, а в своих собственных, и умысел его был направлен на возмездную реализацию наркотического средства по завышенной цене. В частности об этом свидетельствуют показания свидетеля ФИО1, согласно которым ФИО7 выдвинул требование о передаче 3500 рублей за приобретение наркотического средства; эти же обстоятельства подтверждаются показаниями свидетеля ФИО4 и актом вручения денежных средств в размере 3500 рублей. Между тем согласно собственным показаниям ФИО7 наркотик у ФИО3 и ФИО2 приобретён им за 3000 рублей, что согласуется с показаниями последних.

Указанные обстоятельства подтверждают правильность установленных судом мотива и цели совершения ФИО7 преступления, а именно совершение преступления по мотиву корыстной заинтересованности и в целях личного обогащения посредством сбыта наркотика по завышенной цене, что опровергает доводы защитника о получении ФИО7 вознаграждения от ФИО1 и исключает квалификацию как пособничество в приобретении наркотических средств.

Вопреки доводам апелляционного представления, ФИО7 обоснованно оправдан судом по предъявленному обвинению в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, совершённом в крупном размере, поскольку судом установлено несоответствие проведённого оперативно-розыскного мероприятия целям и задачам оперативно-розыскной деятельности.

По смыслу ст.75, 89 УПК РФ, ст.7 Федерального закона РФ от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

В соответствии с требованиями вышеуказанного закона, если при проведении первого оперативно-розыскного мероприятия оперативные сотрудники установили факт сбыта наркотического средства, они обязаны пресечь распространение наркотического средства и задержать сбытчика.

Как следует из материалов уголовного дела, при наличии оснований, предусмотренных ст.7 вышеуказанного Федерального закона, сотрудниками ПУ ФСБ России по Камчатскому краю 24 апреля 2015 года проведено оперативно-розыскное мероприятие «оперативный эксперимент», в ходе которого полученное от ФИО7 вещество направлено на экспертизу, по результатам которой 7 мая 2015 года установлено, что изъятое вещество является наркотическим.

Вместе с тем, как следует из показаний свидетеля ФИО4 в судебном заседании, данные о том, что изъятое вещество является наркотическим средством, поступили ему в устном порядке до 7 мая 2015 года, то есть до получения справки об исследовании, что послужило основанием для отражения информации о результатах исследования в постановлении от 6 мая 2015 года о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка».

Таким образом, вопреки доводам апелляционного представления, 6 мая 2015 года у сотрудников органа расследования имелись достаточные основания для возбуждения уголовного дела, в том числе как указано в приговоре с учётом установления факта сбыта наркотических средств лицом по имени «Дмитрий».

Несмотря на это, вопреки указанным в ст.2 Федерального закона РФ от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» задачам оперативно-розыскной деятельности по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, а также выявлению и установлению лиц, их подготавливающих или совершивших, преступные действия ФИО7 не были пресечены, и в отношении него было проведено ещё одно однотипное оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка». При этом каких-либо новых результатов: установления возможных новых соучастников преступления, источника происхождения наркотических средств и их приобретателей, проведение данного оперативно-розыскного мероприятия не дало.

Таким образом, законных оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в отношении ФИО7 не имелось, о чём правомерно указано в приговоре.

Учитывая, что по обвинению в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, совершённом в крупном размере ФИО7 оправдан, доводы адвоката о необоснованности предъявленного обвинения в указанной части, а также указание на недопустимость заключения эксперта № 328 от 23 июня 2015 года и постановления от 6 июля 2015 года о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств – наркотического средства в размере 1,379 грамм, судебной коллегией рассмотрению не подлежат.

Кроме того, не принимаются во внимание доводы апелляционной жалобы об отсутствии доказательств о наличии у ФИО7 умысла на приискание лиц, у которых возможно незаконное приобретение наркотических средств и приискание неопределённого круга лиц, которым их можно сбыть, в связи с исключением судом первой инстанции данного указания из объёма обвинения как не нашедшего своего подтверждения.

Вопреки доводам жалобы, показания свидетеля ФИО1 оглашены судом по ходатайству государственного обвинителя, в ходе допроса указанного свидетеля, заявившего о невозможности вспомнить все обстоятельства дела. Оглашение показаний свидетеля в данном случае не противоречит требованиям ч.3 ст.281 УПК РФ.

Утверждение защитника о нарушении норм уголовно-процессуального закона кроме того при проведении предварительного следствия, а именно при вынесении следователем постановления от 6 июля 2015 года о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств – наркотического средства в размере 1,355 грамм, также не находит своего подтверждения.

Наркотическое средство, изъятое в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» осмотрено, что следует из описания в акте добровольной выдачи от 24 апреля 2015 года, справке об исследовании вещества № 374 от 7 мая 2015 года, а также заключения эксперта № 327 от 19 июня 2015 года, в связи с чем дополнительного осмотра предметов, признанных в качестве вещественных доказательств не требовалось и нарушений требований ч.2 ст.81 УПК РФ при вынесении следователем вышеуказанного постановления от 6 июля 2015 года не допущено.

Проверяя доводы представления о назначении ФИО7 вида и размера наказания, судебная коллегия отмечает, что суд в соответствии со ст. 60 УК РФ учёл характер, степень общественной опасности преступления, данные о личности виновного, обстоятельства, в силу которых преступление не было доведено до конца, отсутствие отягчающих обстоятельств, а также наличие обстоятельств смягчающих наказание.

При этом вопреки доводам представления, несмотря на то, что осуждённый, как указано в представлении, не совершал преступление в соучастии с иными лицами, судебная коллегия считает обоснованным признание судом в качестве смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ, изобличение других соучастников преступления.

Так, согласно показаниям свидетеля ФИО4 в судебном заседании, ФИО7 оказал содействие в изобличении ФИО2 и ФИО3, дав согласие на участие в оперативно-розыскном мероприятии, а установленные судом обстоятельства дела указывают на последовательную и согласованную передачу одного и того же наркотического средства от ФИО2 (осуждённого приговором от 10 марта 2016 года) к ФИО7, а в дальнейшем изъятого из незаконного оборота в ходе добровольной выдачи ФИО1.

При таких обстоятельствах, назначение судом наказания по правилам ч.3 ст.66 УК РФ и с учётом требований ч.1 ст.62 УК РФ судебная коллегия признает обоснованным.

При решении вопроса о назначении наказания в виде лишения свободы судом учтён возраст ФИО7, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи, с обоснованием возможности не назначать предусмотренные дополнительные виды наказаний. Оснований для применения ч.6 ст.15 УК РФ судом не установлено, не находит таковых и судебная коллегия.

Выводы суда о возможности исправления ФИО7 без реального отбывания наказания с применением ст.73 УК РФ в приговоре достаточно мотивированы с указанием помимо смягчающих обстоятельств на данные о личности, а также отсутствие каких-либо тяжких последствий в связи с изъятием всего объёма наркотического средства из незаконного оборота. Судебная коллегия считает выводы суда о возможности исправления ФИО7 без изоляции от общества убедительными и оснований для признания наказания чрезмерно мягким не находит.

Каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона судом при рассмотрении дела не допущено

На основании изложенного, руководствуясь ст.389¹³, 389²⁰, 389²⁸ УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

Приговор Петропавловск-Камчатского городского суда Камчатского края от 13 октября 2016 года в отношении ФИО7 оставить без изменения.

Апелляционную жалобу адвоката Дорофеева М.В. и апелляционное представление государственного обвинителя Киракосян Ж.И. – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: