Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного ФИО2 и его адвоката Барышниковой С.В. на приговор Батайского городского суда Ростовской области от 17 апреля 2013 года, которым

ФИО1, ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, не судимый,

осужден: по ч.3 ст.30 – п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 27.12.2009 года №377-ФЗ) к 7 годам лишения свободы, без ограничения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения осужденному ФИО1 в виде заключения под стражу оставлена прежней.

Срок наказания исчислен с 11.10.2011 года, то есть с момента его фактического задержания.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Кутаева Р.А., объяснение осуждённого ФИО1 и его защитника Барышниковой С.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб и просивших их удовлетворить, мнение прокурора Иваненковой И.Т., полагавшей необходимым приговор оставить без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

ФИО2 осуждён за совершение покушения на незаконный сбыт наркотического средства - марихуаны, в крупном размере, совершённого 29 августа и 1 сентября 2011 года, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

ФИО2 в суде первой инстанции свою вину по предъявленному обвинению не признал, от дачи показаний отказался, воспользовавшись ст.51 Конституции РФ.

В своих апелляционных жалобах адвокат Барышникова С.В. в защиту интересов осужденного ФИО1 просит приговор суда отменить как незаконный, необоснованный и несправедливый и вынести в отношении ФИО1 оправдательный приговор в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушением уголовно-процессуального закона, несправедливостью приговора ввиду его чрезмерной жестокости.

По мнению адвоката, по первому эпизоду в качестве доказательств вины ФИО1 судом в приговоре указаны доказательства, не отвечающие требованиям ст. 75 УПК РФ о допустимости, полученные с нарушением уголовно-процессуального закона. Как следует из материалов уголовного дела, доказательств того, что ФИО1 29.08.2011 года сбыл [ФИО]1 наркотическое вещество, нет. Деньги в сумме 200 рублей, переданные якобы [ФИО]1 ФИО1, не помечались, непосредственно у ФИО1 не изымались. Контрольная закупка по данному факту не проводилась. На пакете, выданном [ФИО]1, отпечатков пальцев ФИО1 не обнаружено, свидетелей, подтверждающих факт продажи ФИО1 наркотического средства марихуаны [ФИО]1, не установлено.

Автор жалобы считает, что всё обвинение по данному эпизоду строится только на акте добровольной выдачи [ФИО]1 наркотического средства марихуаны от 29.08.2011 года, который составлен с нарушением норм УПК РФ, поскольку в нём отсутствует конкретное время составления и на показаниях [ФИО]1 Кроме того, доказательства приведено в приговоре с искажением их действительного содержания и смысла, ссылаясь на показания свидетелей, как на доказательства вины ФИО1 по факту сбыта им марихуаны 29.08.2011 года. Суд исказил их смысл и содержание, привел показания свидетелей [ФИО]1 и [ФИО]2 в приговоре с искажением их действительного содержания и смысла. В приговоре суда не была дана оценка доказательствам, противоречащим выводам суда, в том числе и показаниям свидетелей [ФИО]3, [ФИО]4 и [ФИО]5.

Что касается второго эпизода, то при проведении 01.09.2011 года в отношении ФИО1 ОРМ была провокация со стороны оперативных сотрудников ОМВД России по г.Батайску. Как следует из материалов уголовного дела, проведение в отношении ФИО1 ОРМ 01.09.2011 года, не основано на законе, так как не было на то законных оснований перечисленных в ст. 7 ФЗ «Об ОРД». Из материалов уголовного дела следует, что сотрудники полиции, зная со слов [ФИО]1, о совершенном в отношении неё 29.08.2011 года сбыте марихуаны, не пресекли действия ФИО1, не предприняли никаких мер по выявлению сбытчика марихуаны, а вновь, посредством действий привлеченного лица под псевдонимом [ФИО]13, спровоцировали его на очередной факт приобретения и передачи наркотического средства 01.09.2011 года. Не понятна позиция органов предварительного следствия и суда по поводу зашифровки подстрекателя и провокатора со стороны органов полиции [ФИО]1, если ФИО1 01.09.2011 года встречался только с ней в указанное время и больше ни с кем. О провокации со стороны сотрудников полиции свидетельствуют и показания [ФИО]6, который оформлял в отношении него ОРМ.

Приговор в отношении ФИО1 по факту сбыта им 01.09.2011 года свидетелю под псевдонимом [ФИО]13 наркотического средства марихуаны основан на недопустимых доказательствах, полученных с нарушением норм УПК РФ.

Во-первых, несмотря на то, что ОРМ «проверочная закупка» в отношении ФИО1 проводилась 01.09.2011 года, уголовное дело в отношении ФИО1 было возбуждено только 04.09.2011 года по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ по факту покушения на сбыт наркотического средства марихуаны в количестве 3,7 гр., по марихуане в количестве 5,56 гр., изъятой в ходе личного досмотра у ФИО1 никакого решения принято не было, 14.10.2011 года ему предъявляют обвинение и вменяют уже покушение на сбыт марихуаны в количестве 9,26 гр., что на момент принятия решения являлось крупным размером.

Во-вторых, документы проверочной закупки составлены также с нарушением норм УПК РФ, в связи с чем, являются недопустимыми доказательствами, так как все мероприятия ОРМ проводились на основании закона «О милиции», который на момент проведения ОРМ не действовал в связи с принятием 7 февраля 2011 года ФЗ «О полиции». Кроме того, в протоколе досмотра лица, выступающего в качестве покупателя перед проведением ОРМ от 01.09.2011 года (т. 1 л.д. 5) и в протоколе досмотра покупателя после проведения ОРМ от 01.09.2011 года указано, что данные мероприятия производились также в соответствии со ст. 36 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (т. 1 л.д. 14), данная статья в указанном законе отсутствует. Из документов проверочной закупки от 01.09.2011 года видно, что все они составлены с применением норм недействующего законодательства, в результате чего они не могут являться допустимыми доказательствами. Данное обстоятельство влечет признание недопустимым доказательством производных от них документов. Кроме того, в ст. 7 ФЗ № 144-ФЗ от 12.08.1995 года «Об ОРД» указано, что основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий является наличие возбужденного уголовного дела. Из материалов уголовного дела следует, что на момент проведения оперуполномоченным [ФИО]6 ОРМ «проверочная закупка» в отношении ФИО1 уголовное дело не было возбуждено (уголовное дело по событиям 29.08.2011 года было возбуждено только 08.09.2011 года).

В третьих, из материалов уголовного дела видно, что документы, подтверждающие вину ФИО1 фактически сфальсифицированы, а именно возникает вопрос, каким образом в одно и тоже время оперуполномоченным ОРЧ (УР) отдела МВД России по г.Батайску [ФИО]6 с участием разных понятых были составлены 01.09.2011 года разные протоколы, а именно: протокол личного досмотра в уголовном деле, составленный с 19 часов 35 минут до 19 часов 44 минут, а также протокол личного досмотра и протокол об административном правонарушении (с 19 часов 30 минут до 19 часов 35 минут), имеющийся в административном материале. Получается, что в 19 часов 30 минут, у ФИО1 ничего запрещенного к обороту обнаружено не было, а через 5 минут, уже в ходе ОРМ «проверочная закупка» были изъяты деньги и наркотическое средство марихуана, каким образом они попали в карманы к нему, остается только догадываться. Доводы стороны обвинения о том, что ими были допущены описки при составлении указанных выше документов, несостоятельны, поскольку ничем документально не подтверждены.

В четвертых, в качестве доказательства вины ФИО1 по факту сбыта им 01.09.2011 года марихуаны в приговоре указан протокол допроса ФИО1, в ходе которого он признал свою вину в совершенном им сбыте 01.09.2011 года, при этом не указано, в каком томе и на каком листе дела данный документ находится. В материалах уголовного дела имеется только один протокол допроса ФИО1 с его признательными показаниями от 04.09.2011 года. Данный документ, по мнению защитника, составлен с нарушением норм УПК РФ, поскольку это следственное действие происходило после 22 часов 00 минут, о чём свидетельствует содержание указанного документа, в связи с чем, является недопустимым доказательством.

Содержание доказательств по второму эпизоду также приведено в приговоре с искажением их действительного содержания и смысла (несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам уголовного дела), а именно показания свидетелей [ФИО]7, [ФИО]8, [ФИО]9, [ФИО]10 и [ФИО]11, свидетеля под псевдонимом [ФИО]13 в приговоре суда искажены.

Обращено внимание суда и на то, что в приговоре не была дана оценка доказательствам невиновности ФИО1 в совершенном им сбыте 01.09.2011 года предоставленных стороной защиты, а именно: административному материалу, копии которого по ходатайству стороны защиты были приобщены к материалам уголовного дела – это протокол об административном задержании, протокол личного досмотра, протокол о доставлении лица, совершившего административное правонарушение, постановление по делу об административном правонарушении от 01.09.2011 года. По мнению адвоката, данные документы свидетельствуют о том, что фактически подсудимому подбросили при неустановленных обстоятельствах марихуану, поскольку до проведения личного досмотра по уголовному делу у него был произведен личный досмотр по административному материалу, в ходе которого ничего запрещенного у него не изымалось.

Следует также обратить внимание на то, что при выполнении требований ст. 217 УПК РФ ФИО1 фактически не было предоставлено время для ознакомления с материалами уголовного дела.

В лично поданных апелляционных жалобах осужденный ФИО1 также просит приговор Батайского городского суда Ростовской области от 17.04.2013 года отменить, а его оправдать и приводит такие же доводы, которые приводит его адвокат в своей апелляционной жалобе.

Кроме того, в дополнениях к своей апелляционной жалобе осужденный ФИО1 пишет, что судом было неправомерно отказано в удовлетворении ходатайства о детализации входящих и исходящих звонков с его телефонных номеров. Обращает внимание суда и на то, что его адвокат Барышникова С.В. просила истребовать из финансового отдела ОМВД России по г.Батайску сведения о выделенных денежных средствах для проведения ОРМ «Проверочная закупка» в отношении него, а именно: каким финансовым документом регулировалась выдача денежных средств для проведения ОРМ «Проверочная закупка», в какой сумме и какими купюрами для данного мероприятия были выделены денежные средства. Судом было отказано в удовлетворении данного ходатайства. Судом также не было рассмотрено заявленное в судебном заседании ходатайство о переквалификации его действий по второму эпизоду с ч.3 ст.30 – п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ по факту покушения на сбыт наркотического средства марихуаны в крупном размере на ч.3 ст.30 - ч.1 ст.228.1 УК РФ - покушение на сбыт наркотического средства и продолжить слушание уголовного дела по данной статье.

Обращает внимание суда также и на то, что судом не учтено, что его мама ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, нуждается в постоянном уходе.

Изучив материалы дела, проверив и обсудив доводы апелляционных жалоб осуждённого ФИО1 и его защитника Барышниковой С.В., выслушав объяснения осужденного и его защитника, просивших приговор отменить, а осуждённого оправдать, мнение прокурора Иваненковой И.Т., полагавшей необходимым приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осуждённого и его адвоката – без удовлетворения, апелляционная инстанция приходит к следующему выводу.

Дело рассмотрено судом без существенных нарушений УПК РФ, влекущих за собой безусловную отмену приговора, ни в ходе предварительного расследования, ни судом.

Как следует из материалов дела, в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию, все доказательства, положенные судом в основу приговора исследованы и проверены в соответствии с требованиями ст.ст.17 и 87 УПК РФ.

Согласно протоколу судебного заседания, судом было обеспечено равенство сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастие, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Все ходатайства, заявленные осужденным и его адвокатом, разрешены судом в соответствии с требованиями ст.271 УПК РФ, в том числе и касающиеся допустимости представленных по делу доказательств, были предметом рассмотрения в ходе судебного разбирательства, нарушений судом требований ст.ст.240 и 281 УПК РФ не установлено.

Доводы осужденного и его защитника, изложенные в апелляционных жалобах и в выступлениях в заседании коллегии, являются аналогичными позиции защиты в суде первой инстанции, они тщательно проверены, подвергнуты критической оценке по мотивам, подробно изложенным в приговоре, выводы суда по оценке представленных доказательств являются убедительными и сомнений не вызывают.

Доводы апелляционных жалоб о том, что в основу приговора судом положены недопустимые доказательства, необоснованны.

Содержащиеся в приговоре оценки суда о виновности осужденного ФИО1 в инкриминированных ему преступлениях в сфере незаконного оборота наркотических средств являются обоснованными.

Они основаны на достаточной совокупности исследованных в суде и критически оценённых доказательствах, как это предусмотрено ст. ст. 88 и 307 УПК РФ, анализ которых содержится в приговоре:

на показаниях осужденного ФИО1, данных им на предварительном следствии в присутствие адвоката о своих действиях при совершении преступления с указанием особенностей обстоятельств конкретных действий, подлежащих доказыванию в соответствии со ст. 7 УПК РФ, которые могли быть известны только ему как лицу, совершившему преступления, при этом признав свою вину в сбыте наркотического средства закупщику;

на показаниях на следствии и в суде свидетелей обвинения, в том числе и работников правоохранительных органов, проводивших оперативно-розыскные мероприятия, которые согласуются между собой и другими взаимосвязанными доказательствами.

Выводы суда о признании указанных доказательств относимыми, достоверными, достаточными и допустимыми мотивированы тем, что они согласуются и с протоколами осмотров, обысков, личного досмотра и других следственных действий, с заключениями экспертов, вещественными доказательствами, данными фонограмм и другими материалами, проверенными судом по правилам УПК РФ.

Доводы осужденного и его защитника о нарушении по делу требований УПК РФ в части собирания и оценки доказательств, не могут быть признаны судебной коллегией, обоснованными.

В частности, доводы жалоб осуждённого и его защитника о том, что при оформлении проверочной закупки, сотрудники полиции сослались на не действующий Закон «О милиции», а также не на ту статью Закона «Об ОРД», не могут служить основанием для отмены приговора, поскольку при оформлении этих материалов были допущены указанные описки.

Также, по мнению судебной коллегии, доводы жалоб осуждённого и его защитника о том, что сотрудники полиции не имели право проводить ОРМ без возбуждения уголовного дела, являются ошибочными, так как ст.7 ч.2 п. 1 ФЗ «Об ОРД» разрешает проведение ОРМ если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Как видно из приговора, приведенные в жалобах доводы являются аналогичными, которые судом первой инстанции были рассмотрены в ходе судебного следствия в состязательном процессе с участием сторон и мотивированно отвергнуты на основе непосредственно исследованных доказательств, со ссылкой на их проверку и оценку по правилам УПК РФ.

При этом суд, как это предусмотрено ст. 307 УПК РФ, указал мотивы, по которым в основу его выводов положены одни и отвергнуты другие доказательства, в том числе отдельные показания осужденного и свидетелей в ходе предварительного следствия. Указанные показания в суде оглашены и оценены в соответствии с законом, во взаимосвязи с другими доказательствами.

Доводы жалоб адвоката о том, что в приговоре искажены смысл и содержание показаний свидетелей [ФИО]7, [ФИО]8, [ФИО]12, [ФИО]10 и [ФИО]11, свидетеля под псевдонимом «ЧК», судебная коллегия считает необоснованными. Поскольку показания перечисленных свидетелей в судебном заседании несколько разнились с их показаниями на предварительном следствии, что объяснялось ими тем, что прошло длительное время с момента событий, в связи с чем, они запамятовали подробности и по ходатайству гособвинителя судом оглашались показания указанных и других свидетелей, данных ими на предварительном следствии, после чего эти свидетели подтверждали свои показания как правдивые, которые и были положены судом в основу приговора. Именно такого анализа показаний указанных свидетелей не было отражено судом в приговоре.

Что касается доводов апелляционной жалобы адвоката Барышниковой С.В. о том, что представленный ею копия административного материала доказывает невиновность её подзащитного ФИО1, из которого следует, что при оформлении данного материала, при личном обыске у ФИО1 не был обнаружен наркотик, а вслед за этим он был подвергнут повторному обыску, в результате которого у него обнаружили и изъяли наркотик, который по её мнению подброшен ФИО1 сотрудниками полиции. Данный вывод адвоката судебная коллегия считает несостоятельным, во-первых – это является предположением защитника, а во- вторых, для каждого правонарушения сотрудники полиции составили раздельные материалы – для административного правонарушения – административный материал, а по результатам ОРМ – материал, по которому и было оформлено обнаружение и изъятие у ФИО1 наркотического средства.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия не имеет оснований полагать, что имело место провокационные действия со стороны оперативных сотрудников, поскольку оперативные сотрудники действовали в соответствии с законом и в рамках своих полномочий.

Выводы суда о том, что умысел на сбыт наркотических средств у ФИО1 возник помимо действий сотрудников милиции и «закупщика», имеет объективное подтверждение.

Суд обоснованно пришел к выводу об отсутствии в действиях оперативных сотрудников провокации, так как оперативно-розыскные мероприятия проведены в целях решения задач ОРД, при наличии законных оснований, а умысел осуждённого на сбыт наркотических средств сформировался независимо от их деятельности.

С приведением соответствующей мотивации суд указал, почему он критически отнесся к показаниям осужденного ФИО1, данными в ходе судебного следствия, и признал соответствующими действительности его признательные показания, данные в ходе предварительного расследования. Оснований не согласиться с выводами суда и в этой части у коллегии, также, не имеется.

Приведенные осуждённым и его защитником в апелляционных жалобах выдержки из материалов уголовного дела - показаний допрошенных по делу лиц, ссылки на некоторые доказательства, как не подтверждающие вину осуждённого, носят односторонний характер, не отражают в полной мере существо этих показаний и процессуальных документов. Они оценены осуждённым и его адвокатом в отрыве от других имеющихся по делу доказательств.

Исследованные по делу доказательства необходимо рассматривать и оценивать во всей их совокупности, что и сделано судом в своём приговоре.

Существенных противоречий между фактическими обстоятельствами дела, как они установлены судом, и, доказательствами, положенными судом в основу приговора, не имеется.

Версии осуждённых и их защитников о невиновности осуждённых судом проверены, они не нашли своего подтверждения и надлежащим образом в приговоре оценены и опровергнуты. С указанной оценкой полностью соглашается и судебная коллегия.

Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст.ст.87,88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности и достаточности для вынесения обвинительного приговора.

Доводы жалобы осуждённого ФИО1 о том, что суд оставил без рассмотрения ходатайство его адвоката о переквалификации его действий по второму эпизоду на ч.3 ст.30 - ч.1 ст.228.1 УК РФ не повлияло на право защиты осуждённого и не может служить основанием для отмены приговора, поскольку, по мнению судебной коллегии, суд первой инстанции в своём приговоре правильно установив фактические обстоятельства дела на основе непосредственного исследования доказательств, в своём итоговом решении – в приговоре, дал действиям осужденного правильную юридическую оценку, квалифицировав его действия как одно продолжаемое преступление – по ст.ст.30 ч.3 – 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ(ред. ФЗ №377 от 27.12.2009г.) - как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Довод апелляционной жалобы адвоката о том, что при выполнении требований ст. 217 УПК РФ ФИО1 фактически не было предоставлено время для ознакомления с материалами уголовного дела, является несостоятельным, так как опровергается протоколом выполнения ст.217 УПК РФ(т.2 л.д.122-124).

Несогласие осужденного и его адвоката с оценкой суда доказательств по делу о правильности выводов суда, о доказанности вины осуждённого в совершении инкриминированных ему преступлений, не влияет на законность, обоснованность и справедливость приговора.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих за собой безусловную отмену приговора по делу, не допущено.

Оснований сомневаться в объективности суда по данному уголовному делу не имеется.

Наказание осуждённому ФИО1 назначено судом в соответствии с требованиями ст.ст. 6 и 60 УК РФ, оно является справедливым. При этом судом учтены все обстоятельства, влияющие на его вид и размер, наряду с характером и степенью общественной опасности содеянного, приняты во внимание и данные о личности осужденного, его положительные характеристики по месту жительства, холостого, не работавшего, ранее к уголовной ответственности не привлекавшегося, отсутствие обстоятельств, смягчающих либо отягчающих наказание.

У суда нет оснований для признания наказания, назначенного осуждённому, чрезмерно суровым.

Суд назначил осуждённому ФИО1 справедливое наказание в рамках закона.

Оснований для отмены приговора по доводам апелляционных жалоб осуждённого и его адвоката судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Батайского городского суда Ростовской области от 17 апреля 2013 года в отношении ФИО1, оставить без изменения, а апелляционные жалобы осуждённого и его защитника - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: