Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании 2 марта 2018 г. апелляционные жалобы защитников осужденной Капитанова М.В. – адвокатов Пригариной М.Б., Кулика А.И. на постановление Дзержинского районного суда г. Волгограда от 25 декабря 2017г., по которому

уголовное преследование по обвинению Капитанова М.В. по ч.1 ст.327 УК РФ на основании п.5 ч.1 ст.27 УПК РФ прекращено,

на приговор Дзержинского районного суда г. Волгограда от 25 декабря 2017 г., по которому

Капитанова М.В., ДД.ММ.ГГГГ рождения, уроженка <адрес>, гражданка РФ, имеющая высшее экономическое и инженерное образование, состоящая в браке, имеющая на иждивении двоих малолетних детей, работающая советником в управляющей компании «<.......>», зарегистрирована по адресу: <адрес>, кВ.4, проживающая по адресу: <адрес>, ранее не судимая,

осуждена по ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В соответствии с ч.1 ст. 82 УК РФ Капитанова М.В. отсрочено отбытие наказания до достижения ее младшим ребенком – дочери КАИ, ДД.ММ.ГГГГ рождения 14 летнего возраста, то есть до 27 февраля 2024 г.

Возложены следующие обязанности: встать на учет в уголовно-исполнительную инспекцию, не менять постоянного места жительства без уведомления уголовно-исполнительной инспекции, проходить регистрацию не реже 1 раза в месяц.

Разъяснены Капитанова М.В. положения ч.ч.2 и 5 ст.82 УК РФ.

Мера пресечения Капитанова М.В. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, оставлена без изменения до вступления приговора суда в законную силу.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Квасница С.Е., выслушав осужденную Капитанова М.В., ее защитников Пригарину М.Б., Кулика А.И., Биялт В.Е., поддержавших доводы апелляционных жалоб, просивших об отмене постановления, приговора, мнениепрокурора Каичевой Т.А., представителя потерпевшего Карагачан В.Н., возражавших против доводов апелляционных жалоб и просивших постановление и приговор оставить без изменения, суд

УСТАНОВИЛ:

уголовное преследование по обвинению Капитанова М.В. по ч.1 ст.327 УК РФ по эпизоду подделки официального документа, предоставляющего права, в целях его использования, на основании п.5 ч.1 ст.27 УПК РФ, прекращено.

Капитанова М.В. признана виновной в покушении на мошенничество, то есть хищении чужого имущества путем обмана, в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от нее обстоятельствам.

Преступление совершено при следующих обстоятельствах.

В период с марта 2012 г. по ДД.ММ.ГГГГ, Капитанова М.В. совершила умышленные действия, непосредственно направленные на хищение путем обмана денежных средств федерального бюджета на сумму 18550736 рублей, то есть в особо крупном размере, путем неправомерного возмещения налога на добавленную стоимость учрежденным ею и фактически ею подконтрольным ООО «Недвижимость Волгоград», однако довести преступление до конца не смогла по независящим от нее обстоятельствам.

В судебном заседании осужденная Капитанова М.В.свою вину в совершении инкриминируемого деяния не признала.

В апелляционной жалобе защитник осужденной Капитанова М.В. – адвокат Пригарина М.Б., выражая несогласие с постановлением суда, считает его незаконным и необоснованным. Анализируя постановление, заявляет, что действия Капитанова М.В. по подписанию счет-фактуры № <...>, датированной ДД.ММ.ГГГГ, ранее подписанного дополнительного соглашения от ДД.ММ.ГГГГ и указание в ней достоверных сведений о наличии в сумме сделки суммы налога на добавленную стоимость не является способом совершения инкриминируемого ей покушения на мошенничество, а является действиями законными, совершенными в соответствии с требованиями налогового и гражданского законодательства. Отмечает, что сведения, указанные в данной счет-фактуре о наличии суммы НДС 19220338 рублей 98 копеек, являются достоверными и правильными и не содержат никаких ложных сведений и соответствует ст.168 НК РФ, а дата оформления данного счета – фактуры соответствует п.1 ст.54 НК РФ. По мнению автора жалобы, целью подписания счет-фактуры Капитанова М.В. было только исполнение требований ИФНС и выполнение налогового законодательства. Находит, что выводы суда, изложенные в постановлении, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, не подтверждаются доказательствами по делу, а также, что в постановлении имеются противоречия, которые повлияли на выводы о виновности Капитанова М.В. и наличие в ее действиях состава преступления.Просит отменить постановление и вынести оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе защитник осужденной Капитанова М.В. – адвокат Пригарина М.Б. считает приговор незаконным и необоснованным. Приводя обстоятельства уголовного дела, полагает, что в действиях Капитанова М.В. отсутствуют доказательства ее вины и состав преступления, предусмотренный ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ. Ссылаясь на нормы права, считает, что суд при вынесении обвинительного приговора нарушил нормы действующего законодательства. Отмечает, что показания свидетеля КЕД были оглашены судом в нарушение ч.2 ст.281 УПК РФ, показания подсудимой Капитанова М.В., данные ею на стадии предварительного следствия ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ оглашены судом в нарушение ст.276 УПК РФ и п.4 Постановления Пленума Верховного суда от ДД.ММ.ГГГГ, и являются недопустимыми доказательствами по делу. Отмечает, что допрошенный в суде представитель потерпевшего ЛИА не смог дать ответа на ряд вопросов, касающихся непосредственно проведенной налоговой проверки. Приводя показания свидетелей, считает, что они не подтверждают вины Капитанова М.В. в совершении инкриминируемого ей преступления. Заявляет, что показания свидетеля Бородая, данные на стадии предварительного расследования, которые были оглашены в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ в связи с наличием якобы противоречий, необходимо признать недопустимым доказательством, в соответствии со ст.75 УПК РФ.Считает недопустимыми доказательствами: заключение по исследованию документов от ДД.ММ.ГГГГ, проведенное врио заместителя начальника отдела № <...> УЭБ и ПК, поскольку данное лицо ни специалистом, ни экспертом не является; заключение эксперта № <...>, поскольку эксперт НОВ некомпетентна в даче ответов на заданные ей вопросы; постановление о возбуждении уголовного дела от ДД.ММ.ГГГГ по ч.1 ст.327 УК РФ, ввиду того, что оно возбуждено в нарушение п.3 ч.1 ст.24 УК РФ; постановление о соединении уголовных дел № <...> (по ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ) и № <...> (по ч.1 ст.327 УК РФ) в одно производство за № дела № <...>. Выражает несогласие с заключением эксперта № <...> от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку эксперт некомпетентен, не дал ответа на ряд вопросов, в его заключении отсутствует объективность. Акцентирует внимание, что ИФНС не обращалась в суд с исковым заявлением о признании дополнительного соглашения или счет-факторы недействительными, в частности, заключенных под влиянием заблуждения или обмана, как и нет ни одного решения по гражданскому делу о признании данных документов недействительными. Указывает, что в настоящем уголовном деле не имеется доказательств, подтверждающих, что дополнительное соглашение является притворным, а счет-фактура подложной. Просит приговор суда отменить и вынести оправдательный приговор в связи с отсутствием в действиях Капитанова М.В. состава преступления.

В апелляционной жалобе защитник осужденной Капитанова М.В. – адвокат Кулик А.И., считает постановление о прекращении уголовного преследования по ч.1 ст.327 УК РФ, на основании п.5 ч.1 ст.27 УПК РФ и приговор суда незаконными и необоснованными, подлежащими отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенным в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, и неправильным применением уголовного закона. Отмечает, что возбуждение уголовного дела в отношении Капитанова М.В. по ч.1 ст.327 УК РФ является незаконным уголовным преследованием, а также, что суд в соответствии со ст.254 УПК РФ должен быть прекратить уголовное преследование по п.3 ч.1 ст.24 УПК РФ. Считает, что сведения, отраженные в счет-фактуре № <...> от ДД.ММ.ГГГГ соответствуют действительности и данным первичного бухгалтерского учета ИП Капитановой. Указывает, что на момент возбуждения уголовного дела № <...>ДД.ММ.ГГГГ в отношении Капитанова М.В. имелось неотмененное постановление органа дознания об отказе в возбуждении уголовного дела по тем же обстоятельствам и тому же обвинению. Считает, что уголовное дело № <...> возбуждено с нарушением процессуальных норм о подследственности, предусмотренных п.2 ч.2,3, п.5 ст.151 УПК РФ. Заявляет, что Капитанова М.В. не имела умысла на совершение преступления, обратное не доказано в ходе предварительного и судебного следствия. По мнению защитника, суд не дал оценку и не мотивировал в приговоре, почему в основу приговора были положены одни показания Капитанова М.В. и не приняты во внимание другие. Указывает, что Капитанова М.В. каких-либо противоправных действий не совершала, характеризуется по месту работы и жительству исключительно положительно, занимается семьей, родителями, благотворительностью, материальное положение и состояние дел в бизнесе стабильное. Заявляет, что заключенное ИП Капитанова М.В. дополнительное соглашение с ООО «Недвижимость Волгоград» не является притворной сделкой и в действиях ее отсутствуют признаки какого-либо преступления, напротив действия продиктованы и соответствуют требованиям действующего законодательства, а также требованиям должностных лиц ИФНС. Считает, что утверждение о том, что ИП Капитанова не сформировала источник возмещения налога, противоречит материалам дела и фактическим обстоятельствам дела. Утверждает, что вынесенный в отношении Капитанова М.В. приговор является несправедливым, так как назначенное наказание не соответствует тяжести преступления, личности осужденной и по своему виду и размеру является несправедливым вследствие чрезмерной суровости. Полагает, что на предварительном следствии и в суде не доказано, что Капитанова М.В. совершила какое-либо преступление, ее действия не являются преступными, вид и мера наказания, определенные судом первой инстанции в приговоре не соответствует тому, что на самом деле было совершено, баланс соразмерности и справедливости отсутствует. Просит отменить постановление и приговор Дзержинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и вынести в отношении Капитанова М.В. оправдательный приговор.

В возражениях на апелляционные жалобы защитников – адвокатов Пригариной М.Б., Кулика А.И. государственный обвинитель Каспарова А.А., выражая несогласие с доводами, содержащимися в апелляционных жалобах, считает постановление и приговор законными и обоснованными. Указывает, что доводы стороны защиты о признании недопустимым доказательством постановления о возбуждении уголовного дела в отношении Капитанова М.В. по ч.1 ст.327 УК РФ, оценены судом надлежащим образом, и им дана оценка в постановлении о прекращении уголовного дела от ДД.ММ.ГГГГ Считает доводы защиты об оказании давления со стороны правоохранительных органов на участников досудебного производства по делу, в том числе на Капитанова М.В. при ее первоначальных допросах, а также на свидетелей КИА, КИВ, БЯВ, объективно какими-либо материалами не подтверждается. Заявляет о несостоятельности доводов защиты о недопустимости письменных доказательств по делу: заключения по исследованию документов от ДД.ММ.ГГГГг. и заключения эксперта НОВ№ <...>, поскольку указанные документы получены в соответствии с требованиями УПК РФ. По мнению прокурора, наличие у Капитанова М.В. прямого умысла при выполнении объективной стороны преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ, достоверно установлено судом. Находит доводы защитника Кулика А.И. о прекращении дела в отношении Капитанова М.В. по ч.1 ст.327 УК РФ в связи с истечением срока давности уголовного преследования, не основанными на законе, поскольку это ухудшит положение Капитанова М.В. Вопреки утверждению защиты отмечает, что ИФНС не обязывала Капитанова М.В. изготавливать первичные документы «задними числами». Обращает внимание на то, что хозяйственная деятельность Капитановой в ООО «Недвижимость Волгоград» подтверждается доказательствами по делу, а именно: Уставом общества, договором купли-продажи от ДД.ММ.ГГГГ, а также показаниями свидетелей Ямцовой, Изюмова, Новиковой, Нескромного. Просит приговор и постановление Дзержинского районного суда <адрес> в отношении Капитанова М.В. оставить без изменения, апелляционные жалобы защитников – без удовлетворения.

Проверив материалы дела, выслушав стороны, обсудив доводы апелляционных жалоб защитников Пригариной М.Б., Кулика А.И., возражений на них, суд приходит к следующему.

Вывод суда о виновности Капитанова М.В. во вмененном ей по приговору преступлении, соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, и основан на исследованных в судебном заседании доказательствах, анализ и оценка которым даны в приговоре суда.

Доводы защитников, изложенные в апелляционных жалобах, о невиновности в инкриминируемом ей преступлении, опровергаются установленными в судебном заседании обстоятельствами совершенного деяния.

В частности, виновность осужденной Капитанова М.В. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ, подтверждается:

показаниями представителя потерпевшего ЛИА, согласно которым ИП Капитанова М.В. была поставлена на налоговый учет в ИФНС России по <адрес>, с 2004 г. по ДД.ММ.ГГГГ она применяла специальный налоговый режим, то есть упрощенный и не являлась плательщиком налога НДС. В результате получения дохода от реализации ООО «<.......>» недвижимости в 2012 г., в размере 126000 000 рублей Капитанова М.В. утратила право на применение упрощенной системы налогообложения со ДД.ММ.ГГГГ в соответствии с п. 4.1 ст. 346.13 НК РФ, поскольку по итогам 6 месяцев в 2012 г. доходы, определяемые в соответствии со ст. 346.25 НК РФ, превысили 60000000 рублей, она была переведена на общую систему налогообложения. В отношении ИП Капитанова М.В. и ООО «<.......>» ИФНС проводились проверки, в ходе которых были выявлены нарушения. Также была установлена подделка документов, которая выразилась в том, что в 2012 г. была заключена сделка между Капитанова М.В. как физическим лицом и ООО «<.......>», после в 2014 г. была выставлена счет-фактура, заключено дополнительное соглашение к ранее заключенному договору между ИП Капитанова М.В. и ООО «<.......>», и эта сделка приняла обличие предпринимательской. То есть незаконные действия заключались в том, что была изготовлена счет-фактура, где были внесены сведения о том, что сделка является предпринимательской;

показаниями свидетеля ЯЕВ о том, что по результатам проведения камеральной налоговой проверки представленной ООО «<.......>» уточненной декларации по НДС, в которой была заявлена сумма к возмещению порядка 15000 000 рублей, в связи с покупкой нежилого помещения у ИП Капитанова М.В., ИФНС было отказано в возмещении данной суммы налога. Оплата НДС контрагентами, занимающимися строительством здания, не формирует источник возмещения НДС для ООО «<.......>». Таким образом, даже если контрагентами было уплачено НДС, а ООО «<.......>» заявляет о возмещение НДС, в данном случае источник не сформирован потому, что между ними остается еще одно звено – индивидуальный предприниматель. Уточненная налоговая декларация предоставляется по решению самого налогоплательщика в случае изменения каких-либо данных. У ИФНС не предусмотрено право требования уточненной налоговой декларации;

показаниями свидетеля НЕА, согласно которым она принимала участие при камеральной проверке ООО «<.......>» по декларации на НДС, в результате которой выявлены нарушения и было отказано в возмещении из бюджета НДС на сумму в размере 18550736 рублей. Дополнительное соглашение, заключенное в марте 2014 г., не может уточнять оплату стоимости имущества объекта по раннему сроку, чем заключено это дополнительное соглашение. То есть, в 2014 г. Капитанова М.В. не имела право внести изменения в договор, который был заключен в 2012 г., а можно внести изменения в уточненную налоговую декларации в срок 3 года на основании счет-фактуры, товарной накладной, акты приема передачи, договора. Судя по тому, что Капитанова М.В. выставила счет-фактуру с НДС, то она должна была представить декларацию по НДС за тот период, за который выставлена счет-фактура и оплатить его в бюджет, то есть Капитанова М.В. обязана была оформить счет-фактуру. Если она выставляет счет-фактуру, значит, она должна была отчитаться по данному доходу и предоставить декларацию и там указать данные НДС, которые были указаны в счет-фактуре, и оплатить его в бюджет. По законодательству налогоплательщик, который находится на упрощенной системе налогообложения, в случае если он выставляет счет-фактуру с НДС, то он должен уплатить его в бюджет и предоставить декларацию;

показаниями свидетеля БЯВ о том, чтоучредителем и фактическим руководителем ООО «<.......>» являлась Капитанова М.В., а он, как генеральный директор ООО «<.......>» обладал правом подписи всех договоров от имени общества. В 2014 г. им было подписано дополнительное соглашение от ДД.ММ.ГГГГ к договору купли продажи от ДД.ММ.ГГГГ, состоявшегося до его назначения на должность. В этом дополнительном соглашении уже имелась подпись ИП Капитанова М.В. и была уточнена сумма налога по НДС;

показаниями свидетеля КЕД, согласно которым при проведении плановой выездной налоговой проверки ИП Капитанова М.В. установлено, что Капитанова М.В. должна была реализовывать здание авторемонтного центра как индивидуальный предприниматель. Поскольку размер извлеченного от совершенной сделки купли-продажи дохода превысил 60000000 рублей, ИП Капитанова М.В. при этом утратила право применения упрощенной системы налогообложения. Утрата такого права налогоплательщиком означает его признание плательщиком НДС. В связи с этим со ДД.ММ.ГГГГ ИП Капитанова М.В. стала плательщиком налога на добавленную стоимость и в соответствии с нормами Налогового Кодекса РФ должна была исчислить и уплатить 675145рублей в бюджет. Однако на момент запроса деклараций по уплате НДС ИП Капитанова М.В. в налоговый орган не представила;

показаниями свидетеля НАП, согласно которымосновным распорядителем ООО «Недвижимость Волгоград» являлась Капитанова М.В., самостоятельно принимавшая все финансово-хозяйственные решения. ДД.ММ.ГГГГ он по поручению генерального директора ООО «Недвижимость Волгограда» ПВВ заключил с Капитанова М.В. как физическим лицом договор купли-продажи, согласно которому Капитанова М.В. продала ООО «<.......>» здание авторемонтного центра по адресу: <адрес>, ул. <адрес> за 126000000 рублей. В этой сумме НДС предусмотрен не был. Счета-фактуры от ИП Капитанова М.В. с указанием НДС в указанной сумме сделки (126000000 рублей) он не получал и не видел. О заключении дополнительного соглашения к указанному договору ему не известно. Сделка была окончена в момент регистрации права собственности на здание указанного авторемонтного центра ООО «Недвижимость Волгоград» в Управлении Федеральной регистрационной службы, кадастра и картографии <адрес>.

Кроме того, виновность Капитанова М.В. в совершении инкриминируемого преступления подтверждается и письменными доказательствами, исследованными в судебном заседании:

письмом № <...> от ДД.ММ.ГГГГ ИФНС России по <адрес> Волгограда и представленными документами, полученными по запросу следователя, согласно которым ИП Капитанова М.В. со ДД.ММ.ГГГГ утратила право на применение упрощенной системы налогообложения. Налоговые декларации по НДС индивидуальным предпринимателем Капитанова М.В. в налоговые органы не представлялись;

заключением специалиста УЭБ и ПК ГУ МВД России по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому при условии, что сделка по реализации здания авторемонтного центра, расположенного по адресу: <адрес>, <адрес>, - осуществлена неплательщиком НДС, включение ООО «<.......>» в 1 квартале 2014 г. в состав налоговых вычетов суммы налога в размере 19220339 рублей приведет к следующим нарушениям: излишнему заявлению к возмещению из бюджета суммы НДС в размере 18550736 рублей и неуплате НДС в размере 669603 рубля;

заключением эксперта ЭКЦ ГУ МВД России по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ№ <...>, согласно которому сумма излишне заявленного к возмещению из бюджета налогового вычета (налога на добавленную стоимость) ООО «<.......>», при условии, что продавец услуг по договору купли продажи от ДД.ММ.ГГГГ являлся физическим лицом (Капитанова М.В.) и находился во взаимозависимых отношениях с руководством ООО «<.......>», в том числе по счету-фактуре № <...> от ДД.ММ.ГГГГ, составляет 18550736 рублей;

заключением эксперта ФБУ РФЦ СЭ при Министерстве Юстиции РФ от ДД.ММ.ГГГГ№ <...>, 4165/15-1, согласно которому при условии, что судом будет установлено, что ООО «Недвижимость Волгограда» являлось взаимозависимым от Капитанова М.В., а также было осведомлено о том, что ИП Капитанова М.В. обязанности налогоплательщика НДС не исполнила и, следовательно, источник средств для возмещения НДС из бюджета сформирован не был, включение ООО «<.......>» в уточненную налоговую декларацию по НДС за 1 квартал 2014 г. суммы НДС по счету-фактуре № <...> от ДД.ММ.ГГГГ в размере 19 220338 рублей 98 копеек в состав общей суммы налога, подлежащей вычету и соответственно в общую сумму НДС, исчисленную к уменьшению, является необоснованным.

Поскольку доходы, полученные Капитанова М.В. в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, в том числе от реализации здания авторемонтного центра, превысили в мае 2012 г. 60 000 000 рублей индивидуальный предприниматель Капитанова М.В. утратила право на применение упрощенной системы налогообложения и, начиная с апреля 2012 г. – первого месяца второго квартала 2012 г., должна была перейти на общую систему налогообложения.

Индивидуальный предприниматель Капитанова М.В. при переходе с упрощенной системы налогообложения на общую систему налогообложения обязана была начислять НДС со стоимости отгруженных товаров (оказанных работ, услуг), начиная с 1-го числа первого месяца применения общей системы налогообложения – ДД.ММ.ГГГГ

Индивидуальный предприниматель Капитанова М.В. при переходе с упрощенной системы налогообложения на общую систему налогообложения обязана была оформлять счет-фактуры на отгруженные товары (оказанные работы, услуги) с указанием суммы НДС, начиная с 1-го числа первого месяца применения общей системы налогообложения – ДД.ММ.ГГГГ;

протоколом обыска, проведенного ДД.ММ.ГГГГ по месту жительства Капитанова М.В., протоколом осмотра от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотреныпредметы и документы, изъятые в ходе проведения вышеназванного обыска: свидетельство о постановке на учет организации ООО «<.......>» в налоговом органе по месту ее нахождения, серии 34 № <...>; свидетельство о государственной регистрации юридического лица ООО «<.......>» серия 34 № <...>; решение № <...> единственного учредителя ООО «Недвижимость Волгоград» от ДД.ММ.ГГГГ, а также вещественными доказательствами, которыми признаны вышеназванные документы;

протоколом обыска, проведенного ДД.ММ.ГГГГ в служебном кабинете заместителя главного бухгалтера ООО «<.......>», протоколом осмотра от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которомуосмотрены изъятые в ходе проведения указанного ранее обыска: платежное поручение № <...> от ДД.ММ.ГГГГ о перечислении ООО «Недвижимость Волгоград» в адрес Капитанова М.В. 126000000 рублей за здание авторемонтного центра без НДС; счет-фактура № <...> от ДД.ММ.ГГГГ, в соответствии с которой ИП Капитанова М.В. продает здание авторемонтного центра ООО «Недвижимость Волгоград» за 126000000 рублей, в том числе НДС 19220338,98 рублей, а также вещественными доказательствами, которыми признаны данные документы;

протоколом обыска, проведенного ДД.ММ.ГГГГ в офисномпомещении автосалона «Фольксваген» по адресу: <адрес>, <адрес>, протоколом осмотра предметов и документов, согласно которому были осмотрены предметы и документы, изъятые в вышеназванном офисном помещении автосалона «Фольксваген»: договор купли-продажи от ДД.ММ.ГГГГ здания авторемонтного центра, расположенного по адресу: <адрес>, ул. им. Землячки, <адрес>; разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № № <...> от ДД.ММ.ГГГГ; копия кадастрового паспорта здания, сооружения, объекта незавершенного строительства от ДД.ММ.ГГГГ; кадастровый паспорт земельного участка № <...> от ДД.ММ.ГГГГ; дополнительное соглашение к договору купли-продажи от ДД.ММ.ГГГГ датированный ДД.ММ.ГГГГ в 2-х экземплярах; копия свидетельства о государственной регистрации права серии 34-АА № <...> от ДД.ММ.ГГГГ; налоговая декларация по налогу на доходы физических лиц (форма 3-НДФЛ) за 2012 г.; акт № <...> выездной налоговой проверки ИП Капитанова М.В. от ДД.ММ.ГГГГ; документ озаглавленный «Стоимость здания авторемонтного центра (Землячки ул., 39, <адрес>), а также вещественными доказательствами, которыми признаны данные документы;

протоколом выемки от ДД.ММ.ГГГГ в ИФНС России по <адрес>, в ходе которой изъяты: книга покупок ООО «<.......>» за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ; книга продаж ООО «<.......>» за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ; решение № <...> от ДД.ММ.ГГГГ о проведении выездной налоговой проверки; решение № <...> от ДД.ММ.ГГГГ о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; решение № <...> от ДД.ММ.ГГГГ об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению; декларация по УСН ИП Капитанова М.В. за 2012 г., протоколом осмотра от ДД.ММ.ГГГГ данных документов, также постановлениями о признании их вещественными доказательствами.

Виновность осужденной также подтверждена иными доказательствами, анализ которых приведен в приговоре.

Оценивая приведенные выше показания потерпевшего, свидетелей, письменные доказательства, суд первой инстанции нашел их соответствующими действительности, поскольку показания указанных лиц согласуются между собой, их показания стабильны, последовательны, согласуются с материалами дела, кроме того, в их показаниях отсутствуют противоречия и объективно подтверждаются другими исследованными в судебном заседании доказательствами по делу, образуя, таким образом, совокупность доказательств, достоверно свидетельствующих о виновности Капитанова М.В. в совершении инкриминируемого ей преступления, с чем суд апелляционной инстанции не может не согласиться.

Сомневаться в объективности положенных в основу приговора доказательств, в том числе показаний указанных лиц и письменных доказательств, оснований не имеется, поскольку каждое из них согласуется друг с другом и подтверждается совокупностью других доказательств.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции принял все предусмотренные законом меры для всестороннего и объективного исследования обстоятельств дела, имеющих значение для решения вопроса о виновности либо невиновности Капитанова М.В. в инкриминируемом ей преступлении, и, вопреки доводам, содержащимся в апелляционных жалобах, привел и оценил исследованные доказательства в соответствии с требованиями закона, в связи с чем обоснованно постановил в отношении нее обвинительный приговор.

Все имеющиеся противоречия, вопреки доводам, содержащимися в апелляционной жалобе, судом первой инстанции устранены и им дана надлежащая оценка.

Вопреки утверждению защитников Пригариной М.Б., Кулика А.И., суд при вынесении приговора не нарушил нормы действующего законодательства, в исследованных материалах содержатся доказательства виновности Капитанова М.В. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ, в том числе и показания свидетелей.

Указание защитником Пригариной М.В. на нарушение ч.2 ст.281 УПК РФ при оглашении показаний свидетеля КЕД, являются несостоятельными,

В соответствии с п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК Российской Федерации при неявке в судебное заседание потерпевшего или свидетеля суд вправе по ходатайству стороны или по собственной инициативе принять решение об оглашении ранее данных ими показаний и о воспроизведении видеозаписи или киносъемки следственных действий, производимых с их участием, если в результате принятых мер установить место нахождения потерпевшего или свидетеля для вызова в судебное заседание не представилось возможным.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Р.Ф., выраженной в Определении от 19 декабря 2017 г. N 2827-О оглашение показаний, данных не явившимися в суд потерпевшим или свидетелем при производстве предварительного расследования, допускается лишь в исключительных случаях, предусмотренных законом, если обеспечена надлежащая оценка достоверности этих показаний в качестве доказательств, а у обвиняемого была возможность задать вопросы показывающему лицу или оспорить достоверность его показаний на стадии досудебного производства или в предыдущих судебных стадиях разбирательства по уголовному делу. Вместе с тем реализация стороной защиты своих прав, касающихся проверки и опровержения показаний, значимых, по ее мнению, для разрешения уголовного дела, предполагает активную форму поведения. Бездействие самого обвиняемого (подсудимого) или его защитника относительно осуществления этих прав не может расцениваться как непредставление ему возможности оспорить соответствующие показания предусмотренными законом способами.

Как видно из представленных материалов, оглашение показаний свидетеля КЕД имело место в исключительном случае предусмотренном законом, поскольку судом первой инстанции был принят полный комплекс исчерпывающих мер, направленных на установление места нахождения данного свидетеля, сторона защиты в ходе досудебного производства имела возможность оспорить показания свидетеля КЕД Реализация осужденной Капитанова М.В., ее защитниками своих прав, касающихся проверки и опровержения показаний вышеназванного свидетеля предполагает активную форму поведения. Вместе с тем, каких-либо ходатайств со стороны защиты по проверке и опровержению показаний свидетеля КЕД на досудебной стадии не заявлялось. При этом судом обеспечена надлежащая оценка достоверности указанных показаний в качестве доказательства.

Доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, защитника Пригариной М.Б. о недопустимости показаний Капитанова М.В., данных на предварительном следствии ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ и оглашенных в судебном заседании, поскольку нарушены требования ст.276 УПК РФ и п.4 Постановления Пленума Верховного суда от ДД.ММ.ГГГГ, суд апелляционной инстанции отвергает.

Согласно п.1 ч.1 ст.176 УПК РФ оглашение показаний подсудимого, данных при производстве предварительного расследования может иметь место по ходатайству сторон при наличии существенных противоречий между показаниями, данными подсудимым в ходе предварительного расследования и в суде, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 1 части второй статьи 75 УПК РФ.

Как видно из представленных материалов, по ходатайству государственного обвинителя в виду существенных противоречий были оглашены показания Капитанова М.В., данные на предварительном следствии в качестве подозреваемой и обвиняемой. При этом согласно протоколам допроса в качестве подозреваемой (т.3, л.д.14-18), обвиняемой (т.3, л.д.48-53) Капитанова М.В. были разъяснены положения ст.51 Конституции РФ, она предупреждалась о том, что ее показания могут быть использованы в качестве доказательств по делу, даже в случае последующего отказа от них, допрос проводился с участием защитника ПАА, с которым у нее было заключено соглашение, протокол подписан без заявлений и замечаний. Оглашение вышеназванных показаний не противоречит разъяснения п.4 Постановления Пленума Верховного суда от 29 ноября 2016 г. № 55 «О судебном приговоре».

Ссылка в апелляционной жалобе защитника Пригариной М.Б. на то, что допрошенный в суде представитель потерпевшего ЛИА не смог дать ответа на ряд вопросов, касающихся проведенной налоговой проверки, не свидетельствует о несовершении осужденной инкриминируемого преступления, поскольку потерпевший изложил основания, результаты проведения данной налоговой проверки. Его показания согласуются с показаниями других свидетелей и письменными доказательствами.

Вопреки утверждению защитника Пригариной М.Б., заключение по исследованию документов от ДД.ММ.ГГГГ, заключение эксперта ЭКЦ ГУ МВД России по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ№ <...>, не являются недопустимыми доказательствами,поскольку они проведены в соответствии с требованиями закона, даны компетентными и квалифицированными специалистом и экспертом, выводы мотивированы и ясны, носят научно обоснованный характер, сомнений у суда не вызывают.

То обстоятельство, что эксперт НОВ не дала ответы на все поставленные вопросы, также не свидетельствует о некомпетентности эксперта, поскольку в заключении данного эксперта указаны причины, по которым не даны ответы на некоторые вопросы.

Доводы защитника Пригариной М.Б. о необходимости признания недопустимыми доказательствами постановление о возбуждении уголовного дела от ДД.ММ.ГГГГг. по ч.1 ст.327 УК РФ, постановления о соединении уголовных дел № <...> (по ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ) и № <...> (по ч.1 ст.327 УК РФ) в одно производство за № дела № <...>, являются несостоятельными, поскольку данные постановления не являются доказательствами и в приговоре они не приведены.

Оглашение показаний свидетеля БЯВ, вопреки утверждению защитника Пригариной М.Б., проведено в соответствии с требованиями ч.3 ст.281 УПК РФ, поскольку имелись существенные противоречия в его показаниях на предварительном следствии и в суде.

Ссылка защитников Пригариной М.Б., Кулика А.И. на то, что ИФНС не обращалась в суд с исковым заявлением о признании дополнительного соглашения или счет-факторы недействительными, отсутствие решений по гражданскому делу о признании данных документов недействительными, отсутствие доказательств, подтверждающих притворность дополнительного соглашения, является несостоятельной.

Из представленных материалов следует, что ИФНС России по <адрес> обращалась с заявлением в правоохранительные органы в отношении Капитанова М.В. Кроме того, как обоснованно указал суд первой инстанции, результаты рассмотрения исковых заявлений ИП Капитанова М.В. и ООО «Недвижимость Волгоград» в арбитражном суде <адрес> и вышестоящих судах апелляционной, кассационной инстанции, в Верховном Суде РФ, в соответствии с которым действия и решения ИФНС в части отказа в возмещении НДС признаны законными, также являются доказательствами виновности Капитанова М.В. и свидетельствуют о желании Капитанова М.В. незаконно обогатиться – получить не оплаченный ранее ею НДС, что в свою очередь подтверждает и ее корыстный мотив.

Вопреки доводам, изложенным в апелляционной жалобе защитника Кулика А.И., суд первой инстанции в приговоре мотивировал, почему он признает одни показания осужденной Капитанова М.В. и отвергает другие.

Указание в апелляционных жалобах защитников Пригариной М.Б., Кулика А.И. на отсутствие подделки счет-фактуры № <...> от ДД.ММ.ГГГГ, достоверности указанных в ней сведений о наличии в сумме сделки суммы налога на добавленную стоимость, а также, что целью подписания данного документа явилось выполнение требований налогового законодательства со стороны ИФНС, является несостоятельным.

Как видно из представленных материалов, Капитанова М.В., составляя дополнительное соглашение ДД.ММ.ГГГГ к договору купли продажи от ДД.ММ.ГГГГ при продаже ООО «<.......>» здания авторемонтного цеха, где бы указана сумма сделки 126000000 млн. рублей, изменила статус с физического лица на индивидуального предпринимателя, указала ложные сведения о наличии в сумме сделки (126000000 млн. рублей) суммы налога на добавленную стоимость 19220338,98 рублей, а также подписала подготовленную от ее имени счет фактуру № <...>, датированную ДД.ММ.ГГГГ, то есть ранее подписанного дополнительного соглашения, указав в ней недостоверные сведения о наличии в сумме сделки (126000000 рублей) суммы налога на добавленную стоимость – 19220338 рублей 98 копеек.

Кроме того, согласно письму ФНС России от ДД.ММ.ГГГГ № АС-4-2/12705 (ред. от ДД.ММ.ГГГГ) «О рекомендациях по проведению камеральных налоговых проверок» налоговое законодательство не предусматривает права или обязанности налогоплательщика представить уточненную налоговую декларацию по нарушениям, выявленным налоговым органом.

Доводы защитника Кулика А.И. о возбуждении уголовного дела с нарушением процессуальных норм о подследственности, предусмотренных п.2 ч.2,3, п.5 ст.151 УПК РФ, суд апелляционной инстанции отвергает.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, в УПК РФ отсутствуетзапрет направления заявления о преступлении в любой (на усмотрение заявителя) правоохранительный орган, уполномоченный рассматривать такого рода обращение и принимать по нему процессуальное решение. Решение о возбуждении уголовного дела принято, в том числе на основании поступивших ДД.ММ.ГГГГ в СО УФСБ России по <адрес> результатах ОРД, проведенной службой экономической безопасности УФСБ России по <адрес> с рапортом об обнаружении признаков преступления. С учетом требования ч. 5 ст. 151 УПК РФ, предварительное следствие, в том числе по уголовным делам о преступлениях предусмотренных ч. 4 ст. 159 УК РФ, может производиться так же следователями органа, выявившего это преступление.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что уголовное дело в отношении Капитанова М.В. возбуждено уполномоченным на то должностным лицом СО УФСБ России по <адрес>, в том числе на основании оперативной информации этого же структурного подразделения, в связи с чем отсутствуют основания ставить под сомнение законность его возбуждения.

Ссылка защитника Кулика А.И. на отсутствие у Капитанова М.В. прямого умысла на совершение преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ, является несостоятельной, поскольку опровергается исследованными в судебном заседании доказательствами.

Так осужденная осознавала, что вносит в документы (счет-фактуру, дополнительное соглашение) не соответствующее действительности сведения фактическим, на основании чего будет составлена уточненная налоговая декларация. Предвидела, что в связи с указанными действиями у ООО «Недвижимость Волгоград» возникало право на возмещение НДС в сумме более 19 млн. рублей и желала этого, поскольку уточненная налоговая декларация была подана в ИФНС заместителем главного бухгалтера ООО «<.......>» СНВ, не осведомленной о противоправных действиях Капитанова М.В. При этом, вопреки утверждению защитников источник НДС сформирован не был, так как НДС в сделку по продаже здания между физическим лицом Капитанова М.В. и ООО «Недвижимость Волгограда» не включался, и намерения у осужденной на выставление декларации по НДС после изготовления дополнительного соглашения не имелось.

Доводы защитников об оказании давления со стороны правоохранительных органов на участников досудебного производства по делу, в том числе и Капитанова М.В., при ее первоначальных допросах, а также свидетелей КИА, КИВ, БЯВ суд апелляционной инстанции отвергает, поскольку они объективно ничем не подтверждаются.

Указание защитника Кулика А.И. на то, что Капитанова М.В. не занималась хозяйственной деятельностью ООО «Недвижимость Волгоград» с 2013 г., и соответственно неустановленна взаимозависимость данного общества от Капитанова М.В., является несостоятельным, поскольку опровергается исследованными судом материалами уголовного дела.

Вопреки утверждению защитника Пригариной М.Б. выводы суда, изложенные в постановлении о прекращении уголовного преследования в отношении Капитанова М.В.по ч.1 ст.327 УК РФ, соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, подтверждаются доказательствами по делу.

Указание защитниками Пригариной М.Б.,Куликом А.И. на незаконность, необоснованность прекращении уголовного преследования в отношении Капитанова М.В.по ч.1 ст.327 УК РФ на основании п.5 ч.1 ст.27 УПК РФ, является несостоятельным, поскольку не основаны на законе. Кроме того, судом первой инстанции Капитанова М.В. разъяснено право на возмещение ущерба в виду уголовного преследования поч.1 ст.327 УК РФ.

Доводы защитника Пригариной М.Б., заявленные в суде апелляционной инстанции о не разъяснении участникам процесса права отвода при замене прокурора на стадии судебных прений, суд апелляционной инстанции отвергает.

Как видно из протокола судебного заседания, ДД.ММ.ГГГГ в 10 часов 35 минут перед окончанием судебного следствия председательствующий по делу объявил о замене государственного обвинителя Каспаровой А.А. на государственного обвинителя ЯВВ, разъяснил сторонам право отвода и выслушал их мнения (т.10, л.д.3-4).

Утверждения защитника Биялт В.Е. о незаконных методах ведения предварительного следствия являются несостоятельными, поскольку объективно ничем не подтверждаются.

Другие доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах, а также иные доводы осужденной и ее защитников, заявленные в суде апелляционной инстанции, являются несостоятельными, поскольку не влияют на законность и обоснованность принятого решения.

Оценив эти и другие доказательства по делу, дав им надлежащую оценку в приговоре, суд пришел, вопреки доводам, содержащимся в апелляционных жалобах, к обоснованному выводу о виновности осужденной Капитанова М.В., правильно квалифицировав ее действия.

Все заявленные сторонами ходатайства рассмотрены судом в соответствии с требованиями закона, принятые по ним решения являются правильными и мотивированными.

Действия осужденной Капитанова М.В. судом первой инстанции квалифицированы правильно по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, как покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

При назначении наказания суд в соответствии с требованиями, предусмотренными ст.60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенного Капитанова М.В. преступления, данные о личности осужденной, имеющей постоянное место жительства и регистрации, место работы, характеризующейся положительно, состояние здоровья, семейное положение, наличие на иждивении престарелой матери, страдающей рядом заболеваний, 2 малолетних детей, тяжелых заболеваний у мужа, оказание меценатской помощи, как верующим человеком, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденной и на условия жизни ее семьи.

Кроме того, суд учел отсутствие отягчающих и наличие смягчающих наказание обстоятельств.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд обоснованно признал полное признание вины и чистосердечное раскаяние в содеянном, на начальном этапе расследования уголовного дела, состояние здоровья осужденной и ее супруга, страдающего тяжелым заболеванием, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие на иждивении 2 малолетних детей.

Учитывая данные о личности виновной, положения ст.43 УК РФ, установленные в судебном заседании фактические обстоятельств уголовного дела, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о назначении Капитанова М.В. наказания в виде реального лишения свободы, поскольку считает, что иное наказание не будет в полной мере способствовать ее исправлению, предупреждению совершения новых преступлений и достижению целей уголовного наказания.

При назначении осужденной наказания, суд первой инстанции учел также и положения ч.3 ст. 66, ч.1 ст.62 УК РФ.

Суд первой инстанциис учетом совокупности фактических обстоятельств дела, данных характеризующих личность Капитанова М.В., принимая во внимание состояние здоровья ее супруга – КИВ и установленных по делу ряда смягчающих вину обстоятельств, а так же влияние назначенного наказания на условия жизни семьи Капитановых, учитывая принципы гуманизма и социальной справедливости, в целях обеспечения малолетним детям надлежащего родительского ухода и воспитания, обоснованно применил в отношении осужденной Капитанова М.В.. ст. 82 УК РФ, отсрочив отбывание наказания до достижения ее младшим ребенком – дочери КАИ, ДД.ММ.ГГГГ рождения 14 летнего возраста, то есть до 27 февраля 2024 г., с чем суд апелляционной инстанции не может не согласиться.

Данные о личности, на которые указывает в свой апелляционной жалобе защитник Кулик А.И., в том числе положительные характеристики, благотворительность, и другие обстоятельства, были учтены судом при вынесении решения.

Суд апелляционной инстанции считает, что требования ст.6 и 60 УК РФ при назначении наказания судом соблюдены, поскольку назначенное наказание соответствует требованиям уголовного закона, оно соразмерно содеянному и, вопреки доводам апелляционной жалобы защитника Кулика А.И., является справедливым, соответствует содеянному и требованиям ст.307 УПК РФ и разъяснениям постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. №1 «О судебном приговоре».

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену или изменение приговора, постановления о прекращении уголовного преследования по ч.1 ст.327 УПК РФ допущено не было, поэтому оснований к удовлетворению апелляционных жалоб защитников суд апелляционной инстанции не усматривает.

Руководствуясь ст.389¹³,389²⁰,389²⁸, 389³³УПК РФ, суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

постановление и приговор Дзержинского районного суда г. Волгограда от 25 декабря 2017 г. в отношенииКапитанова М.В.оставить без изменения, а апелляционные жалобы защитников- без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47¹ УПК РФ.

Председательствующий

Судьи: