Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании 5 марта 2015г. апелляционное представление (основное и дополнительное) государственного обвинителя по делу – ФИО4 и апелляционную жалобу защитника осуждённого ФИО1 – адвоката Кодряна А.И. на приговор Советского районного суда г. Волгограда от 30 декабря 2014г., по которому

ФИО1 , родившийся <.......>,

осуждён по:

- п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы;

- ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГг.

В срок наказания зачтено время нахождения ФИО1 под стражей с ДД.ММ.ГГГГг. по ДД.ММ.ГГГГг.

ФИО2 , родившийся <.......>,

осуждён по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГг.

В срок наказания зачтено время нахождения Е. А.В. под стражей с ДД.ММ.ГГГГг. по ДД.ММ.ГГГГг.

ФИО3 , родившийся <.......>,

Срок наказания постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГг.

В срок наказания зачтено время нахождения ФИО3 под стражей с ДД.ММ.ГГГГг. по ДД.ММ.ГГГГг.

Приговором разрешены судьба вещественных доказательств и вопрос о мере пресечения.

Заслушав доклад судьи Акатова Д.А., выслушав прокурора Никифорову Э.Н., поддержавшую доводы основного и дополнительного апелляционного представления, просившую об отмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение, осуждённого ФИО1 и его защитника адвоката Кодряна А.И., поддержавших доводы апелляционной жалобы, просивших об отмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение, осуждённого ФИО2, его защитников – адвоката Жадченко Д.А., Егорова В.Н., осуждённого ФИО3, его защитника – адвоката Лопуха В.Р., просивших приговор оставить без изменения, апелляционное представление прокурора – без удовлетворения, суд

у с т а н о в и л:

по приговору суда ФИО1 признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере, а также в незаконном приобретении и хранении наркотических средств в значительном размере; осуждённые ФИО2 и ФИО3 признаны виновными в незаконном приобретении и хранении наркотических средств в крупном размере.

Преступления совершены ими в <адрес> при следующих обстоятельствах.

Примерно в апреле 2014г. ФИО1 приобрёл наркотическое средство марихуана массой 1417,85 грамма с целью дальнейшего незаконного сбыта в крупном размере и получения от этого незаконной прибыли. С целью реализации своего преступного умысла, направленного на незаконный сбыт наркотического средства марихуана в крупном размере, ФИО1 посредством сотовой связи созвонился с ранее знакомым ему Е. А.В. и предложил приобрести у него наркотическое средство - марихуана в крупном размере, на что последний согласился. Они договорились о встрече на вечер ДД.ММ.ГГГГг. вблизи <адрес>, являющегося местом регистрации и жительства ФИО1

Ввиду отсутствия личного транспортного средства ФИО2 посредством сотовой связи позвонил своем знакомому ФИО3, являющемуся сотрудником полиции, и предложил съездить с ним к месту закладки за марихуаной для дальнейшего личного употребления. ФИО3 на предложение ФИО2 согласился.

ДД.ММ.ГГГГг. ФИО1 разместил недалеко от своего домовладения № <...> по <адрес> полиэтиленовый пакет с наркотическим средством марихуана в крупном размере массой 1417,85 грамма, спрятав его под фрагментом дерева в мусорной куче, о чём сообщил Е. А.В. посредством сотовой связи.

В этот же день примерно в 21 час 45 минут Е. А.В. и ФИО3 прибыли к дому № <...> по <адрес> на служебном автомобиле ФКУ ЦХ и СО ГУ МВД РФ по Волгоградской области под управлением последнего. Затем Е. А.В., выйдя из машины, забрал в месте закладки полиэтиленовый пакет с марихуаной, поместив его на заднее сиденье автомобиля, о чём посредством сотовой связи сообщил ФИО1 в присутствии ФИО3, после чего они проследовали на автомобиле к месту жительства Е. А.В. по адресу: ул. Петра К., <адрес>, где были задержаны сотрудниками УФСКН России по Волгоградской области.

Кроме того, 24-ДД.ММ.ГГГГг., в неустановленное время, в неустановленном месте, у неустановленного лица ФИО1 незаконно приобрёл без цели сбыта наркотическое средство марихуану в значительном размере массой 17,49 грамма и незаконно хранил его при себе до 14 часов 40 минут ДД.ММ.ГГГГг., когда был задержан сотрудниками УФСКН России по Волгоградской области у <адрес>, а обнаруженное при нём наркотическое средство марихуана массой 17,49 грамма было изъято.

В судебном заседании ФИО1 вину не признал, ФИО2 и ФИО3 вину признали частично.

В апелляционной жалобе защитник осуждённого ФИО1 – адвокат Кодрян А.И. выражает несогласие с вынесенным приговором, считает его незаконным, необоснованным и подлежащим отмене.

Указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Приговор основан на недопустимых доказательствах. При рассмотрении дела были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона.

Отмечает, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, полученные с нарушением норм УПК РФ и закона об ОРД, а именно в постановлении о проведении ОРМ отсутствует разрешение руководителя УФСКН на наблюдение за ФИО1, а также в протоколе отсутствуют подписи участвующих лиц.

По мнению защитника, не могут быть положены в основу приговора протокол осмотра и прослушивания аудиозаписи на диске, а также постановление о признании и приобщении к делу вещественных доказательств – диска CD-R Recordable № 13/982С, поскольку ни следствием, ни судом не указано происхождение данного диска. Обращает внимание на то, что согласно сопроводительного письма УФСКН в адрес следователя направлен диск VERBATIM CD-R рег. 685 с.

Полагает, что судом первой инстанции было нарушено право на защиту ФИО1, выразившееся в отказе в исследовании распечаток телефонных соединений.

Просит приговор отменить, а ФИО1 оправдать.

В апелляционном представлении (основном и дополнительном) государственный обвинитель по делу ФИО4 считает приговор незаконным, необоснованным и подлежащим отмене.

По мнению автора апелляционного представления, суд первой инстанции дал неверную оценку действиям всех осуждённых и необоснованно переквалифицировал их на менее тяжкие составы преступлений.

Отмечает, что органами следствия действия ФИО2 и ФИО3 были квалифицированы по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, то есть как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере. ФИО3 также вменялся квалифицирующий признак преступления «лицом с использованием своего служебного положения».

Выражает несогласие с выводами суда о том, что стороной обвинения не представлено достоверных доказательств приготовления ФИО2, ФИО3 и ФИО1 к незаконному сбыту наркотических средств и указывает, что в материалах уголовного дела имеется достаточно доказательств, свидетельствующих о наличии у осуждённых умысла именно на сбыт приобретённого наркотика.

В обоснование своих доводов ссылается на показания ФИО3, данные им на предварительном следствии, из которых следует, что ФИО2 зарабатывал, сбывая наркотическое средство. Кроме того, ФИО3 указал даты, когда он возил ФИО2 на встречи с неизвестными лицами, которым тот сбывал наркотики. Даты поездок с ФИО2 совпадают с распечатками телефонных соединений, в которых зафиксированы факты разговоров с этими лицами. Из показаний ФИО3 также следует, что большого пакета наркотического средства ФИО2 хватало примерно на месяц. Такой объём наркотического средства невозможно употребить одному человеку, и оно предназначалось для незаконного сбыта.

Полагает, что у суда не имелось оснований не доверять показаниям ФИО3, данным им на предварительном следствии, свидетельствующим о сбыте наркотиков ФИО2

По мнению автора апелляционного представления, показания ФИО3 (т.3 л.д.210-213) о содержании аудиозаписей телефонных переговоров, полученных в ходе оперативных мероприятий, в которых зафиксированы его разговоры с ФИО2 о совместных поездках за наркотическим средством, показания свидетеля <.......>. об отсутствии у ФИО2 работы и наличии денежных средств, в совокупности с другими доказательствами свидетельствуют о получении денежной прибыли от незаконного сбыта наркотических средств.

Считает, что оперативные мероприятия и их результаты, подтверждённые свидетелями - оперативными сотрудниками УФСКН <.......>., <.......>., <.......>., <.......>., <.......>., а также очевидцами <.......>., <.......>., указывают на активное общение ФИО3 и ФИО2 между собой, принятие ими мер к сокрытию при телефонных переговорах своих имён, замену сим-карт в сотовых телефонах, ведение разговоров о наркотиках и их количестве.

По мнению автора апелляционного представления, размер изъятой марихуаны -1417,85 грамма, явно превышающий потребность двух лиц, приобретение ФИО2 новой партии наркотика менее чем через месяц после получения аналогичной партии в марте, подтверждает наличие у осуждённых умысла на последующий сбыт приобретённого наркотического средства.

Полагает необоснованными выводы суда о том, что нерасфасовка изъятого вещества свидетельствует об отсутствии намерений его сбыта, поскольку виновные были задержаны сразу после приобретения наркотических средств и не имели времени для его расфасовки.

Обращает внимание на то, что, квалифицировав действия осуждённых по ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение и хранение наркотических средств, суд не указал обязательный признак диспозиции статьи – «без цели сбыта».

По преступлению от 25 апреля 2014г. суд квалифицировал действия ФИО1, в том числе как незаконное приобретение наркотического средства. Вместе с тем, обстоятельства приобретения ФИО1 наркотика установлены не были, данных о том, что это деяние совершено в указанный период времени в материалах уголовного дела не имеется, в связи с чем полагает необходимым исключить из квалификации действий ФИО1 незаконное приобретение наркотического средства.

Считает, что суд не дал надлежащей оценки исследованным в судебном заседании доказательствам, необоснованно переквалифицировал действия виновных на менее тяжкие составы преступлений, что повлекло назначение чрезмерно мягкого наказания. Кроме того, не понёс должного наказания ФИО3, использовавший для беспрепятственного незаконного перемещения наркотических средств свою должность сотрудника МВД и служебную автомашину.

Просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката Кодряна А.И., выводы суда о виновности ФИО1, ФИО2, ФИО3 в совершении преступлений, за которые они осуждены, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, и основаны на исследованных судом доказательствах, анализ и оценка которым даны в приговоре.

Так, из показаний свидетелей <.......>., <.......>., <.......>., <.......>., <.......>. - сотрудников УФСКН, данных ими на предварительном следствии, а также в судебном заседании, следует, что в марте 2014г. была получена оперативная информация о ФИО2, осуществляющем незаконный сбыт марихуаны, ФИО1, который её поставляет ФИО2, и ФИО3 – действующем сотруднике ГУ МВД РФ по Волгоградской области, который на служебном автомобиле возил ФИО2 к местам закладок и совместно с ним занимался незаконным сбытом наркотического средства. При документировании преступной деятельности указанных лиц была получена информация о планируемой встрече этих лиц у <адрес>. ДД.ММ.ГГГГг. было утверждено постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение», к проведению которого были привлечены представители общественности – <.......> и <.......>. В этот же день примерно в 21 час в ходе наблюдения у <адрес> был замечен ФИО1, который положил полиэтиленовый пакет с содержимым у кучи мусора, а затем вернулся к себе в домовладение. Примерно в 21 час был замечен автомобиль «Форд Фокус», из которого вышел ФИО2, проследовал к куче мусора и забрал в месте закладки оставленный ФИО1 пакет, после чего вернулся в автомобиль, где находился ФИО3, и они уехали. Участники оперативно-розыскного мероприятия проследовали за ними и около <адрес> по ул. Петра К. Е. А.В. и ФИО3 были задержаны. В ходе досмотра автомобиля «Форд Фокус» на заднем сидении был обнаружен и изъят полимерный пакет, в котором находилось вещество растительного происхождения серо-зелёного цвета. Пакет был опечатан и заверен подписями участвующих в ОРМ лиц. При исследовании вещества было установлено, что это наркотическое средство марихуана массой свыше 1000 граммов.

Кроме того, ДД.ММ.ГГГГг. с целью задержания ФИО1 проводилось оперативно-розыскное мероприятие «наблюдение», в ходе которого у <адрес> последний был задержан. При личном досмотре ФИО1 у него были изъяты деньги в сумме 7350 рублей, сотовые телефоны, а также свёрток с веществом растительного происхождения. При исследовании вещества было установлено, что это наркотическое средство марихуана массой примерно 17 граммов.

Показания сотрудников УФСКН согласуются с показаниями свидетелей <.......>., <.......>, <.......>., <.......>., подтвердивших факт своего участия в оперативно-розыскных мероприятиях в отношении ФИО1, ФИО2, ФИО3 в качестве представителей общественности.

Так, свидетель <.......> в судебном заседании дал показания о том, что ДД.ММ.ГГГГг. вместе с сотрудниками УФСКН он наблюдал, как ФИО1 на <адрес> спрятал под деревянной конструкцией наполненный полиэтиленовый пакет, после чего этот пакет забрал ФИО2 и вместе с ФИО3 на автомашине «Форд Фокус» уехал. После задержания ФИО2 и ФИО3 был досмотрен автомобиль, на заднем сидении которого обнаружили пакет с веществом растительного происхождения.

Свидетели <.......> и <.......> подтвердили, что при задержании ДД.ММ.ГГГГг. ФИО1 у него, в числе прочего, был изъят свёрток с веществом растительного происхождения, похожим на марихуану.

Кроме того, из показаний ФИО2 и ФИО3, данных ими в судебном заседании, а также в ходе предварительного расследования, оглашённых судом в связи с существенными противоречиями, видно, что осуждённые фактически не отрицают обстоятельств, при которых они ДД.ММ.ГГГГг. на <адрес> в куче мусора забрали пакет с марихуаной, после чего направились к дому ФИО2, где и были задержаны.

Приведённые показания свидетелей суд первой инстанции обоснованно признал достоверными и положил в основу приговора, поскольку они согласуются не только между собой, но и с письменными доказательствами:

- результатами оперативно-розыскной деятельности, полученными 24 и ДД.ММ.ГГГГг. и зафиксированными, в том числе актами о проведении оперативно- розыскных мероприятий «наблюдение», актом досмотра автомобиля ФИО3 от ДД.ММ.ГГГГг., в ходе которого на заднем сидении был обнаружен пакет с веществом растительного происхождения, актом личного досмотра ФИО1 от ДД.ММ.ГГГГг., в ходе которого у него был изъят полимерный пакетик с веществом серо-зелёного цвета, и другими документами, в которых отражены ход и результаты оперативно-розыскных мероприятий;

- справками об исследовании № 1580, 1593 от ДД.ММ.ГГГГг. и заключениями экспертов № <...> от ДД.ММ.ГГГГг., № <...> от ДД.ММ.ГГГГг., согласно которым вещество, изъятое 24 и ДД.ММ.ГГГГг. в ходе досмотра автомобиля ФИО3 и личного досмотра ФИО1, является наркотическим средством марихуаной массой 1417,85 грамма и 17,49 грамма соответственно, и согласно Постановлению Правительства РФ № <...> от ДД.ММ.ГГГГг. относится к крупному и значительному размерам наркотических средств;

- иными доказательствами, исследованными в судебном заседании и приведёнными в приговоре.

Оценив все доказательства с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а их совокупность - с точки зрения достаточности, суд пришёл к правильному выводу о виновности ФИО1 в совершении преступлений, предусмотренных п. «г» ч. 4 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228 УК РФ, а Е. А.В. и ФИО3 в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Суд не может согласиться с доводами апелляционной жалобы адвоката Кодряна А.И. о том, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, полученные в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Все оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с требованиями ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и отвечают требованиям ст. 88 УПК РФ. Их результаты в установленном законом порядке рассекречены и представлены в следственный орган.

Вопреки утверждению защитника, постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» от ДД.ММ.ГГГГг. составлено уполномоченным должностным лицом и утверждено руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Данное мероприятие проводилось в целях выявления, пресечения и раскрытия преступлений в сфере незаконного оборота наркотиков, в связи с поступлением оперативной информации в отношении Е. А.В. и ФИО3 Указание в постановлении всех лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков, невозможно, поскольку оперативно-розыскное мероприятие как раз и направлено на их выявление.

Кроме того, подписание акта о проведении «наблюдения» всеми участвующим в нём лицами законом не предусмотрено. При этом содержание акта от ДД.ММ.ГГГГг. и достоверность изложенных в нём сведений стороной защиты не оспариваются.

Ссылка адвоката Кодряна А.И. в апелляционной жалобе на недопустимость доказательств – протокола осмотра и прослушивания аудиозаписи от ДД.ММ.ГГГГг., постановления о признании и приобщении к делу вещественного доказательства СD-диска с записями телефонных переговоров ФИО1, Е. А.В., ФИО3 является необоснованной.

Из содержания постановления о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности органам следствия от ДД.ММ.ГГГГг. (т. 1 л.д.192), протокола осмотра и прослушивания аудиозаписи от ДД.ММ.ГГГГг. (т.3 л.д.57-58), постановления о признании и приобщении к делу вещественных доказательств от ДД.ММ.ГГГГг. (т.3 л.д.209) следует, что к материалам дела приобщён именно CD-диск с рег. № <...> с от ДД.ММ.ГГГГг., на котором в ходе оперативно-розыскных мероприятий были зафиксированы телефонные переговоры ФИО1, Е. А.В. и ФИО3

Более того, в суде апелляционной инстанции был допрошен следователь <.......>., который пояснил, что он осматривал и прослушивал именно тот диск, который был рассекречен и направлен в следственный орган из УФСКН России по <адрес>. В процессуальных документах им были указаны номера, имеющиеся на диске.

При исследовании судом апелляционной инстанции указанного CD-диска, было установлено, что на нём имеются наименования как «VERBATIM», так и «Recordable», а также № <...> с от ДД.ММ.ГГГГг., ОРМ № 13/992с от ДД.ММ.ГГГГг.

Таким образом, следователем был прослушан и приобщён к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств диск с записями разговоров ФИО1, Е. А.В. и ФИО3, который был рассекречен и в установленном законом порядке представлен в следственный орган. В связи с этим оснований для признания недопустимым доказательством протокола осмотра и прослушивания аудиозаписи от ДД.ММ.ГГГГг. у суда не имеется.

Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката Кодряна А.И., отказ в удовлетворении ходатайства об исследовании в судебном заседании распечаток телефонных соединений не может свидетельствовать о нарушении права на защиту и принципа состязательности сторон, поскольку данное решение судом мотивировано и оснований считать его необоснованным не имеется.

Как видно из протоколов судебных заседаний, судом был исследован протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГг., согласно которому следователем в присутствии понятых был произведён осмотр распечаток телефонных соединений с абонентских номеров ФИО1, Е. А.В., ФИО3 Поскольку содержание протокола и полнота отражённых в нём сведений стороной защиты не оспаривались, оснований для исследования в судебном заседании указанных распечаток у суда не имелось.

Также суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами апелляционного представления о необоснованной переквалификации действий осуждённых на менее тяжкие составы преступлений.

Суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что достаточной совокупности доказательств, подтверждающих приготовление Е. А.В. и ФИО3 к незаконному сбыту марихуаны в крупном размере, а ФИО1 ДД.ММ.ГГГГг. к незаконному сбыту марихуаны в значительном размере, стороной обвинения суду не представлено.

При этом ссылка автора апелляционного представления в обоснование своих доводов на показания ФИО3, данные им в ходе предварительного следствия, показания свидетелей - оперативных сотрудников УФСКН <.......>, <.......>., <.......>., <.......>., <.......>., свидетелей - очевидцев ОРМ <.......> и <.......>., свидетеля <.......> – сожительницы ФИО2, распечатки телефонных соединений между ФИО1, Е. А.В., ФИО3, а также ссылка на массу изъятой марихуаны фактически представляет собой субъективную оценку государственным обвинителем исследованных судом доказательств, с которой суд апелляционной инстанции согласиться не может.

Показания сотрудников УФСКН о поступлении к ним оперативной информации о сбыте Е. А.В. и ФИО3 марихуаны на территории <адрес>, не подтверждённые иными объективными данными, в том числе и результатами оперативно-розыскных мероприятий, не являются достаточными для вывода о совершении осуждёнными ДД.ММ.ГГГГг. действий, направленных на приготовление к незаконному сбыту наркотического средства.

Показания свидетелей <.......>. и <.......> подтверждают фактические обстоятельства проведения ОРМ в отношении Е. А.В. и ФИО3, в ходе которого установлен только факт незаконного приобретения ими марихуаны у ФИО1 массой 1417,85 грамма, а показания свидетеля <.......> о наличии у неработающего Е. А.В. денежных средств не могут однозначно свидетельствовать о том, что Е. А.В. зарабатывает их торговлей наркотическими средствами.

Кроме того, как правильно указал в приговоре суд, показания ФИО3, данные им в ходе предварительного следствия, о том, что он ранее возил Е. А.В. в места, где тот сбывал наркотическое средство, не могут однозначно подтверждать наличие у осуждённых умысла на незаконный сбыт марихуаны, приобретённой ими ДД.ММ.ГГГГ<адрес> того, ФИО3 фактов сбыта наркотического средства Е. А.В. не видел, а об этом ему стало известно со слов самого Е. А.В. Однако последний, как в ходе предварительного расследования, так и в судебном заседании, эти обстоятельства отрицал. При этом Е. А.В. и ФИО3 поясняли о том, что они вместе регулярно употребляли приобретённую марихуану, что фактически подтверждает доводы стороны защиты о приобретении марихуаны у ФИО1 для личного употребления.

Ссылка автора апелляционного представления на массу изъятого наркотического средства не опровергает утверждения Е. А.В. о том, что он приобрёл такое количество марихуаны оптом по более низкой цене в целях личного употребления. Утверждение государственного обвинителя о том, что такое количество марихуаны превышает потребности двух лиц, является лишь предположением, а одни лишь показания ФИО3 о приобретении Е. А.В. в марте 2014г. аналогичной партии наркотиков при отсутствии иных доказательств, подтверждающих данное обстоятельство, не устраняют сомнений в виновности Е. А.В. и ФИО3 в приготовлении к незаконному сбыту марихуаны.

Кроме того, при осмотре жилища Е. А.В. следов наркотических средств, приспособлений для их расфасовки, материалов для упаковки не обнаружено, что в совокупности с указанными выше обстоятельствами не позволяют суду прийти к выводу о приобретении ДД.ММ.ГГГГг. Е. А.В. и ФИО3 марихуаны в целях её дальнейшего сбыта.

Что касается аудиозаписей телефонных переговоров ФИО1, Е. А.В. и ФИО3, на которые как на доказательство виновности осуждённых в приготовлении к незаконному сбыту марихуаны ссылается автор апелляционного представления, то все аудиозаписи, полученные до ДД.ММ.ГГГГг., обоснованно признаны судом недопустимыми доказательствами в связи с отсутствием судебного решения на проведение оперативно-розыскных мероприятий, затрагивающих право граждан на тайну телефонных переговоров. При этом содержание телефонных переговоров осуждённых, зафиксированных с 17 апреля по ДД.ММ.ГГГГг., достоверно не подтверждает наличие у Е. А.В. и ФИО3 умысла на сбыт марихуаны, приобретённой ими ДД.ММ.ГГГГг. у ФИО1

Также суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что стороной обвинения не представлено достоверных доказательств приготовления ФИО1 к незаконному сбыту марихуаны массой 17,49 грамма, изъятой у него при задержании ДД.ММ.ГГГГг.

Таким образом, решение суда первой инстанции о переквалификации действий Е. А.В. и ФИО3 с ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, и ФИО1 по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГг. с ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ является правильным, основанным на фактических обстоятельствах, установленных в судебном заседании.

К указанным выводам суд апелляционной инстанции приходит, учитывая помимо вышеизложенных обстоятельств, также и положения ст. 14 УПК РФ, согласно которой все сомнения в виновности обвиняемых, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемых.

Кроме того, суд не может согласиться с доводами апелляционного представления об исключении из квалификации действий ФИО1 по преступлению ДД.ММ.ГГГГг. признака «незаконное приобретение наркотического средства».

Как видно из предъявленного органом предварительного следствия обвинения, ФИО1 24-ДД.ММ.ГГГГг. незаконно приобрёл марихуану в значительном размере массой 17,49 грамм, которая была у него изъята при задержании сотрудниками УФСКН. При этом точное время, место приобретения марихуаны установлены не были, что однако не исключает квалификацию действий ФИО1 как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

При таких обстоятельствах оснований для отмены приговора в отношении всех осуждённых и направления уголовного дела на новое судебное рассмотрение, либо оправдания ФИО1, суд апелляционной инстанции не находит.

Кроме того, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о справедливости назначенного осуждённым наказания.

При определении вида и размера наказания суд учёл характер и степень общественной опасности совершённых ФИО1, Е. А.В., ФИО3 преступлений, относящихся к категории особо тяжких, тяжких и небольшой тяжести, данные о личности осуждённых, которые ранее не судимы, на учётах в психоневрологическом и наркологическом диспансерах не состоят, характеризуются положительно.

Обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание ФИО1, судом не установлено.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Е. А.В. и ФИО3, суд учёл признание вины, раскаяние в содеянном, а ФИО3, кроме того, наличие малолетнего ребёнка.

В качестве обстоятельства, отягчающего наказание Е. А.В. и ФИО3, суд обоснованно признал совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, поскольку из установленных фактических обстоятельств, указанных судом в описательно-мотивировочной части приговора, следует, что действия Е. А.В. и ФИО3, направленные на незаконное приобретение марихуаны у ФИО1, носили совместный и согласованный характер, совершению преступления предшествовала предварительная договорённость между осуждёнными о месте и времени приобретения наркотического средства, об использовании автомобиля ФИО3 для поездки к месту закладки и последующей перевозки марихуаны.

С учётом совокупности всех указанных обстоятельств суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о назначении наказания ФИО1, Е. А.В. и ФИО3 в виде реального лишения свободы.

Доводы апелляционного представления о том, что ФИО3, использовавший для беспрепятственного незаконного перемещения наркотических средств свою должность сотрудника МВД и служебную автомашину, не понёс должного наказания, суд находит неубедительными, поскольку вид и размер наказания, назначенного осуждённому, отвечает требованиям уголовного закона о справедливости и соразмерности содеянному ФИО3

Кроме того, процессуального повода для признания в качестве отягчающего наказание ФИО3 обстоятельства, совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел, у суда апелляционной инстанции не имеется, поскольку требования об этом в апелляционном представлении не содержится.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, назначенное ФИО1, Е. А.В., ФИО3 наказание является соразмерным содеянному и личностям виновных, соответствует требованиям ст. 6, 43, 60 УК РФ, направлено на исправление осуждённых и предупреждение совершения новых преступлений, а поэтому является справедливым.

Оснований для применения ч. 6 ст. 15 УК РФ и изменения категории преступлений не усматривается.

Виды исправительных учреждений, в которых осуждённым надлежит отбывать наказание, в соответствии с пп. «б», «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ назначены правильно.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Суд правильно установил фактические обстоятельства преступлений и обоснованно указал в описательно-мотивировочной части приговора о том, что ДД.ММ.ГГГГг. Е. А.В. и ФИО3 незаконно приобрели у ФИО1 марихуану в крупном размере без цели сбыта, а также о том, что 24-ДД.ММ.ГГГГг. ФИО1 незаконно приобрёл марихуану без цели сбыта в значительном размере.

Вместе с тем, квалифицируя действия ФИО1 по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГг. по ч. 1 ст. 228 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение наркотических средств в значительном размере, Е. А.В. и ФИО3 по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение наркотических средств в крупном размере, суд ошибочно не указал обязательный признак объективной стороны указанных преступлений - «без цели сбыта».

Допущенное нарушение суд апелляционной инстанции расценивает как техническую ошибку, не повлиявшую на правильную квалификацию действий осуждённых по чч.1, 2 ст. 228 УК РФ, устранение которой не поставит под сомнение законность и обоснованность вынесенного приговора и справедливость назначенного наказания.

При таких обстоятельствах приговор подлежит изменению, действия Е. А.В. и ФИО3 должны быть квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, а действия ФИО1 ДД.ММ.ГГГГг. - по ч. 1 ст. 228 УК РФ как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

о п р е д е л и л:

приговор Советского районного суда г. Волгограда от 30 декабря 2014 г. в отношении ФИО1, ФИО2, ФИО3 изменить:

квалифицировать действия ФИО2 и ФИО3 каждого по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере;

квалифицировать действия ФИО1 25 апреля 2014г. по ч. 1 ст. 228 УК РФ как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу, апелляционное представление – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий: <.......>

<.......>