Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Ларионова А.А. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Железнодорожного районного суда г. Орла от 20 апреля 2022 г., которым

ФИО1, <дата> года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, имеющий малолетнего ребенка, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, не судимый,

осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 7 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения ФИО1 до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда. Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей с 25 сентября 2019 г. по 27 сентября 2019 г. и с 20 апреля 2022 г. по день, предшествующий дню вступления приговора в законную силу, с учетом положений п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав дело по докладу судьи Погорелого А.И., выступления осужденного ФИО1 и его адвоката Ларионова А.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы, государственного обвинителя Рязанцевой О.В. и представителя потерпевшего АО «Орелгортеплоэнерго» по доверенности ФИО14 об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору суда ФИО1 признан виновным и осужден за хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Преступление совершено в период с 03.03.2016 по 04.02.2017 в <адрес> при обстоятельствах, установленных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину в совершении преступления не признал.

В апелляционной жалобе (основной и дополнении) адвокат Ларионов А.А. в интересах осужденного ФИО1 просит приговор отменить и ФИО1 оправдать. В обоснование указывает, что выводы суда о том, что ФИО1 достоверно знал, что у ООО «321 ВСУ» (далее Общество) отсутствуют денежные средства для погашения займов, и он не имел намерения возвращать заемные средства, являются необоснованными, поскольку из выписок по расчетному счету видно, что у Общества имелись денежные средства на сумму более 50 млн. рублей. Кроме того, в тексте обвинения не указано, что между ООО «321 ВСУ» и ОАО «Орелгортеплоэнерго» были заключены и другие договоры займа, по которым ООО «321 ВСУ» вернуло денежные средства и проценты за пользование займом; выводы суда о том, что на момент заключения договоров займа ФИО1 заключал договоры обеспечения прав требования к КУ ОО «Орелгосзаказчик» по государственным контрактам, при этом данные сведения являлись ложными, так как ООО «321 ВСУ» не имело прав требования, и они не могли возникнуть, несостоятельны и опровергаются показаниями не только ФИО1, но и показаниями свидетелей Свидетель №1, Свидетель №14, Свидетель №3, Свидетель №19 Кроме того, договор от 28.04.2016 с БОУ <адрес> «Должанская средняя общеобразовательная школа» не предусматривал авансовых платежей, в связи с чем выполнение данного договора производилось на оборотные денежные средства ООО «321 ВСУ», и было потрачено 10000000 рублей, однако в адрес Общества были перечислены только 4630071 рубль. Обращает внимание на то, что по указанному договору ФИО1 были установлены существенные недоработки проектно-сметной документации, которые не позволяли выполнить работы по договору, а именно отсутствовала 2 часть строительства, что подтвердила свидетель Свидетель №16, которую оплатил ФИО1, израсходовав 2 млн. рублей, однако данные денежные средства заказчиком ему не были возвращены. Кроме того, на момент вступления ФИО1 в должность руководителя неотработанный аванс сформировался при Свидетель №18, и на балансе Общества отсутствовали денежные средства, необходимые для выполнения работ по государственным контрактам, поэтому и было принято решение о получении займов для пополнения оборотных денежных средств. Полагает, что не учтено то, что в России произошел валютный кризис, что привело к увеличению стоимости самих государственных контрактов, при этом ФИО1 рассчитывал на увеличение стоимости работ от цены контрактов на 61 млн. рублей; суд не дал оценки представленным стороной защиты письмам ООО «321 ВСУ» и КУ ОО «Орелгосзаказчик», из которых усматриваются факты занижения объемов работ со стороны КУ ОО «Орелгосзаказчик» в одностороннем порядке, получения авансов от ООО «321 ВСУ» под руководством Свидетель №18, пересогласовывании количества строительных материалов и оборудования в рамках импортозамещения, выявления несоответствия проектно-сметной документации; суд не дал оценки тому, что в апреле и августе 2016 года было окончено выполнение работ по контрактам №№ 1-ЗД, 3-ЗД, однако КУ ОО «Орелгосзаказчик» были отменены ряд строительных работ из-за недостаточного финансирования и невозможности поставки иностранного оборудования, то есть фактически ООО «321 ВСУ» было снято с выполнения государственных контрактов, при этом размер недоплаченных работ составил более 60 млн. рублей, что подтвердили свидетели Свидетель №29, Свидетель №18, Свидетель №1, Свидетель №11; в суд не представлены доказательства умысла ФИО1 на совершение преступления, так как получение займов с целью достройки объектов было инициировано членами <адрес> – ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, что подтвердил свидетель Свидетель №1; суд не дал оценки тому, что договоры займа предусматривали не только исполнение обязательств по строительству объектов в рамках государственных контрактов, но и пополнение оборотных средств Общества, при этом 2 из 3 объектов строительства были завершены, что не позволяет сделать вывод о хищении как минимум того размера денежных средств, которые были израсходованы на строительство объектов в рамках госконтрактов №№ 1-ЗД, 3‑ЗД. Вместе с тем, на предварительном следствии была проведена строительно-техническая экспертиза по одному объекту строительства, при этом в удовлетворении ходатайства стороны защиты о проведении строительной-технической экспертизы по другим 3 объектам строительства для определения стоимости фактически потраченных денежных средств и произведенных работ судом необоснованно было отказано. Полагает, что в суд не представлены доказательства, что ФИО1 потратил заемные денежные средства в размере 80 млн. рублей не на строительство объектов; суд не дал оценки о наличии дебиторской задолженности перед ООО «321 ВСУ» ООО «<...>» в размере 21 млн. рублей, а также тому, что по договору с ООРО «<...>» Обществу были перечислены денежные средства в размере 7150000 рублей для строительства храма и здания духовной гимназии. Кроме того, были перечислены денежные средства ОАО «Орелгортеплоэнерго» на строительство тепловой сети на фабрике ОАО «<...>» в размере 4500000 рублей. Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что на протяжении всего 2016 года ООО «321 ВСУ» вело хозяйственную деятельность, однако свои обязательства ФИО1 не выполнил не в связи с наличием умысла на хищение, а так как все деньги вкладывал в строительство объектов и повышение оборотных денежных средств Общества; вывод суда о том, что Свидетель №18 как участник ООО «321 ВСУ» не давал согласие на заключение ФИО1 сделок, является необоснованным, поскольку данное обстоятельство опровергается показаниями свидетелей Свидетель №9, Свидетель №14, Свидетель №13, которые подтвердили, что Свидетель №18 приезжал в офис Общества, общался с ФИО1, видел производство работ на объектах, количество людей, техники, то есть знал и понимал, что Общество изыскало внушительный объем денежных средств; в суд не представлены доказательства хищения ФИО1 денежных средств по договору № 110516-Р от 11.05.2016 в размере 5644342 рубля 52 копейки, которые установлены заключением эксперта № 2 от 02.07.2018, поскольку на расчетный счет Общества по данному договору поступило только 15 млн. рублей, то есть меньше, чем сумма выполненных работ – 19476723 рубля. Оставшиеся 10 121 066 рублей не поступали на расчетный счет Общества и на расчетный счет ФИО1, поэтому он не мог ими распорядиться. Кроме того, Свидетель №1 знал о переплате сверх цены договора, однако давал указания о перечислении денежных средств, таким образом, предоставляя товарный кредит Обществу, при этом данные денежные средства направлялись на расчетные счета третьих лиц за поставку строительных материалов, которые были использованы ФИО1 при производстве работ как на объекте по указанному договору, так и на иных объектах по согласованию с самим заказчиком в лице ОАО «Орелгортеплоэнерго»; суд не учел, что между Обществом и ОАО «Орелгортеплоэнерго» был произведен взаимозачет на сумму 2724897 рублей 67 копеек, что подтвердил представитель потерпевшего ФИО14 Указанное обстоятельство является основанием для уменьшения объема обвинения и признании его смягчающим; в суд не представлены доказательства того, что ФИО1 выводил денежные средства через подконтрольные ему юридические лица, а именно ООО «<...>», ООО «<...>» и другие, поскольку данные обстоятельства опровергаются показаниями свидетелей Свидетель №2 и Свидетель №13 о том, что финансовой и хозяйственной деятельностью в основном руководил Свидетель №2 Кроме того, не установлен факт передачи денежных средств ФИО1, перечисленных на расчетные счета ООО «<...>» и другие юридические лица, что не позволяет сделать вывод об их хищении. Обращает внимание на то, что с расчетного счета ООО «<...>» в адрес ООО «321 ВСУ» были возвращены денежные средства в размере 7120000 рублей, однако данное обстоятельство не было учтено не только судом, но и органами предварительного следствия, которые при производстве бухгалтерских экспертиз подобные вопросы относительно возврата денежных средств не ставили перед экспертом, что подтвердили в суде эксперты ФИО15 и ФИО16 Кроме того, при ответе на вопрос относительно динамики финансового развития общества эксперты не учитывали изменение курса рубля к доллару США, несмотря на то, что данные изменения повлияли на рост рыночных цен на строительные материалы, и не предоставлялась выписка с расчетного счета ООО «321 ВСУ», открытого в банке ООО «<...>», согласно которой ФИО1 были внесены наличные денежные средства в сумме 2740000 рублей; суд не дал оценки тому, что ОАО «Орелготеплоэнерго» включено в реестр требований кредиторов, в рамках рассматриваемого в Арбитражном суде <адрес> дела о банкротстве ООО «321 ВСУ» с размером требований менее 65 млн. рублей, поэтому сумма ущерба не может быть 85644342 рубля 52 копейки. Кроме того, суд не учел, что все объекты строительства, кроме БОУ <адрес> «<...> средняя общеобразовательная школа», были окончены и введены в эксплуатацию. Обращает внимание на то, что в рамках уголовного дела о преднамеренном банкротстве ООО «321 ВСУ» было установлено отсутствие в действиях ФИО1 состава преступления, предусмотренного ст. 196 УК РФ. Обращает внимание на то, что денежные средства были переданы ООО «321 ВСУ» в рамках договорных обязательств, и возврат денежных средств является обязанностью Общества, но не физического лица ФИО1; в суд не представлены доказательства причастности ФИО1 к хищению денежных средств путем перевода их в векселя с целью дальнейшего обналичивания, поскольку все допрошенные лица указывают только на Свидетель №5 и Свидетель №1, которых они знали. Кроме того, в декабре 2015 года и в январе 2016 года ФИО1 переводил денежные средства в сумме 40 млн. рублей на депозитный счет в банке с целью получения прибыли в виде процентов для получения оборотных денежных средств, которые возвращались на расчетный счет Общества, поэтому факт перечисления денежных средств в размере 35 млн. рублей на расчетный счет ООО «<...>» с целью получения прибыли не является подозрительным или необоснованным. Обращает внимание на то, что данные денежные средства не были возращены Обществу только по причине подписания Свидетель №1 без ведома ФИО1 договора уступки права требования с ООО «<...>»; выводы суда о том, что правоотношения между ООО «321 ВСУ» и контрагентами ООО «<...>», ООО «<...>», ООО «<...>», ООО «<...>», ООО «<...>», ООО «<...>», ООО «<...>», ООО «<...>» являются фиктивными, необоснованны, поскольку правоотношения были построены на поставке строительных материалов, и в рамках дела о банкротстве ООО «321 ВСУ» данные обстоятельства не нашли подтверждения. Полагает, что уголовную ответственность должны нести иные лица из числа сотрудников фирм-контрагентов; в суд не представлены доказательства хищения ФИО1 денежных средств от покупки автомобиля, поскольку приобретенный автомобиль являлся собственностью Общества, а затем был передан в собственность ООО «<...>» в счет погашения задолженности за поставку строительных материалов. В дальнейшем автомобиль был подарен ООРО «<...>». Полагает, что в действиях ФИО1 имели место гражданско-правовые отношения; суд не дал оценки тому, что ФИО1 вменен период незаконных действий с 03.03.2016 по 07.07.2016 (дата перечисления последнего займа), поэтому его действия необходимо было квалифицировать по ч. 3 ст. 159.4 УК РФ, действовавшей до 03.07.2016, а после указанной даты по ч. 6 ст. 159 УК РФ, если действия сопряжены с умышленным неисполнением принятых на себя обязательств по договору в сфере предпринимательской деятельности, либо по ч. 5-7 ст. 159 УК РФ или при отсутствии признаков хищения по ч. 2 ст. 165 УК РФ (п. 22 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате»), но никак не по ч. 4 ст. 159 УК РФ, поскольку ФИО1 заключал договоры займа от имени юридического лица, как генеральный директор ООО «321 ВСУ». Обращает внимание на то, что квалифицирующие признаки совершения преступления «путем злоупотребления доверием, с использованием служебного положения, в особо крупном размере» не нашли подтверждения в судебном заседании. Кроме того, отсутствуют доказательства распоряжения ФИО1 якобы похищенными денежными средствами. Полагает, что суд назначил ФИО1 чрезмерно суровое наказание.

В возражениях государственный обвинитель ФИО17 просит апелляционную жалобу адвоката Ларионова А.А. оставить без удовлетворения.

Выслушав стороны, проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, возражениях, судебная коллегия находит выводы суда о виновности осужденного основанными на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Выводы суда о виновности ФИО1 подтверждаются: показаниями представителя потерпевшего ФИО18 о размере причиненного ФИО1 АО «Орелгортеплоэнерго» ущерба ввиду невозврата заемных денежных средств и переплаты по договору на выполнение работ по реконструкции котельной; показаниями свидетеля Свидетель №1 об обстоятельствах заключения им договоров займа с ООО «321 ВСУ» в лице ФИО1, по которым перечисленные денежные средства должны были быть израсходованы ООО «321 ВСУ» на указанные в договорах цели; показаниями свидетеля Свидетель №3, который подтвердил, что ООО «321 ВСУ» были выданы займы АО «Орелгортеплоэнерго», так как ООО «321 ВСУ» были необходимы оборотные денежные средства для исполнения контрактов. У ООО «321 ВСУ» имелись неотработанные авансы после предыдущего руководителя; показаниями свидетелей Свидетель №7, Свидетель №8, из которых следует, что АО «Орелгортеплоэнерго» перечислило ООО «321 ВСУ» денежные средства по договорам займа, однако возврат займов не был произведен, а по договору реконструкции котельной была переплата денежных средств без соглашения об увеличении стоимости работ; показаниями свидетеля Свидетель №11, который подтвердил, что он контролировал работы по договору о реконструкции здания котельной, по которому была произведена переплата на основании писем ФИО1 о перечислении денежных средств поставщикам материалов, но без заключения соглашения об увеличении стоимости работ; показаниями свидетеля Свидетель №4, из которых следует, что у ООО «321 ВСУ» имелась задолженность перед КУ ОО «Орелгосзаказчик» по неотработанным авансам, которые были выданы ранее, и ООО «321 ВСУ» в 2016 году отрабатывало полученный аванс. Сверка выполненных работ и окончательный расчет были произведены в марте 2016 года; показаниями свидетеля ФИО19, который подтвердил, что брал у ООО «321 ВСУ» два займа и возврат займа осуществил предоставлением строительной техники; показаниями свидетеля Свидетель №12, из которых следует, что ООО «<...> брал два займа у ООО «321 ВСУ», которые не были возращены; показаниями свидетеля Свидетель №6 на предварительном следствии, который подтвердил, что он числился генеральным директором ООО «<...>» с сентября 2014 года. О деятельности ООО «<...>», ООО «321 ВСУ» и АО «Орелгортеплоэнерго» ему ничего неизвестно. С ФИО2, Свидетель №1 он не знаком. В договоре купли-продажи векселей от 10.11.2016, соглашении о взаимозачете от 10.11.2016, акте приема-передачи векселей от 10.11.2016 стоят не его подписи, а печати ООО «<...>» у него никогда не было. О заключении и подписании договоров цессии № 1, 2, 3, 4, 5 от 25.10.2016, дополнительных соглашений, актов приема-передачи документов ему ничего неизвестно, подписи в документах выполнены не им (т. 19 л.д. 108-116, т. 20 л.д. 66-69); показаниями свидетеля Свидетель №25 о том, что ООО «<...>» в доме по адресу: <адрес>, не располагалось (т. 16 л.д. 45-47); показаниями свидетеля Свидетель №26, которая подтвердила, что ее дочь оформила несколько фирм, в которых не осуществляла никакой деятельности (т. 16 л.д. 168-171); показаниями свидетеля ФИО21, из которых следует, что она учредила ООО «<...>», но к финансово-хозяйственной деятельности Общества не имела никакого отношения (т. 16 л.д. 206-208); показаниями свидетеля Свидетель №14, который подтвердил, что он работал в должности юриста в ООО «321 ВСУ» и ООО «<...>». В период работы ООО «321 ВСУ» были взяты займы в ОАО «Орелгортеплоэнерго» для пополнения оборотных средств для строительства различных объектов, а также займ на приобретение ООО «321 ВСУ» автомобиля, который в дальнейшем был продан ООО «<...>». Также имел место договор поставки стройматериалов между ООО «321 ВСУ» и «<...>» без конкретного указания материалов. Денежными средствами в рамках указанных выше договоров распоряжался ФИО1; показаниями свидетеля Свидетель №18, который подтвердил, что он был генеральным директором и единственным учредителем ООО «321 ВСУ». В Обществе и у субгенподрядчика «433 ВСУ» сложилась тяжелая финансовая ситуация, так как не хватало оборотных средств, в результате чего стройки были приостановлены. После проведения нескольких совещаний в <...> ему было предложено взять кредиты для строительства, однако банки в предоставлении кредитов отказали. 10.09.2015 он назначил ФИО1 директором и передал ему бухгалтерские документы, печати и объекты, а именно перинатальный центр, детский корпус областной клинической больницы. Разрешения на совершение крупных сделок ФИО1 он до продажи ООО «321 ВСУ» ФИО1 не давал; показаниями свидетеля Свидетель №13, из которых следует, что в 2015 году учредителем и генеральным директором ООО «<...>» был оформлен Свидетель №2, но фактически руководство данным Обществом осуществлял ФИО1, который подписывал и счета на оплату. У ООО «321 ВСУ» не хватало оборотных средств, и займы брались, чтобы их пополнить. Из 60 млн. рублей были перечислены денежные средства на специальный брокерский счет ООО «<...>». Также в рамках договоров займа счета на оплату материалов направлялись в ОАО «Орелгортеплоэнерго», которое их оплачивало. На заемные средства ООО «321 ВСУ» был приобретен автомобиль на сумму 4 393 000 рублей. Кроме того, ФИО1 брал под отчет денежные средства на нужды Общества по 100000-150000 рублей; показаниями свидетеля Свидетель №2, который подтвердил, что он был учредителем ООО «<...>» по предложению мужа сестры ФИО1, который занимался строительством. ФИО1 был финансовым директором и занимался различными финансово-хозяйственными вопросами. Автомобиль «Тойота Ленд Крузер 200» был передан ООО «321 ВСУ» за долги «<...>», а «<...>» передало автомобиль церкви по договору дарения. Снятие денежных средств в ООО «<...>» могли осуществлять главный бухгалтер, ФИО1 и он. Указания сотрудникам бухгалтерии готовить документы к оплате с указанием определённых платежей давал ФИО1 (т. 7 л.д. 103-107, т. 19 л.д. 52-61); показаниями свидетеля Свидетель №16, из которых следует, что ООО «321 ВСУ» выиграло электронный аукцион на строительство пристройки в БОУ «<адрес> средняя общеобразовательная школа», однако были выполнены только часть работ и договор с ООО «321 ВСУ» был расторгнут; показаниями свидетеля Свидетель №17, генерального директора АО «<...>», который подтвердил, что в ноябре 2016 году им были получены пять векселей ПАО «<...>», два от АО «<...>», три - ООО «<...>»; показаниями свидетеля ФИО22, из которых следует, что он являлся генеральным директором ООО «<...>», и одним из участников общества с долей около 30% было АО «<...>», которое вышло из состава участников в 2016 году с выдачей доли векселями; показаниями свидетеля Свидетель №21, который подтвердил, что с 22.03.2017 он был утвержден временным управляющим ООО «321 ВСУ». Проведенным анализом установлено, что отсутствовали документы по взаимоотношениям ООО «321 ВСУ» с ООО «<...>», ООО «<...>» и др., правомерность и целесообразность сделок с которыми вызывало сомнение. Были поданы заявления различных юридических лиц о включении их в реестр кредиторов Общества, в том числе КУ ОО «Орелгосзаказчик» по неотработанным авансам по контрактам №№ 1-ЗД, 3-ЗД. В 2016 году ОАО «Орелгортеплоэнерго» предоставило заем по договору № 150616 на сумму 60000000 рублей, он был целевым для выполнения работ по контрактам №№ 1-ЗД, 3-ЗД, договору № Ф.2016.55952, однако установлен факт их нецелевого расходования, так как денежные средства перечислены в АО «<...>» по договору № Б-150 от 07.07.2016 на оказание брокерских услуг. Также была установлена сомнительная сделка на приобретение ООО «321 ВСУ» автомобиля «Тойота Лэнд Крузер 200», что противоречило интересам ООО «321 ВСУ», а по ряду договоров отсутствовали документы о возврате денежных средств (т. 9 л.д. 108-112); показаниями свидетеля Свидетель №15, из которых следует, что с сентября 2018 года он являлся представителем конкурсного управляющего ФИО59, и представлял интересы ООО «321 ВСУ». В ходе конкурсного производства была установлена сомнительная сделка на сумму 35 миллионов рублей, совершенная руководителем ООО «321 ВСУ» ФИО1 с векселями ПАО «<...>». Был заключен брокерский договор, согласно которому ООО «<...>» должно было осуществить закупку векселей на денежные средства, которые поступили на их счет от ООО «321 ВСУ», и на эти денежные средства были приобретены векселя. В дальнейшем эти векселя были переданы Обществу, но по факту векселя не были переданы, а обналичены ООО «<...>». ФИО1 пояснил, что векселя он передал в ООО «<...>» в счет исполнения договора цессии, связанной с договорами займа, заключенными между ОАО «Орелгортеплоэнерго» и ООО «321 ВСУ»; протоколами выемки от 21.02.2018, от 18.10.2017, от 24.10.2017, от 15.12.2017, от 15.11.2017 (т. 11 л.д. 228-236, 246-250, т. 12 л.д. 58-63, т. 18 л.д. 275-277, 279‑281); протоколами обыска от 10.10.2017, от 20.10.2017, от 14.12.2017 (т. 12 л.д. 6-14, 18-24, 27-31); протоколами осмотра предметов от 15.08.2020 (т. 18 л.д. 197-224); протоколами осмотра мест происшествий от 18.06.2018, от 25.03.2020, от 13.04.2020, от 19.05.2020 (т. 8 л.д. 141-149, т. 16 л.д. 184-189, 190‑195, 209-217, 227-233); заключениями эксперта № 3900 от 22.02.2018, № 1957 от 13.07.2018, № 2136 от 06.07.2020, № 16 от 23.07.2020, № 17 от 23.07.2020, № 18 от 12.08.2020, № 1783/1.1, 1784/3.1-1, № 2252 от 22.07.2020, № 2880 от 20.09.2018, № 2041 от 28.06.2020, № 2040 от 24.06.2020, № 2042 от 25.06.2020, № 2043 от 22.06.2020, № 2039 от 27.06.2020, № 2038 от 27.06.2020 (т. 14 л.д. 11-84, 96-134, 146-156, 163‑168, 224-239, т. 15 л.д. 10-22, 34-46, 59-73, 85- 98, 121-142, 151-156, 184-207, 219-229, 240-257); решением № 9 единственного участника ООО «321 ВСУ (т. 2 л.д. 126); заключениями эксперта № 2 от 02.07.2018, № 2136 от 06.07.2020 (т. 13 л.д. 6-267, т. 14 л.д. 248-258); справкой УВМ УМВД России по <адрес> от 26.09.2019 (т. 20 л.д. 283-284); приказом № 2 от 10.09.2015 (т. 12 л.д. 64); уставом ООО «321 ВСУ» от 12.11.2015 и от 02.06.2016 (т. 2 л.д. 52‑71, 82-90); трудовым договором от 10.09.2015 (т. 11 л.д. 147-153); выпиской о движении денежных средств по расчетному счету ОАО «Орелгортеплоэнерго» за период с 01.03.2016 по 31.12.2017 и протоколом осмотра компакт-диска (т. 18 л.д. 19, 250-253); выпиской о движении денежных средств по расчетному счету ООО «321 ВСУ» (т. 12 л.д. 236-319); первичными документами, подтверждающими перечисление ОАО «Орелгортеплоэнерго» денежных средств ООО «321 ВСУ» по договорам (т. 3 л.д. 56-70, т. 4 л.д. 26-250); справкой КУ ОО «Орелгосзаказчик» от 21.07.2020, согласно которой по государственному контракту № 1-ЗД от 03.04.2012 ООО «321 ВСУ» работы осуществлялись с апреля 2012 года по июль 2016 года, по государственному контракту № 3-ЗД от 04.07.2012 ООО «321 ВСУ» работы осуществлялись с июля 2012 года по апрель 2016 года (т. 17 л.д. 149-169).

Все эти доказательства полно и подробно изложены в приговоре. Они согласуются между собой и с другими материалами дела по фактическим обстоятельствам, времени, дополняют друг друга и не содержат существенных противоречий, в связи с чем правильно признаны судом достоверными и допустимыми, и взяты за основу при постановлении приговора.

Тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного преступления, сделать обоснованный вывод о его виновности и, вопреки доводам стороны защиты, верно квалифицировать действия ФИО1 по ч. 4 ст. 159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, совершенное с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Доводы стороны защиты об отсутствии умысла у ФИО1 на хищение денежных средств, о том, что имеют место гражданско-правовые отношения, несостоятельны, поскольку судом первой инстанции правильно установлено, что об умысле осужденного на хищение денежных средств ОАО «Орелгортеплоэнерго», свидетельствует то, что данные денежные средства были израсходованы не на цели предусмотренные договорами займа и дополнительными соглашениями к ним. По договору на выполнение работ по реконструкции котельной ФИО1 не имел намерения выполнять работы на полную сумму оплаты, в связи с перечислением с 03.06.2016 по 10.06.2016 части предоплаты по договору от 11.05.2016 на расчетный счет подконтрольного ФИО1 ООО «<...>» якобы в качестве оплаты по договорам поставки оборудования и материалов, а также в качестве возврата займа по договору от 04.03.2016 с целью создания видимости у ОАО «Орелгортеплоэнерго» платежеспособности Общества.

По смыслу закона, злоупотребление доверием при мошенничестве заключается в использовании с корыстной целью доверительных отношений с владельцем имущества или иным лицом, уполномоченным принимать решения о передаче этого имущества третьим лицам. Доверие может быть обусловлено различными обстоятельствами, например служебным положением лица либо его личными отношениями с потерпевшим. Злоупотребление доверием также имеет место в случаях принятия на себя лицом обязательств при заведомом отсутствии у него намерения их выполнить с целью безвозмездного обращения в свою пользу или в пользу третьих лиц чужого имущества или приобретения права на него (например, получение физическим лицом кредита, аванса за выполнение работ, услуг, предоплаты за поставку товара, если оно заведомо не намеревалось возвращать долг или иным образом исполнять свои обязательства).

Судом правильно установлено, что ФИО1 совершил преступление путем злоупотребления доверием, поскольку ввел в заблуждение генерального директора ОАО «Орелгортеплоэнерго» Свидетель №1, создав о себе положительное впечатление и убедив его в своей добросовестности, получил в свое распоряжение денежные средства ОАО «Орелгортеплоэнерго», распорядившись денежными средствами по своему усмотрению, перечислив их на расчетные счета, подконтрольные ФИО1 ООО «<...>», юридических лиц фактически не осуществляющих финансово-хозяйственной деятельности - ООО «<...>», ООО <...>», ООО «<...>», на расчетные счета юридических лиц по договорам, не связанным с исполнением обязательств определенных договором займа от 15.06.2016 – ООО «<...>», АО «<...>», причинив АО «Орелгортеплоэнерго» имущественный ущерб.

В связи с изложенным, доводы стороны защиты о том, что: суд не установил, что ФИО1 завладел денежными средствами и не установил факт передачи денежных средств ФИО1., перечисленных на расчетные счета ООО «<...>» и другие юридические лица; отсутствуют доказательства распоряжения ФИО1 денежными средствами, являются несостоятельными.

Квалификация действий ФИО1 как единого продолжаемого преступления судом дана верная, поскольку преступные действия носили продолжительный характер с 03.03.2016 по 04.02.2017 и были совершены одним и тем же способом (заключались договоры займа и один договор на выполнение работ по реконструкции котельной с одной и той же организацией, при этом данные денежные средства не были израсходованы на цели, предусмотренные указанными договорами и дополнительными соглашениями к ним), направлены на достижение единого преступного результата, выраженного в завладении денежными средствами ОАО «Орелгортеплоэнерго», в особо крупном размере.

В связи с изложенным, доводы адвоката Ларионова А.А. о том, что указанные действия неверно квалифицированы как единое продолжаемое преступление и о необходимости их квалификации по ч. 3 ст. 159.4 УК РФ, действовавшей до 03.07.2016, а после указанной даты по ч. 6 ст. 159 УК РФ, если действия сопряжены с умышленным неисполнением принятых на себя обязательств по договору в сфере предпринимательской деятельности, либо по ч. 5-7 ст. 159 УК РФ или при отсутствии признаков хищения по ч. 2 ст. 165 УК РФ, несостоятельны. Кроме того, получение денежных средств по договорам займа, так же как и получение денежных средств больше чем было предусмотрено по договору на выполнение работ по реконструкции котельной, которые не были израсходованы на цели, предусмотренные указанными договорами, не может рассматриваться как преднамеренное неисполнение договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Приговор вынесен в соответствии с требованиями ст. 304, 307, 308 УПК РФ, в нем, в частности, приведено описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, характера и размера вреда, причиненного преступлением, мотивов, цели, доказательств, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивов, по которым суд отверг другие доказательства.

Вопреки доводам стороны защиты, квалифицирующий признак совершения преступления «в особо крупном размере», с учетом примечания 4 к ст. 158 УК РФ, нашел подтверждение в судебном заседании.

Поскольку ФИО1 в период с 03.03.2016 по 04.02.2017, являясь генеральным директором, то есть единоличным исполнительным органом, а с 23.06.2016 единственным участником ООО «321 ВСУ», обладал организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями в ООО «321 ВСУ», при отсутствии которых совершение указанного в приговоре преступления было бы невозможным, его действия, вопреки доводам стороны защиты, правильно квалифицированы по признаку «с использованием своего служебного положения», что согласуется с разъяснениями, содержащимися в п. 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате».

Вопреки доводам стороны защиты, размер ущерба определен правильно с учетом показаний представителя потерпевшего ФИО18 и заключений экспертов.

Утверждения стороны защиты о том, что суд не дал надлежащей оценки показаниям свидетелей Свидетель №1, Свидетель №14, Свидетель №3, Свидетель №19, Свидетель №16, Свидетель №29, Свидетель №18, Свидетель №11, Свидетель №9, Свидетель №13, в том числе свидетелям стороны защиты ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, нельзя признать обоснованными, поскольку показания указанных лиц были полно и объективно исследованы в совокупности с другими доказательствами и получили оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона при проведении экспертиз, вопреки доводам стороны защиты, не допущено. Экспертизы проведены в соответствии с требованиями ст. 201 УПК РФ и Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». Экспертные исследования осуществлены специалистами, обладающими специальными познаниями в области исследовавшихся вопросов. Нарушений процессуальных прав участников судебного разбирательства при назначении и производстве судебных экспертиз, которые повлияли или могли повлиять на содержание выводов экспертов, не допущено. В заключениях экспертов изложены методики, в соответствии с которыми они проводились, указаны содержание и результаты проведенных исследований, и окончательные выводы.

Соглашаясь с выводами суда, судебная коллегия не усматривает оснований для признания проведенных по делу экспертиз и показаний экспертов ФИО15 и ФИО16 недопустимыми доказательствами, а также считает, что суд правильно оставил без удовлетворения ходатайство стороны защиты о назначении по делу строительно-технической экспертизы по 3 объектам строительства, а именно по строительству перинатального центра, детской областной поликлиники и пристройке к <адрес> средней школе.

Не находит оснований для назначения строительно-технической экспертизы по 3 объектам строительства и судебная коллегия.

Доводы адвоката Ларионова А.А. о том, что денежные средства были переданы ООО «321 ВСУ» в рамках договорных обязательств, и возврат денежных средств является обязанностью Общества, но не физического лица ФИО1, несостоятельны, поскольку ФИО1, являясь генеральным директором, то есть единоличным исполнительным органом, а с 23.06.2016 единственным участником ООО «321 ВСУ», заключал договоры займа и договор на выполнение работ по реконструкции котельной от имени ООО «321 ВСУ» и полученными денежными средствами распорядился по своему усмотрению.

Что касается приведенных стороной защиты в жалобе и в суде апелляционной инстанции доводов о том, что на счете ООО «321 ВСУ» на момент совершения преступления имелись денежные средства, и была дебиторская задолженность ООО «<...>»; Свидетель №18 дал согласие на совершение крупных сделок; отсутствуют доказательства того, что ФИО1 выводил денежные средства через подконтрольные ему юридические лица, а именно ООО «<...>», ООО «<...>» и другие, то они являлись предметом тщательной проверки в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в совокупности с другими доказательствами. Выводы суда, по которым были отвергнуты доводы стороны защиты, основаны на материалах уголовного дела, проверенных судом апелляционной инстанции и сомнений в их правильности не вызывают.

Доводы адвоката Ларионова А.А. в жалобе о том, что проектно-сметная документация по строительству пристройки к <адрес> средней школе имела существенные недоработки; на момент вступления ФИО1 в должность руководителя Общества имелся неотработанный аванс платежей по строительству, который образовался при Свидетель №18; в России произошел валютный кризис, что привело к увеличению стоимости государственных контрактов, и ФИО1 рассчитывал на увеличены цены контрактов; имелись факты занижения объемов работ со стороны КУ ОО «Орелгосзаказчик», о пересогласовывании количества строительных материалов и оборудования, несоответствии проектно-сметной документации; работы по 2 контрактам были выполнены, однако КУ ОО «Орелгосзаказчик» отменил некоторые строительные работы из-за недостаточного финансирования и невозможности поставки оборудования; договоры займа предусматривали помимо строительных работ в рамках государственных контрактов, также и пополнение оборотных средств Общества; на расчетные счета ООО «321 ВСУ» были возращены денежные средства ООО «<...>» в размере 7120000 рублей и ФИО1 в размере 2740000 рублей; Свидетель №1 знал о переплате сверх цены договора по реконструкции котельной, однако давал указания о перечислении денежных средств; АО «Орелгортеплоэнерго» включено в реестр требований кредиторов по делу о банкротстве ООО «321 ВСУ»; в рамках уголовного дела о преднамеренном банкротстве ООО «321 ВСУ» было установлено отсутствие в действиях ФИО1 состава преступления, предусмотренного ст. 196 УК РФ; денежные средства от покупки векселей не были возвращены по причине подписания Свидетель №1 без ведома ФИО1 договора уступки права требования с ООО «<...>»; в декабре 2015 года и в январе 2016 года ФИО1 переводил денежные средства в сумме 40 млн. рублей в банк с целью получения прибыли в виде процентов для получения оборотных денежных средств, которые были возвращены на расчетный счет Общества; выполнение договора по строительству пристройки к <адрес> средней школе производилось на оборотные денежные средства ООО «321 ВСУ» без авансовых платежей, и было потрачено денежных средств больше, чем выплачено Обществу; в тексте обвинения не указано, что между ООО «321 ВСУ» и ОАО «Орелгортеплоэнерго» были заключены и другие договора займа, по которым ООО «321 ВСУ» вернуло денежные средства и проценты за пользование займом, выводы суда не опровергают и не влияют на квалификацию содеянного осужденным.

Доводы адвоката Ларионова А.А. в жалобе о том, что на расчетный счет ООО «321 ВСУ» по договору № 110516-Р от 11.05.2016 поступило только 15 млн. рублей, то есть меньше чем сумма выполненных работ – 19476723 рубля, а оставшиеся 10 121 066 рублей не поступали на расчетный счет Общества и на расчетный счет ФИО1, не свидетельствуют о невиновности осужденного по данному факту хищения денежных средств, поскольку как установлено материалами дела, оставшиеся денежные средства в размере более 10 млн. рублей были перечислены не по дополнительным соглашениям, а по письмам ФИО1, адресованным ОАО «Орелгортеплоэнерго», на расчетные счета третьих лиц, что также подтвердил в суде апелляционной инстанции представитель потерпевшего ФИО14 пояснивший, что факт переплаты был установлен только в декабре 2016 года и образовался в связи с перечислением денежных средств на расчетные счета третьих лиц по письмам ФИО1

Доводы стороны защиты о том, что денежные средства, полученные по договорам займа, направлялись на расчетные счета третьих лиц за поставку строительных материалов, которые были использованы при строительстве недостроенных объектов, в том числе по согласованию с заказчиком в лице АО «Орелгортеплоэнерго», несостоятельны, поскольку объективными доказательствами не подтверждены.

Вопросы причастности к совершению преступления иных лиц из числа сотрудников фирм-контрагентов, на что указывает адвокат Ларионов А.А. в жалобе, в силу ст. 252 УПК РФ не могут являться предметом рассмотрения суда.

Не устраненных существенных противоречий в исследованных судом доказательствах, сомнений в виновности осужденного, требующих истолкования в его пользу, судебной коллегией по делу не установлено.

Доводы стороны защиты о том, что ФИО1 потратил заемные денежные средства на строительство объектов; у ООО «321 ВСУ» имелись денежные средства, перечисленные ООРО «<...>» для строительства храма и ОАО «Орелгортеплоэнерго» для строительства тепловой станции; отсутствуют доказательства хищения денежных средств по договору № 110516-Р от 11.05.2016 и от покупки автомобиля, поскольку автомобиль был передан в собственность ООО «<...>» в счет погашения задолженности за поставку строительных материалов; получение займов с целью достройки объектов было инициировано членами <адрес>; ФИО1 правомерно заключал договоры обеспечения права требования к КУ ОО «Орелгосзаказчик» по государственным контрактам; денежные средства в размере 35 млн. рублей были перечислены на расчетный счет ООО «<...>» для получения прибыли, и оправдании ФИО1, в полном объеме опровергаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных выше, которым судом дана обоснованная оценка с точки зрения допустимости, относимости и достоверности, а всем собранным доказательствам в совокупности – достаточности для правильного разрешения уголовного дела. Несогласие стороны защиты с оценкой доказательств, приведенной в приговоре, самостоятельным основанием для его отмены не является.

Наказание ФИО1 назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности виновного, обстоятельства, смягчающего наказание, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Доводы адвоката Ларионова А.А. о признании обстоятельством, смягчающим наказание ФИО1 - частичное возмещение ущерба, причиненного преступлением в связи с произведенным 30.12.2016 взаимозачетом между Обществом и ОАО «Орелгортеплоэнерго» на сумму 2 724 897 рублей 67 копеек, несостоятельны, поскольку ФИО1 возмещение имущественного ущерба АО «Орелгортеплоэнерго», не производилось.

Суд первой инстанции не нашел исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного преступления, и оснований для применения ч. 6 ст. 15, ст. 64, 73 УК РФ. Судебная коллегия таких обстоятельств и оснований также не усматривает.

С учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, судебная коллегия не находит оснований для применения к ФИО1 положений ст. 53.1 УК РФ.

Вид исправительного учреждения определен в соответствии с требованиями п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ - исправительная колония общего режима.

Вместе с тем приговор подлежит изменению на основании п. 2 ст. 389.15, ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона.

В соответствии со ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию характер и размер вреда, причиненного преступлением.

Эти требования закона судом не выполнены.

Так, по факту хищения денежных средств ОАО «Орелгортеплоэнерго» по договору, заключенному с ООО «321 ВСУ» № 110515-Р от 11.05.2016 на выполнение работ по реконструкции котельной, суд признал доказанным хищение ФИО1 денежных средств на сумму 5 644 342 рубля 52 копейки. Однако не учел показания представителя потерпевшего АО «Орелгортеплоэнерго» ФИО18, который подтвердил в суде, что между ОАО «Орелгортеплоэнерго» и ООО «321 ВСУ» было заключено 30.12.2016 соглашение о взаимозачете по указанному договору, согласно которому задолженность ООО «321 ВСУ» перед АО «Орелгортеплоэнерго» уменьшилась на сумму 2 724 897 рублей 67 копеек, что также подтверждается соглашением о взаимозачете от 30.12.2016 (п. 2, 3).

При таких обстоятельствах, необходимо исключить из осуждения ФИО1 хищение денежных средств ОАО «Орелгортеплоэнерго» по договору, заключенному с ООО «321 ВСУ» № 110515-Р от 11.05.2016 на выполнение работ по реконструкции котельной на сумму 2 724 897 рублей 67 копеек и считать, что сумма похищенных ФИО1 денежных средств по указанному договору составит 2 919 444 рубля 85 копеек, а общий размер ущерба, причиненного ФИО1 АО «Орелгортеплоэнерго» хищением денежных средств в период с 03.03.2016 по 04.02.2017 составит 82 919 444 рубля 85 копеек.

В связи с уменьшением объема обвинения вследствие снижения размера причиненного ущерба назначенное наказание подлежит смягчению.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Железнодорожного районного суда г. Орла от 20 апреля 2022 г. в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из осуждения ФИО1 хищение денежных средств ОАО «Орелгортеплоэнерго» по договору, заключенному с ООО «321 ВСУ» № 110515-Р от 11.05.2016 на выполнение работ по реконструкции котельной на сумму 2 724 897 рублей 67 копеек;

- считать общий размер ущерба, причиненного ФИО1 АО «Орелгортеплоэнерго» хищением денежных средств – 82 919 444 рубля 85 копеек;

- смягчить наказание, назначенное по ч. 4 ст. 159 УК РФ, до 6 лет 9 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Кассационные жалоба, представление, подлежащие рассмотрению в порядке, предусмотренном ст. 401.7 и 401.8 УПК РФ, могут быть поданы в судебную коллегию по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу.

В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление на приговор могут быть поданы непосредственно в Первый кассационный суд общей юрисдикции и подлежат рассмотрению в порядке, предусмотренном ст. 401.10 - 401.12 УПК РФ.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи