Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел материалы уголовного дела с апелляционными жалобами (с дополнениями) защитников осужденного ФИО1 – адвокатов Максимчука О.С. и Базылева А.И. на приговор Кировского районного суда Приморского края от 20 мая 2014 года, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, родившийся в <адрес>, гражданин РФ, образование высшее, женатый, имеющий на иждивении 2-х малолетних детей, военнообязанный, работающий начальником отделения подготовки, призыва и набора граждан на военную службу по контракту отдела военного комиссариата <адрес> и <адрес>, зарегистрированный в <адрес> края <адрес>, проживающий в <адрес> края <адрес>, ранее не судимый,

осужден по ч.3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29.11.2012 года) к 1 году 6 месяцам лишения свободы со штрафом 10000 рублей; по ч.3 ст. 159 УК РФ к 1 году 3 месяцам лишения свободы со штрафом 10000 рублей. На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения окончательно ФИО1 назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года со штрафом 20000 рублей.

Взыскано с ФИО1 в пользу ФИО15 22500 рублей ущерба, в остальной части в иске отказано.

Заслушав доклад судьи Резниченко Е.В., мнения адвоката Максимчука О.С., поддержавшего доводы апелляционных жалоб, прокурора Пахно Д.Г., поддержавшего доводы возражений на апелляционные жалобы и полагавшего приговор оставить без изменения, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 признан виновным и осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества, совершенное путем обмана лицом с использованием своего служебного положения с причинением значительного ущерба потерпевшему ФИО6

Он же признан виновным и осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества, совершенное путем обмана совершенное лицом с использованием своего служебного положения с причинением значительного ущерба потерпевшему ФИО19

Преступления совершены в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании ФИО1 вину в совершении инкриминируемых ему преступлениях не признал, заявив об оговоре со стороны ФИО15 и ФИО19

В апелляционной жалобе адвокат Максимчук О.С. в защиту интересов осужденного ФИО1 считает, что приговор постановлен с нарушением уголовно- процессуального закона, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Полагает, что приговор основан на предположениях, изложенные в приговоре доказательства не подтверждают виновность ФИО1

Считает недопустимыми доказательствами показания потерпевших ФИО19, ФИО15, а так же свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО16, ФИО11, ФИО12, ФИО13, поскольку все вышеперечисленные лица являются между собой близкими родственниками либо находятся в служебной зависимости; о передаче денег вышеуказанным свидетелям известно только со слов потерпевших.

Полагает, судом не обоснованно отвергнуты доводы защиты о наличии конфликта между его подзащитным и потерпевшим ФИО15, у которого имелись основания для оговора; не дана оценка тому обстоятельству, что заявление ФИО23 датировано 15.12.2012 года, тогда как сыновья потерпевших были призваны на службу 16.12.2012 года, что, по мнению автора апелляционной жалобы, свидетельствует о том, что уголовное дело инициировано правоохранительными органами с целью повышения показателей борьбы с коррупцией; ФИО25 и ФИО26 поясняли, в военную часть <адрес> они были направлены органами следствия, по программе защиты свидетелей, однако ни каких угроз они не получали.

Обращает внимание, что в приговоре в качестве доказательств виновности подсудимого приведены доказательства, которые не исследовались в судебном заседании: протокол осмотра документов, содержащих информацию о соединениях между абонентами и абонентскими устройствами от 27.09.2013 года; копия учетной карты призывника ФИО8; выписка из табеля учета рабочего времени и учета заработной платы за январь 2013 года; книга учета вызова граждан, не прибывающих в запасе в отделе военного комиссариата <адрес> и <адрес> и выдачи им повесток; протокол осмотра документов содержащих информацию о соединениях между абонентами и абонентскими устройствами от 27.09.2013 года; ответ на запрос из ОАО «Сбербанк» от 13.09.2013 года; копия учетной карты призывника ФИО13; выписка из лицевого счета ОАО «Сбербанк России» по вкладу от 18.09.2013 года; ответ на запрос ОАО «Мегафон» от 28.01.2013 года; ответ на запрос ОАО «МТС» от 26.08.2013 года; ответы на запрос ОАО «Мегафон» от 21.08.2013 года; ответ на запрос командира в/ч 51873 полковника ФИО2 от 18.10.2013 года; выписка из приказа командира в/ч 07059 от 21.12.2012 года №269; копия приказа командира в/ч 07059 от 21.12.2012 года № 269; копия приказа военного комиссара г. Лесозаводска от 12.05.2009 года № 47; выписка из приказа начальника отдела военного комиссариата Приморского края по г. Лесозаводску от 01.04.2010 года № 27.

Считает неверной квалификацию действий ФИО1 по ч.3 ст. 159 УК РФ в редакции Федерального закона от 29.11.2012 года, ухудшающей положение ФИО1

Полагает несправедливым наказание в виде реального лишения свободы, поскольку суд не учел, что жена ФИО1 в связи с рождением 2 ребенка находится в декретном отпуске, а его подзащитный является единственным кормильцем в семье. Просит отменить приговор.

В дополнительной апелляционной жалобе адвокат Максимчук О.С., анализируя Постановления Пленума Верховного суда РФ, полагает, что квалифицирующий признак «с использованием своего служебного положения» в действиях ФИО1 отсутствует, не может быть расценена, как использование своего служебного положения, осведомленность « в силу занимаемой должности о гражданах, состоящих на воинском учете в отделе военного комиссариата Приморского края по городу Лесозаводску и Кировскому району, и подлежащих призыву на военную службу, об их социальном положении, месте жительства и телефонах, а так же их родителях, в силу имевшихся полномочий на доступ к личным делам призывников».

В апелляционной жалобе адвокат Базылев А.И. в защиту интересов осужденного ФИО1, не соглашаясь с приговором, просит его отменить, считая, что доказательства виновности ФИО1 отсутствуют, назначенное наказание является несправедливым, судом не учтено в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, возмещение ущерба потерпевшему.

В дополнительной апелляционной жалобе адвокат Базылев А.И., настаивая на отмене состоявшегося судебного решения, приводит доводы аналогичные изложенным в апелляционных жалобах адвоката Максимчук О.С.

В возражениях на апелляционные жалобы потерпевший ФИО15, не соглашаясь с апелляционными жалобами защитников осужденного ФИО1, полагает, что в них искажены факты происходящего, а приговор является законным и обоснованным. Так потерпевший указывает, что свидетели ФИО16 и ФИО11 не являются его подчиненными, их показания достоверны. Именно ФИО1 ему позвонил и предложил прохождение срочной службы в <адрес>.. Книга учета граждан, направленных на обследование при призыве на военную службу» г. Лесозаводска, приобщенная к материалам дела по ходатайству стороны защиты, не является допустимым доказательством.

В возражениях заместитель военного прокурора 32 военной прокуратуры гарнизона Пахно Д.Г. считает приговор законным, обоснованными, а назначенное наказание- справедливым.

Выслушав участвующих лиц, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений на них, суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о виновности осужденного в совершении преступления и правильно квалифицировал его действия как тайное хищение чужого имущества (кража), совершенное с незаконным проникновением в жилище, с причинением значительного ущерба гражданину.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, все представленные сторонами доказательства исследованы судом первой инстанции всесторонне, полно и объективно, им дана надлежащая оценка.

Вина ФИО1 в совершении преступлений подтверждена совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, получивших надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст.ст.17,88 УПК РФ, а именно:

показаниями потерпевших ФИО15 и ФИО19, последовательно пояснивших о хищении у них осужденным путем обмана имущества( денежных средств) за определение их сыновей в желательное для них место службы по призыву ;

показаниями свидетеля ФИО8, из которых следует, что именно ФИО1 просил сообщить номер телефона его (свидетеля) отца, позже отец сообщил, что передал ФИО1 45 тысяч рублей за определение ему места прохождения военной службы в <адрес>,

показаниями свидетеля ФИО9, пояснившей, что осужденный получил от ее мужа 45 тысяч рублей за определение их сына для прохождения срочной службы в <адрес>, но т.к. сын был направлен служить в другое место, а осужденный деньги не возвратил, муж обращался к начальнику осужденного;

показаниями свидетеля ФИО10, пояснявшей, что в октябре 2012 г. ФИО15 в ее присутствии пересчитывал крупную сумму денег, которая, с его слов, предназначалась сотруднику военкомата ФИО1 В тот же день ФИО1 пришел к ФИО15, последний попросил ее выйти из кабинета, а после уходя ФИО1 Колмогорцев сообщил ей, что передал осужденному 45 тысяч рублей, за определение его сына на службы в <адрес>;

а также показаниями свидетелей ФИО16, ФИО11, ФИО17, ФИО19, которым от ФИО15 стало известно о получении у него ФИО1 45 тысяч рублей, обещая направить его сына на военную службу в <адрес>, но своего обещания не выполнил;

показаниями свидетелей ФИО12, ФИО13, пояснивших, что у потерпевшего ФИО19 ФИО1 получил 45 тысяч рублей за направление сына на военную службу в <адрес>, но своего обещание не выполнил;

Кроме того, суд обоснованно, как на доказательство виновности, сослался на показания ФИО18, данные им на предварительном следствии и оглашенные в судебном заседании в связи с наличием существенных противоречий, из которых следует, что к нему обращался ФИО15 и сообщил, что ФИО1 взял у него 45 тысяч рублей за решение вопроса о прохождении военной службы по призыву его сыном в <адрес>, но своего обещания не выполнил, а деньги не вернул. На его (ФИО18) требование вернуть деньги потерпевшему, ФИО1 обещал в ближайшее время деньги вернуть. В январе 2013 г. осужденный сообщил, что вернул деньги ФИО15 По вопросу места прохождения службы сына, обращался и ФИО19 и он (ФИО18) вместе с ФИО1 приезжали домой к потерпевшему ФИО19

Показания потерпевших и свидетелей в совокупности с иными доказательствами, исследованными в условиях состязательности процесса, позволили суду первой инстанции прийти к обоснованному выводу о доказанности вины осужденного в инкриминируемых ему деяниях. При этом доводы стороны защиты о возможном оговоре осужденного потерпевшими являлись предметом проверки суда первой инстанции и обоснованно отвергнуты как не нашедшие своего подтверждения. Также судом первой инстанции давалась оценка доводам относительно показаний свидетелей, которые, по мнению стороны защиты, являясь родственниками потерпевших либо находясь в служебной зависимости, давали недостоверные показания.

Заслуживают внимания довода жалоб относительно того, что суд привел в приговоре доказательства, которые не исследовались в условиях состязательности процесса. Поэтому суд апелляционной инстанции исключает из описательно- мотивировочной части приговора ссылку как на доказательства виновности осужденного: протокол осмотра документов, содержащих информацию о соединениях между абонентами и абонентскими устройствами от 27.09.2013 года; копия учетной карты призывника ФИО8; выписку из табеля учета рабочего времени и учета заработной платы за январь 2013 года; книгу учета вызова граждан, не прибывающих в запасе в отделе военного комиссариата <адрес> и <адрес> и выдачи им повесток; протокол осмотра документов содержащих информацию о соединениях между абонентами и абонентскими устройствами от 27.09.2013 года; ответ на запрос из ОАО «Сбербанк» от 13.09.2013 года; копию учетной карты призывника ФИО13; выписку из лицевого счета ОАО «Сбербанк России» по вкладу от 18.09.2013 года; ответ на запрос ОАО «Мегафон» от 28.01.2013 года; ответ на запрос ОАО «МТС» от 26.08.2013 года; ответы на запрос ОАО «Мегафон» от 21.08.2013 года; ответ на запрос командира в/ч 51873 полковника ФИО2 от 18.10.2013 года; выписку из приказа командира в/ч 07059 от 21.12.2012 года №269; копию приказа командира в/ч 07059 от 21.12.2012 года № 269; копию приказа военного комиссара г. Лесозаводска от 12.05.2009 года № 47; выписку из приказа начальника отдела военного комиссариата Приморского края по г. Лесозаводску от 01.04.2010 года № 27.

Доводы апелляционных жалоб об инициировании следственными органами возбуждения уголовного дела с целью достижения ими показателей по борьбе с коррупцией, что подтверждает, по мнению защиты, то обстоятельство, что часть срока сыновья потерпевших служили в <адрес>, заявление написано 15.12.2012 года, тогда как сыновья потерпевших были призваны на службу 16.12.2012, носят явно надуманный характер, противоречат установленным по делу обстоятельствам.

Более того, в соответствии со ст. 26 ФЗ « О воинской обязанности и военной службе» призыв осуществляется два раза в год с 1 апреля по 15 июля и с 1 октября по 31 декабря на основании Указа Президента Российской Федерации. В декабре 2012 года призыв на военную службу граждан РФ осуществлялся на основании Указа Президента Российской Федерации № 1309 от 29 сентября 2012 года.

Суд, исследовав показания указанных свидетелей и оценив их в совокупности с другими доказательствами, обосновано признал их достоверными, поскольку они уточняют показания потерпевших, дополняют друг друга, совпадают по всем существенным обстоятельствам между собой, у свидетелей нет оснований для оговора осужденного.

С мотивами принятого решения суд апелляционной инстанции соглашается, каких-либо оснований не согласиться с оценкой доказательств суда первой инстанции.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, судом первой инстанции обоснованно признано доказанным наличие в действиях осужденного квалифицирующего признака мошенничества, совершенного с использованием служебного положения

По смыслу закона под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными примечанием 1 к статье 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным примечанием 1 к статье 201 УК РФ.

Судом установлено, что ФИО1, являясь начальником отделения подготовки, призыва и набора граждан на военную службу, постоянно выполнял организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в Вооруженных Силах РФ. Данный вывод суда подтверждается Функциональными обязанностями, из которых следует, что ФИО1 отвечает за организацию служебной деятельности отделения, осуществляет контроль за работой подчиненных работников ( т.1 л.д. 33-38).

Квалификацию действий ФИО1 по двум эпизодам преступления суд апелляционной инстанции признает верной.

Вместе с тем заслуживают внимания доводы жалоб о том, что судом указана редакция уголовного закона, ухудшающая положение осужденного.

В соответствии со ст. 9 УК РФ преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния. Временем совершения преступления признается время совершения общественно опасного действия (бездействия) независимо от времени наступления последствий.

Квалифицируя действия осужденного в редакции Уголовного закона от 29.11.2011 года, суд первой инстанции не учел, что на момент совершения ФИО1 преступлений ч.3 ст. 159 УК РФ действовала в редакции, улучшающей его положение.

Поэтому суд апелляционной инстанции считает необходимым указать редакцию уголовного закона, действовавшую в момент совершения преступлений.

Судом первой инстанции наказание назначено в пределах санкции статьи, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных им преступлений, данных о личности, обосновав необходимость назначения реального лишения свободы.

Вместе с тем, мотивируя назначение наказания суд учел неоднократное совершение преступлений, что не предусмотрено законом, а в качестве смягчающего наказание обстоятельства не учел полное возмещение ущерба потерпевшему ФИО19 и частичное возмещение ущерба потерпевшему ФИО15

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из приговора указание о неоднократности совершения преступлений, признать обстоятельством смягчающим наказание наличие у осужденного полное возмещение ущерба потерпевшему ФИО19 и частичное возмещение ущерба потерпевшему ФИО15 и снизить назначенное ему наказание.

В остальной части приговор следует считать законным и обоснованным, а доводы жалоб- не подлежащими удовлетворению.

Руководствуясь ст.ст.38913, 38920, 389. 28, 38933 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Кировского районного суда Приморского края от 20 мая 2014 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из описательно мотивировочной части приговора указание как на доказательства виновности ФИО1:

протокол осмотра документов, содержащих информацию о соединениях между абонентами и абонентскими устройствами от 27.09.2013 года, т.3 л.д. 25-62;

копия учетной карты призывника ФИО8 т.2 л.д. 220-223;

выписка из табеля учета рабочего времени и учета заработной платы за январь 2013 года т. л.д. 67-68;

книга учета вызова граждан, не прибывающих в запасе в отделе военного комиссариата Приморского края по г. Лесозаводску и Кировскому району и выдачи им повесток т.3 л.д. 148-154;

протокол осмотра документов содержащих информацию о соединениях между абонентами и абонентскими устройствами от 27.09.2013 года т.3 л.д. 13-18;

ответ на запрос из ОАО «Сбербанк» от 13.09.2013 года т.2 л.д. 92;

копия учетной карты призывника ФИО13 А.В. т.2 л.д. 229-232;

выписка из лицевого счета ОАО «Сбербанк России» по вкладу от 18.09.2013 года т.3 л.д.5;

ответ на запрос ОАО «Мегафон» от 28.01.2013 года т.1 л.д. 40-41;

ответ на запрос ОАО «МТС» от 26.08.2013 года т.2 л.д. 43;

ответы на запрос ОАО «Мегафон» от 21.08.2013 года т.2 л.д. 44-47, т.3 л.д. 78-79;

ответ на запрос командира в/ч 51873 полковника ФИО2 от 18.10.2013 года т.3 л.д. 127;

выписка о зачислении ФИО8 и ФИО13 в состав из приказа командира в/ч 07059 от 21.12.2012 года №269 т.3 л.д.2;

копия приказа военного комиссара г. Лесозаводска от 12.05.2009 года № 47 т.2 л.д. 211;

выписка из приказа начальника отдела военного комиссариата Приморского края по г. Лесозаводску от 01.04.2010 года № 27 т.2 л.д.212.

Исключить из описательно- мотивировочной части приговора при назначении наказания указание о неоднократном совершении преступлений, признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, полное возмещение ущерба потерпевшему ФИО19 и частичное возмещение ущерба потерпевшему ФИО15

Квалифицировать действия ФИО1 по ч.3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.12.2011 ФЗ № 420, по преступлению совершенному в отношении ФИО19); по ч.3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.12.2011 ФЗ № 420, по преступлению совершенному в отношении ФИО6) и назначить наказание по ч.3 ст. 159 УК РФ ( в редакции Федерального закона от 07.12.2011 ФЗ № 420), по преступлению совершенному в отношении ФИО19 в виде лишения свободы сроком на 1 год 1 месяц со штрафом в размере 8000 рублей; по ч.3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.12.2011 ФЗ № 420), по преступлению совершенному в отношении ФИО6 в виде лишения свободы сроком на 1 год 4 месяца со штрафом в размере 8000 рублей.

На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 10 месяцев со штрафом в размере 12000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Апелляционные жалобы защитников осужденного ФИО1 – адвокатов Базылева А.И, Максимчука О.С. - удовлетворить частично.

Апелляционное определение вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в кассационном порядке в Президиум Приморского краевого суда в порядке главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий Е.В.Резниченко

Судьи А.Н. Горбачёв

А.Л. Сабашнюк